CPIIIA PENAL GABARITOS TEMA 1

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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Turma: CPIII A 12023
Disciplina/Matéria: DIREITO PENAL 
Sessão: 01 - Dia 15/03/2023 - 10:10 às 12:00
Professor: ARIADNE VILLELA LOPES
01 Tema: Teoria da pena. 1) Conceitos e fins da pena: teorias, os sistemas penais. 2) 
Descriminalização. Abolicionismo penal. 3) A individualização da pena: importância. 
Individualizações legislativa, judicial e executória. 4) As elementares do crime: definição e 
importância. 5) Circunstâncias: circunstância judicial, agravantes e atenuantes, causas especiais 
de aumento e de diminuição. 6) A qualificadora: a) Crimes qualificados pelo resultado; b) 
Diferenças entre qualificadora e causa especial de aumento de pena. 7) A forma privilegiada.
1ª QUESTÃO:
FÁBIO foi condenado a 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado, em razão de ter cometido o 
crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
A folha de antecedentes criminais de FÁBIO apresentou quatro anotações, todas condenações 
criminais transitadas em julgado, mas somente uma por fatos praticados depois do crime objeto desse 
processo.
Em razão dessas anotações, a pena de FÁBIO foi majorada pela reincidência, assim como pela análise 
desfavorável das circunstâncias judiciais relativas aos antecedentes criminais e à conduta social.
A defesa de FÁBIO alega existir bis in idem na majoração da pena.
Você, na qualidade de juiz, como decidiria a alegação defensiva? Fundamente a sua resposta.
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RESPOSTA:
STJ (Informativo 639- fevereiro de 2019)
Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como
fundamento para negativar a conduta social.
A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era 
admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma 
circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal, anterior à reforma de 1984. Essa alteração 
legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, 
desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes. Cumpre observar que esse tema 
possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de 
Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para 
negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. No entanto, 
após o julgamento do HC n. 366.639/SP (DJe 05/04/2017), a Quinta Turma passou a não admitir a 
utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta 
social. A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a 
compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, incrementa significado ao disposto no 
art. 59 do Código Penal, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus 
específico. Assim, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações 
com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a 
negativação da conduta social, o que significa alteração também da jurisprudência desta Sexta Turma 
sobre o tema.
Trechos do acórdão: A pena do paciente, portanto, foi majorada em 1 ano de reclusão em razão da 
análise desfavorável das vetoriais relativas aos antecedentes criminais e à conduta social, que passo a 
analisar.
O acórdão recorrido registrou que, "conforme se vê na CAC juntada fls. 127/128, o apelante além da 
condenação relativa ao processo de n. 0035.09.166526-1, gerador da reincidência, possui contra si 
ainda outras três condenações definitivas por fatos praticados antes dos fatos destes autos, podendo, 
assim, um deles ser usado para macular a conduta social, como já mencionado, e outra para revelar a 
desfavorabilidade da circunstância judicial dos antecedentes".
No ponto, verifico a ilegalidade na dosimetria. 
A existência de condenações definitivas anteriores e distintas daquela considerada para efeitos
de reincidência, de fato, pode ensejar a elevação da pena-base.
Contudo, tal operação não pode ser realizada
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maisde uma vez na primeira etapa da dosimetria da pena, sob pena de indevido bis in idem.
O histórico criminal do réu - que tecnicamente deveria ser enquadrado na vetorial antecedentes
- não pode ser desmembrado para justificar, para cada condenação, a análise desfavorável de
circunstâncias judiciais diversas, sob pena de aceitar-se múltipla exasperação na mesma etapa
da dosimetria, por idêntica motivação jurídica. O réu estaria sendo duplamente punido pela
existência de condenações definitivas anteriores, não importa o número delas.
2ª QUESTÃO:
Questão retirada da prova oral do concurso público para o cargo de juiz de Direito substituto
do TJBA realizada pela Cebraspe em 2021
Discorra sobre as perspectivas de Jakobs e de Roxin acerca da função de prevenção geral da pena.
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RESPOSTA:
Gabarito fornecido pelo Cebraspe: A função de prevenção geral atribuída à pena criminal tem por 
objetivo evitar crimes futuros mediante uma forma negativa antiga e uma forma positiva pós-
moderna.
A prevenção geral negativa aparece na forma tradicional de intimidação penal, expressa na célebre 
teoria da coação psicológica de Feuerbach, segundo a qual o Estado espera que a ameaça da pena 
desestimule pessoas a praticarem crimes.
A prevenção geral positiva - também chamada de teoria da prevenção/integração - surgiu no final do 
século XX e pretende representar o novo fundamento do sistema penal. A base sociológica da teoria 
foi desenvolvida por Luhmann, que atribui ao direito as funções de: a) estabilização do sistema social; 
b) orientação da ação; e c) institucionalização de expectativas normativas. 
Nessa linha, aparecem duas variantes: 
I. Roxin concebe a prevenção geral positiva no contexto de outras funções declaradas da pena 
criminal, legitimada pela proteção de bens jurídicos, de natureza subsidiária (existem outros meios 
mais efetivos) e fragmentária (proteção parcial dos bens jurídicos selecionados);
II. Jakobs concebe a prevenção geral positiva de modo absoluto, excluindo as funções declaradas de 
intimidação, de correção e de retribuição do discurso punitivo: a pena é afirmação da validade da 
norma penal violada - definida como bem jurídico penal, categoria formal substitutiva da categoria 
real do bem jurídico -, aplicada com o objetivo de estabilizar as expectativas normativas e de 
restabelecer a confiança no direito, frustradas pelo crime.
A crítica jurídica tem por objeto a dimensão negativa e a dimensão positiva da função de prevenção 
geral da pena criminal.
A crítica da prevenção geral negativa destaca a ineficácia da ameaça penal para inibir 
comportamentos criminosos, demonstrada pela inutilidade das cruéis penas corporais medievais e 
pela nocividade das penas privativas de liberdade do direito penal moderno, por exemplo. Aliás, 
afirma-se que é a certeza (ou a probabilidade) da punição, e não a gravidade da pena ou o rigor da 
execução penal, que pode desestimular o autor a praticar crimes - uma teoria já enunciada por 
Beccaria e sempre retomada como teoria moderna pelo discurso de teóricos do controle social. Além 
disso, a prevenção geral negativa possui dois defeitos graves: primeiro, a falta de critério limitador da 
pena transforma a ameaça penal em terrorismo estatal, como demonstra a lei de crimes hediondos; 
segundo, a natureza exemplar da pena como prevenção geral negativa viola a dignidade humana, 
porque acusados reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de acusados 
potenciais - em outras palavras, aumenta-seinjustamente o sofrimento de acusados reais para 
desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais. 
O caráter formal-cerebrino do discurso de integração/prevenção parece descrever um mundo irreal, 
haja vista a superposição de efeitos político-criminais de Roxin (o efeito sociopedagógico de 
exercício em fidelidade jurídica produzido pela atividade da justiça penal; o efeito de aumento da 
confiança do cidadão no ordenamento jurídico pela percepção da imposiçãodo d
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ireito; o efeito de pacificação social pela punição da violação do direito e, portanto, solução do 
conflito com o autor) e, por outro lado, o formalismo abstrato da linguagem hermética de Jakobs, 
segundo o qual a prevenção geral positiva como demonstração de validade da norma, necessária para 
reafirmar as expectativas normativas frustradas pelo comportamento criminoso, seria exercício de 
confiança na norma (saber o que esperar na interação social), de fidelidade jurídica (reconhecimento 
da pena como efeito da contradição da norma) e de aceitação das consequências jurídicas (conexão do 
comportamento criminoso com o dever de suportar a pena) - postulados do contrato social do século 
XVIII, com aceitação das normas sociais na qualidade de membro da sociedade e aceitação da 
punição na qualidade de infrator das normas sociais.
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