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LEGISLAÇÃO 
PENAL 
APLICADA 
Mariana Gloria de Assis 
O conceito, a classificação 
e as características da 
norma penal brasileira
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Reconhecer a evolução histórica do direito penal.
  Analisar os princípios gerais do direito penal.
  Explorar a classificação, as características e as fontes do direito penal.
Introdução
A sociedade contemporânea é considerada punitiva. A consolidação 
desse pensamento ocorreu nos séculos XVI e XVII na Europa, momento 
em que a pobreza se alastrava pelo continente, e a delinquência cres-
cia. Os excluídos da sociedade sobreviviam por meio de esmolas e 
pequenos roubos.
A necessidade de desenvolver meios de contenção levou ao surgi-
mento do direito penal. Nesse sentido, você não deve perder de vista 
que as normas possuem diversas fontes e uma delas são os costumes. 
Assim, as mudanças ocorridas no direito penal decorreram em grande 
parte da modificação do comportamento das pessoas no âmbito social. 
Em resumo, o objetivo do direito penal é defender a coletividade e 
promover uma sociedade mais pacífica. A evolução histórica dessa área 
não se resume aos períodos de modificação das penas, por isso você 
também vai estudar aqui as correntes doutrinárias existentes e o impacto 
delas na legislação.
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Evolução histórica do direito penal
Você vai estudar a evolução do direito penal por meio de quatro grandes eixos: 
o direito penal antigo, o direito penal medieval, o direito penal do século XVIII 
e o direito penal contemporâneo. Essa divisão metodológica foi sugerida pelos 
juristas Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2006).
Todas as instituições pretéritas do direito penal e do direito processual penal, 
mesmo as mais remotas que Ladislau Thot qualificou como “arqueologia 
criminal”, têm sempre uma finalidade “consciente que se pode considerar 
com todo o direito de origem político-criminal”. Do estudo de todas estas 
instituições pretéritas se chega à conclusão de que a arqueologia criminal é 
uma parte complementar da política criminal, especialmente daquela por 
nós chamada política criminal histórica, cujo conhecimento é indispensável 
para uma exata e cabal compreensão da política criminal propriamente dita 
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 156).
O direito penal não possui uma continuidade histórica linear, mas cami-
nha ao lado da formação da concepção do homem como pessoa (enquanto 
dotado de autonomia moral), conforme ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli 
(2006). Esse entendimento é confirmado pelo fato que boa parte dos princípios 
constitucionais penais aplicáveis atualmente no direito brasileiro deriva da 
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.
O antropólogo Malinowsky (2003) — com a publicação da obra Crime e Costume na 
Sociedade Selvagem — iniciou a discussão da evolução das penas e do sistema carce-
rário, partes fundamentais do sistema penal. A doutrina tem trabalhado com a ideia 
de uma evolução progressiva do direito penal, atrelada aos tipos de penas aplicadas.
O que hoje se conhece como princípio da culpabilidade passou a existir 
somente no século VII d.C., na China. Para que você organize melhor seus 
estudos, verá aqui os códigos históricos em conjunto com as sanções por 
eles aplicadas. 
A ideia de vingança existe desde os primórdios da humanidade, tanto que até 
o momento não há fundamentos mais concretos sobre o tema. Compreende-se 
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apenas que se tratava de um comportamento muito simplista da vida em comu-
nidade (MALINOWSKI , 2003). 
Na era medieval, adotava-se a pena de morte, executada de formas cruéis, 
com o objetivo de intimidar a população usando os apenados como exemplos. 
A ideia, portanto, era evitar a repetição dos atos negativos. Por isso, as sanções 
penais eram realizadas em público. Considerando a condição social e política 
do réu, poderiam ser possibilitadas alternativas, como o confisco, a mutilação, 
os açoites, as torturas e as penas infamantes.
A vingança vigorou até meados do século XVIII, podendo distinguir-se 
em três grandes momentos: vingança privada, vingança divina e vingança 
pública. Todas acabaram por existir simultaneamente em alguns períodos, 
até que uma ou outra eventualmente fosse predominante. Portanto, a sepa-
ração é feita por ideia, sendo a divisão cronológica apenas um norte para 
a identificação temporal. 
Na vingança privada, como a ocorrida, por exemplo, no direito germânico, 
a punição era aplicada pela comunidade em si para a retomada da paz. Quem 
ofendia a segurança do todo poderia ser punido pela vítima, por seus fami-
liares ou por qualquer outro membro da comunidade que estivesse disposto a 
fazê-lo. O direito penal era simplesmente uma forma de defesa da sociedade 
contra o ato delituoso.
Porém, a falta de limites (e de proporcionalidade) imperava no revide, 
criando a ideia de uma vingança de sangue, como foi adotada pelos povos 
primitivos. Era uma reação natural e instintiva. Um exemplo comumente citado 
são as leis dispostas no Código de Hamurabi ou Lei do Talião, baseadas no 
preceito “olho por olho, dente por dente”. 
A possibilidade de o ofensor comprar sua liberdade — com dinheiro, 
gado, armas, etc. — foi adotada pelo Código de Hamurabi (Babilônia), pelo 
pentateuco (hebreus) e pelo Código de Manu (Índia), sendo largamente aceita 
pelo direito germânico, em que pese sua origem desconhecida. 
A vingança divina surgiu de um sentimento religioso, da intervenção 
da Igreja na sociedade. Nesse sentido, era a Igreja que determinava o tipo de 
punição ao agente de acordo com o quanto o ato ofendia Deus. Nesse período, 
a religiosidade era muito importante para a civilização. A repressão aos atos 
de delinquência deveria aplacar a “ira” das divindades com o crime. Desse 
modo, a sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes, que (como representantes 
dos deuses) faziam justiça. 
No Oriente Antigo, a religião confundia-se com as leis, transformando os 
preceitos em muitas delas. O Código de Manu é um exemplo do que ocorreu 
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na Babilônia, bem como no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco 
Penas), na Pérsia (Avesta) e com o povo de Israel.
A Igreja contribuiu para uma tentativa de humanização do direito penal, 
embora fosse com o intuito de defender os interesses religiosos. As penas 
passaram a ter como fim não só a expiação, mas também a regeneração do 
criminoso pelo arrependimento e pela purgação da culpa. Porém, punições 
rudes e severas eram toleradas, isso porque tinham como fim superior a 
salvação da alma do condenado.
Com a influência de filósofos e pensadores, obteve-se uma nova concepção 
de crime e pena, operando-se a vingança pública. A pena deixa de ter viés 
sacro para o Estado tornar-se o titular da ordem jurídica, impondo-se sobre 
a vontade individual.
O direito de punir se manifesta pela união de parcelas de poderes que 
foram atribuídos a um só homem, o governante. Assim, ele é resultado de 
um contrato: o legitimado a usar esse poder deve fazê-lo em nome de todos 
(GARLAND, 2002), aplicando penas que representem a comunidade em geral. 
Você não pode perder de vista que nessas sociedades a atuação do soberano 
também ocorria em nome de Deus, levando-o a cometer muitas arbitrariedades. 
As penas de morte, mutilação e confisco de bens não ficavam restritas ao 
apenado e eram difundidas. Por isso, os historiadores consideram que ocorreu 
um grande avanço ao se restringir a aplicabilidade das penas ao Estado. 
Diante de algumas penas consideradas extremamente cruéis é que surgiram 
as correntes iluministas e humanitárias, as quais
tiveram como representantes, 
entre outros, Beccaria, Voltaire, Montesquieu e Rousseau. Teve início aí um 
movimento de reforma do sistema punitivo, atingindo seu apogeu na Revolução 
Francesa: era a chamada Escola Clássica.
Beccaria e Romagnosi expuseram suas teorias afirmando que o direito 
penal é natural, imutável e anterior ao estabelecimento de convenções huma-
nas. Além disso, apontaram que ele é exercido mediante a punição dos delitos 
para impedir novos crimes (COSTA JÚNIOR, 2000). Por sua vez, Jeremias 
Bentham dizia que a pena se justificava por sua utilidade — impedir o réu de 
cometer novos delitos, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo a sociedade (LISZT, 
2005). Francesco Carrara (2002) define o crime como “[...] a infração da lei 
do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante 
de um ato externo do homem positivo ou negativo, moralmente imputável e 
politicamente danoso”.
O período humanitário — como foi chamado o século XVIII — ocorre 
no intervalo entre 1750 e 1850, concomitantemente ao movimento humanista 
(daí a origem do nome), marcado pela atuação de filósofos e pensadores que 
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contestavam os ideais absolutistas. Filósofos como Montesquieu, Voltaire, 
Rosseau e D’Alembert construíram o alicerce do período humanitário. Entre 
as bandeiras defendidas estavam a reforma das leis e da administração da 
justiça penal. Por isso, o movimento surgiu como uma reação popular às 
arbitrariedades praticadas pelo Estado. 
Não coincidentemente, nesse período ocorreu a revolução burguesa, com 
expansão da classe social que fez despontar o capitalismo. Esse movimento 
deu origem ao liberalismo burguês, influenciado pelo movimento cultural 
conhecido como Iluminismo — criado por John Locke.
John Locke era um filósofo inglês que foi considerado o pai do Iluminismo. Ele 
escreveu a obra Ensaio sobre o Entendimento Humano. Já Montesquieu era um jurista 
francês, autor de O Espírito das Leis, no qual defendia a separação dos três poderes 
do Estado. Voltaire ficou reconhecido por suas ferozes críticas ao clero católico, à 
intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos. Rousseau, assim como Mon-
tesquieu e Voltaire, era francês, foi defensor da pequena burguesia, inspirando os 
ideais da Revolução Francesa por meio dos livros O Contrato Social e Discurso sobre 
a Origem da Desigualdade entre os Homens. 
Em 1764, Cesar Bonesana — Marquês de Beccaria — publicou a obra Dos delitos 
e das penas, tornando-se o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal 
vigente. Os princípios pregados pelo jovem aristocrata de Milão são o alicerce do direito 
penal atual, sendo adotados pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e do 
Cidadão, publicada durante a Revolução Francesa. A lei passa a ser obra exclusiva do 
legislador ordinário, que representa toda a sociedade ligada por um contrato social.
Mas a história do direito penal não pode se resumir aos períodos em que 
foi modificada a sua aplicabilidade. Você também deve conhecer as correntes 
doutrinárias existentes, assim como a Escola Clássica. 
A Escola Naturalista ou Escola do Direito Natural, de Hugo Grócio, Ho-
bbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant, apontava para a natureza 
humana como fundamento do direito e da sociedade. Apesar de ter durado 
curto período, deixou como legado a corrente jusnaturalista, referência até 
hoje. O jusnaturalismo e seus princípios influenciaram de forma conside-
rável o período humanitário, no qual tornavam-se individuais a valorização 
dos direitos intocáveis dos delinquentes e a consequente dulcificação das 
sanções criminais.
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O jusnaturalismo constitui um conjunto de princípios amplos, a partir dos quais o 
legislador deverá deduzir e compor a ordem jurídica. Os princípios mais citados 
referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à segurança, 
etc. É nítido o elo existente entre direito natural e direito penal, pois os princípios 
abordados pelo jusnaturalismo, especialmente os correspondentes aos direitos 
naturais inativos, estão devidamente enquadrados no rol dos bens jurídicos asse-
gurados pelo direito penal.
O período científi co ou criminológico iniciou-se no século XIX — por volta 
de 1850 —, persistindo até o momento. Nele, está em jogo compreender o 
crime como ciência: a análise do homem delinquente e a razão pela qual ele 
comete delinquências. Nesse período, Cesare Lombroso trouxe o estudo da 
fi sionomia do delinquente. Lombroso deu início à Escola Positiva com a obra 
O homem delinquente, estudando o delinquente e explicando a causa do delito.
A principal inovação de Lombroso foi admitir o delito como fenômeno biológico, 
utilizando um método experimental para estudá-lo e dando origem à antropologia 
criminal. No seu principal estudo, afirmava a existência de um criminoso nato, mediante 
estigmas somatopsíquicos que o levavam a delinquir sempre que determinadas 
condições ambientais se apresentassem. Henrique Ferri, discípulo de Lombroso, 
ressaltou a importância do trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, físicos 
e sociais (MIRABETE; FABBRINI, 2016)
No Brasil colonial, vigorou a Ordenação Manuelina em 1569, substituída 
pelo código de Dom Sebastião, em 1603. Mais tarde, surgiram as Ordenações 
Filipinas, que refletiam os tempos medievais e são consideradas o primeiro 
código penal do Brasil. Na época, as leis fundamentavam-se nos preceitos 
religiosos, e os crimes tinham relação com o pecado e a ofensa moral, no 
mesmo teor da vingança divina. 
Na chegada dos portugueses ao Brasil, os povos indígenas já aplicavam 
uma espécie de direito penal intimamente ligado ao direito costumeiro, sendo 
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comum a prática da justiça por meio da vingança privada, da vingança coletiva 
e do talião.
Com a proclamação da independência, tentou-se elaborar uma Assembleia 
Nacional Constituinte, que teve seus estudos substituídos por uma constituição 
outorgada diretamente por Dom Pedro I, com traços extremamente liberais, 
retratando ideias como as de Jeremias Bentham (os sistemas legislativos devem 
orientar-se pela utilidade pública). Esse texto foi denominado Código Penal do 
Império e tinha elementos de vanguarda, como a fixação da individualização 
da pena, situações atenuantes e agravantes, além de um julgamento especial 
para os menores de 14 anos. 
Em 1890, foi editado o Código Criminal da República, com a abolição da 
pena de morte, a de galés e a de banimento judicial, mantendo-se a prisão, o 
banimento, a interdição e a suspensão. Foi considerado muito avançado por 
abolir a pena de morte e instaurar o regime penitenciário de caráter correcional. 
Apesar desse cunho inovador, haviam inúmeras inconsistências no texto 
legal, de modo que foi promulgada a Consolidação das Leis Penais de Pira-
gibe. Essa consolidação foi a união de todas as leis penais aplicáveis na época 
realizada pelo desembargador Piragibe, por meio do Decreto nº 22.213, de 14 
de dezembro de 1932, que vigorou até 1940 (LYRA, 1946).
A atual legislação penal — o Código de 1940 — é originária do projeto 
de Alcântara Machado, tendo como integrantes da comissão revisora, entre 
outros, os doutrinadores Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e 
Roberto Lira. A norma não se vinculou diretamente a uma escola ou corrente 
de direito penal. Ela contém traços das Escolas Clássica e Positiva, aproveitando 
o que foi considerado mais adequado nas legislações liberais, especialmente 
nos códigos italiano e suíço (COSTA JÚNIOR, 2010).
Houve inúmeras tentativas de mudança da legislação
penal. O professor e 
ministro Nelson Hungria (1958-1959) elaborou um anteprojeto que foi convertido 
no Decreto-Lei nº 1.004, de 21 de outubro de 1969 (que marcava o reestabeleci-
mento da democracia após o período da Ditadura Militar). Esse decreto teve sua 
vigência adiada por diversas críticas exacerbadas, levando-o a ser modificado 
substancialmente pela Lei nº 6.016, de 31 de dezembro de 1973, acabando por 
ser revogado em sua totalidade pela Lei nº 6.578, de 11 de outubro de 1978 
(PIERANGELI, 1980). As alterações necessárias só ocorreram por meio da Lei 
nº 7.209, de 11 de julho de 1984, a qual alterou a parte geral do Código Penal, 
em especial quanto à adoção de pena ou medida de segurança. Isso levou à 
promulgação da Lei de Execuções Penais vigente até o momento (em que pesem 
algumas alterações de cunho prático, como a inclusão da prestação pecuniária).
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Para compreender o contexto evolutivo do direito penal brasileiro, você pode acessar o 
Código Criminal do Império do Brasil, disponível no site do Palácio do Planalto. Confira:
https://goo.gl/I4X0bH 
Princípios gerais do direito penal
Alguns dos princípios aplicáveis ao direito penal são derivados das cláusulas 
pétreas de direitos fundamentais fi xadas pela Constituição Federal de 1988 
(CF). Outros, por sua vez, têm origem diretamente no Código Penal Brasileiro. 
Agora, você vai conhecer estes últimos.
Princípio da reserva legal
É mencionado expressamente na Constituição Federal, porém o art. 1º do CP 
também o prevê (BRASIL, 1988):
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia 
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
“Somente a lei, em seu sentido mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades” 
(CAPEZ; PRADO, 2012, p. 11).
  Princípio da reserva legal e normas penais em branco: ocorre 
quando a descrição do tipo é incompleta, exigindo outro dispositivo 
para sua aplicabilidade. Exemplo: Lei de Drogas, onde o rol do que 
é considerado psicotrópico será definido pelo Ministério da Saúde 
por meio de portaria. 
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  Princípio da reserva legal e costumes: é a máxima de que o costume 
contra legem não é capaz de revogar a lei.
  Subprincípio da taxatividade: o tipo penal deve ser claro, preciso e 
determinado, vedada a descrição generalista e a analogia. A lei deve 
descrever a conduta delituosa com todos os seus elementos e circuns-
tâncias. Entretanto, a analogia poderá ser aplicada quando se tratar de 
norma permissiva, como é o caso do aborto em caso de estupro (art. 
128, inciso II, do CP), o qual poderá ser extensivo a casos de atentado 
violento ao pudor, ainda que hoje estejam ambos classificados no mesmo 
tipo penal. 
Princípio da retroatividade da lei penal
A lei penal poderá retroagir sempre que for para benefício do réu: novatio legis 
in mellius. Assim, será aplicada a lex mitior (lei menor) independentemente 
de ser anterior ou posterior ao fato. Isso também serve para casos de abolitio 
criminis (abolição do tipo penal).
Subprincípio da anterioridade
A lei deve estar vigente no momento do ato lesivo para que possa ser utilizada. 
Conforme o Código Penal (BRASIL, 1940):
Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar 
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença 
condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, 
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória 
transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 3º – A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua 
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato 
praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Você ainda deve saber que a medida de segurança também está sujeita a 
esse subprincípio, não são só as penas. 
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Princípio da proporcionalidade
Não consta expressamente na Constituição Federal (BRASIL, 1988), mas 
deriva da limitação das penas consideradas desumanas (art. 5º, XLVIII, da 
CF). A pena aplicada deverá ser proporcional ao bem lesado, à sua repro-
vabilidade perante a sociedade, bem como às condições do agente, de modo 
que seja sufi ciente e necessária em face da culpabilidade (vide ADI–MC nº 
2.290/DF, STF).
Princípio da continuidade normativa típica
O tipo é revogado, porém seus elementos caracterizadores migram para outro 
já existente ou um novo. Esse fato ocorreu com o crime de atentado violento 
ao pudor, que foi revogado, passando a fazer parte do tipo estupro. Não é 
hipótese de abolitio criminis (quando o ato deixa de ser crime).
Princípio da alteridade, transcendentalidade 
ou lesividade
Desenvolvido por Claus Roxin (1972), proíbe a incriminação de conduta me-
ramente interna, subjetiva e que, por isso, não lesa o bem jurídico. A autolesão 
não é crime, exceto se tiver por fi m prejudicar a terceiros CAPEZ; PRADO, 
2012, p. 15). Exemplo: é o caso do suicídio, mas a sua incitação ou estímulo é 
considerada crime contra a vida alheia (art. 122 da CP) (BRASIL, 1940). Da 
mesma forma, o uso de drogas não é punível, ainda que o seu porte para uso 
pessoal esteja tipifi cado. Isso ocorre em razão do perigo social da facilitação 
da circulação da substância na sociedade. Esse princípio possui três funções:
1. proibir incriminação de atitudes internas;
2. proibir incriminação de condutas que não excedam o âmbito do autor;
3. proibir incriminação de estados ou condições existenciais, bem como 
de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.
Princípio da confiança
É requisito para existência do fato típico, estando associado à teoria da 
imputação objetiva. Os indivíduos esperam que os demais ajam de acordo 
com as normas da sociedade. “Por esta razão não realiza conduta típica 
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aquele que, agindo de acordo com o direito, acaba por envolver-se em 
situação em que um terceiro descumpre seu dever de lealdade e cuidado” 
(CAPEZ; PRADO, 2012, p. 16). Esse princípio é muito aplicado nos delitos 
de trânsito (FRAGOSO, 2003).
Princípio da insignificância
Também introduzido por Claus Roxin (1972), fi xa que o direito penal deve se 
preocupar com condutas que não lesem o bem jurídico ou que tenham baixo 
grau de reprovabilidade social (comumente aplicado na Lei de Drogas, em 
crimes de roubo ou furto, peculato, contrabando, etc.). 
Princípio da ofensividade
Considera inconstitucionais os crimes de “perigo abstrato” (CAPEZ; 
PRADO, 2012, p. 23), porque o tipo penal exige a lesão a um bem juridi-
camente tutelado. 
Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de pe-
rigo abstrato em nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de 
defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda embrionário, 
reprimindo-se a conduta antes que ela venha a produzir um perigo concreto 
ou um dano efetivo (GOMES, 2002, p. 41). 
Um exemplo de exceção ao princípio da ofensividade são os crimes de porte 
e posse previstos no Estatuto do Desarmamento e na Lei de Tóxicos. 
Princípio da culpabilidade
Não está dentro do rol de princípios expressos na Constituição Federal (BRA-
SIL, 1988), mas pode ser extraído a partir do texto normativo constitucional, 
quando se fala do princípio da dignidade da pessoa humana.
O julgador, para exasperação da pena, deve deter-se nos
atos que qua-
lificam a culpabilidade para efetivamente aplicar a pena que condiz com 
os atos praticados. A pena nunca poderá ultrapassar os valores previstos 
de culpabilidade daquela conduta; é um princípio que funciona como 
limitador da pena. 
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Classificação, características e fontes 
do direito penal
Veja, na Figura 1, a classifi cação e as características e fontes do direito penal.
Figura 1. Direito penal: classificação, características e fontes.
Fonte imediata
Conforme os princípios do direito penal, a lei é a sua fonte imediata. Afi nal, 
não há crime nem pena sem prévia cominação legal (art. 1º do CP) (BRASIL, 
1940). A lei, enquanto fonte do direito penal, pode ser promulgada nas seguin-
tes formas: Constituição Federal; lei ordinária; lei complementar; tratados e 
convenções internacionais incorporados ao direito brasileiro.
Você pode achar estranho pensar que a Constituição Federal tem normas 
penais, mas isso fica evidente na leitura de alguns dispositivos, como o art. 
5º, incisos XLV e XLVII (BRASIL, 1988). Assim, é possível dizer que toda 
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emenda constitucional que trate de assuntos penais será equivalente à norma 
penal e, consequentemente, fonte imediata do direito penal.
Só o Estado detém competência para produzir a legislação penal. Parti-
cularmente no Brasil, essa competência é exclusiva da União, nos termos do 
art. 22, I, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988). O atual Código 
Penal Brasileiro foi instituído por um decreto-lei (espécie normativa que não 
existente na atual ordem constitucional), sendo recepcionado pela Constituição 
Federal como se fosse lei ordinária.
Portanto, leis ordinárias e leis complementares (dentro dos temas aos 
quais são limitadas) poderão fixar normas penais. Isso também ocorre com 
os tratados e convenções internacionais, que necessitam ser incorporados à 
legislação brasileira mediante recepção do Congresso Nacional, momento em 
que passam a ter o status de lei. 
Você deve notar que as medidas provisórias e leis delegadas não podem 
ser fontes imediatas (Figura 2) da norma penal, porque a CF (BRASIL, 1988) 
veda expressamente essa matéria em sede de medida provisória (art. 62), bem 
como por lei delegada (art. 68).
Figura 2. Fontes imediatas.
Os costumes são regras não legisladas — não escritas — consideradas 
obrigatórias em determinada sociedade. Constituem-se mediante a conduta 
reiterada e costumeira (elemento objetivo) e a convicção de obrigatoriedade 
pelos cidadãos (elemento subjetivo). Você deve notar que costume é diferente 
de hábito: este último não tem um status de obrigação. Observe o Quadro 1 
para conhecer as classificações dos costumes.
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Fonte: Lewis (1997).
Secundum legem 
(costume 
interpretativo)
Costume que auxilia na interpretação da lei, sem 
contrariar ou preencher a lacuna existente. Exemplo: 
ato obsceno, conceito dos costumes, auxiliando a 
interpretação do crime tipificado no art. 233 do CP 
(BRASIL, 1940). Veja: “Art. 233. Praticar ato obsceno em 
lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena 
– detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa”.
O conceito de ato obsceno depende dos costumes 
do local onde ocorre o fato delituoso.
Contra legem 
(costume 
contrário à lei)
Confronta-se com a lei.
O costume contra legem não tem o 
condão de tornar sem efeitos a lei. 
Mesmo em descompasso com a realidade histórico-
cultural, não há como cogitar a sua revogação. 
Uma lei só pode ser outra lei (princípio da 
continuidade das leis — art. 2º da Lei de Introdução 
às Normas do Direito Brasileiro) (BRASIL, 1942).
Praeter legem 
(costume supletivo 
ou integrativo)
Serve para suprir lacunas da lei.
Só pode ser usado em benefício do agente. 
Não pode suprir lacunas legais com costumes 
para incriminar condutas ou agravar penas.
Quadro 1. Classificação dos costumes.
O art. 22, parágrafo único, da CF (BRASIL, 1988) prevê a possibilidade de a União 
delegar aos estados membros competência para legislar de forma complementar 
sobre as matérias previstas no inciso I do citado artigo, e entre elas se encontra-se 
o direito penal. 
Sobre o item, ensina Nucci (2012, p. 57): “[...] visando à regionalização de determinadas 
questões penais, seria admissível que a União autorizasse o Estado a construir um 
tipo penal incriminador, prevendo delito peculiar a certa parte do País”. Porém, até o 
momento não há qualquer autorização da União nesse sentido. Você deve considerar, 
assim, que normas penais não poderão ser veiculadas por legislação estadual, ainda 
que possuam abrangência apenas local (no âmbito do estado criador).
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Os princípios, enquanto fontes do direito penal, mantêm seu caráter de 
auxílio na interpretação das leis, não podendo criar crimes ou agravar penas. 
É inegável que os princípios inerentes ao direito penal, sejam eles implícitos 
ou explícitos, têm força impositiva quando exercem o papel de normas não 
incriminadoras.
A doutrina nada mais é do que o exercício filosófico dos autores, resul-
tando em produção científica técnica específica. Há quem diga que nos dias 
atuais a doutrina não é mais capaz de ser fonte da norma penal, uma vez que 
não a cria, somente a interpreta. Entretanto, há quem ressalte que interpretar 
também é uma forma de criar. 
Já a jurisprudência é o resultado da aplicação das leis e dos princípios aos 
casos apresentados perante os tribunais reiteradamente. Mirabete e Fabbrini 
(2016) dizem que a jurisprudência, assim como a doutrina, não é fonte de 
direito, limitando-se a uma forma de interpretação da norma. 
Por sua vez, Luiz Flávio e Antônio García-Pablos de Molina (apud GOMES, 
2007) defendem ser a jurisprudência fonte do direito penal. Argumentam que:
A decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma 
a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como 
inclusive “criadora” dele [...]. É lógico que não é uma posição ortodoxa 
afirmar que o juiz “cria” o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre 
(muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele 
atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas) (FLÁVIO; 
MOLINA, 2007).
Conceito de direito penal
Você sabe se o correto é direito penal ou direito criminal? Zaffaroni e Pie-
rangeli (2006) afi rmam que o direito penal trata, de um lado, do conjunto 
de leis penais e, de outro, da interpretação dessa legislação. Já para Welzel, 
direito penal é a fração do ordenamento jurídico que fi xa características 
de uma ação criminosa, aplicando ao agente do fato penas ou medidas de 
segurança. Conforme Masson (2014), trata-se do “[...] conjunto de princípios 
e leis destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a 
imposição de sanção penal”. Nucci (2008) assevera ser um “[..] conjunto de 
normas jurídicas voltado à fi xação dos limites do poder punitivo do Estado, 
instituindo infrações penais e sanções correspondentes, bem como regras 
atinentes a sua aplicação”.
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Em suma, os entendimentos sobre o conceito do direito penal são seme-
lhantes, como você pode ver na Figura 3.
Figura 3. Conceitos de direito penal.
Porém, o direito penal não se resume à descrição mostrada na Figura 3. 
Ele possui diversas nuances de acordo com as suas ramificações
de intenções, 
como você pode ver a seguir.
  Formal ou estático: normas que classificam atos humanos indesejados 
como infração penal, delimitando os agentes e estabelecendo sanções.
  Material: comportamentos de alta reprovabilidade, que atentam contra 
o desenvolvimento e a manutenção social.
  Sociológico ou dinâmico: instrumento de controle social para garantir 
a disciplina que torna possível a manutenção do convívio social.
Doutrinariamente, é consenso a necessidade de regras que estipulam di-
retrizes comportamentais para a conservação da convivência em sociedade. 
Desrespeitadas essas normativas de conduta é que surge para o Estado o dever 
de impor sanções, enquanto guardião do pacta sunt servanda. Assim, o direito 
penal é um meio de controle social, assim como os demais ramos do direito. 
A função basilar do direito penal é identificar condutas humanas inde-
sejadas. O direito penal analisa as condutas humanas indesejadas, seleciona 
aquelas que devem constituir crimes ou contravenções e comina as respectivas 
sanções, ocupando-se da infração penal enquanto norma (exemplo: reputa como 
crime a prática de estupro). Assim, ele tem por objetivo a proteção dos bens 
jurídicos identificados como importantes para a continuidade da sociedade. 
Ou seja, a sanção não é a finalidade do direito penal, ela é o meio para alcançar 
a proteção das tutelas pelo Estado (MASSON, 2014).
Mirabete (1991) diz que o direito penal, enquanto ciência jurídica, tem 
caráter dogmático — já que se fundamenta pelo direito positivo —, exigindo 
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o cumprimento das normas. É preciso evitar, contudo, o excesso de dogma-
tismo, já que a lei e a sua aplicação, pelo íntimo contato com o indivíduo e 
a sociedade, exigem observação da realidade, de suas manifestações e das 
exigências sociais, bem como da evolução dos costumes (MIRABETE, 
1991). As fontes formais do direito penal são divididas como você pode 
observar na Figura 4.
Figura 4. Fontes formais do direito penal.
Para além disso, a doutrina apresenta inúmeras classificações do direito 
penal. As classificações das velocidades do direito penal, por exemplo, foram 
elaboradas por Silva Sánchez (2002). Veja algumas delas no Quadro 2.
Comum Subdivide-se em fundamental e complementar.
Especial
De legislação especialmente direcionada (Lei 
de Tóxicos, Estatuto do Desarmamento).
Substantivo
Corresponde ao direito penal material.
Trata do crime em si e de sua pena.
Objetivo É o conjunto de leis penais em vigor.
Quadro 2. Classificações do direito penal.
(Continua)
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Fonte: Adaptado de Silva Sánchez (2002).
Subjetivo
É o direito de punir do Estado.
Direito penal subjetivo positivo: capacidade 
de criar e executar normas penais.
Direito penal subjetivo negativo: poder de 
restringir o alcance das normas penais (controle 
concentrado de constitucionalidade).
Adjetivo
Corresponde ao direito processual 
penal (classificação que existia quando 
o direito processual era apenas 
acessório de direito material.
Direito penal de 
emergência (cultural)
Para atender às demandas de criminalização, 
criam-se normas de opressão a fim de devolver 
o sentimento de tranquilidade para sociedade 
(exemplo: Lei dos Crimes Hediondos).
Processo penal
Execução penal — Lei nº 7.210, 
de 11 de julho de 1994.
Direito contravencional
Lei das Contravenções Penais — Decreto-
-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.
Direito penal de 
primeira velocidade
Crimes graves penalizados com pena 
privativa de liberdade, com processo 
complexo em razão dos direitos e garantias 
processuais não flexibilizados.
Direito penal de 
segunda velocidade
Infrações menos graves, que não geram 
penas privativas de liberdade.
Permite a flexibilização dos direitos 
e garantias processuais.
Direito penal de 
terceira velocidade
Mescla as duas primeiras: nos crimes com 
pena privativa de liberdade, as garantias 
processuais podem ser flexibilizadas.
Quadro 2. Classificações do direito penal.
(Continuação)
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No link a seguir, leia o texto A criminologia no Brasil ou como tratar desigualmente os 
desiguais, sobre a estruturação da política criminal brasileira:
https://goo.gl/URddeM
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