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Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 1 08-03-2023 Conceitos iniciais Hoje, se tem uma ideia de que tutela jurisdicional é a proteção que o estado confere àquele que tem razão. Pode ser prestada na sentença, mas também fora dela (por exemplo, ao dar uma liminar). A relação entre sentença e tutela consiste no fato que geralmente é dada na sentença. Critérios classificatórios O estudo é dividido em três grandes classificações: 1) Cognição do juiz 2) Consumação do dano 3) Conteúdo QUANTO A COGNIÇÃO DO JUIZ Trata-se de “grau de conhecimento” da causa. Pode ser: • Provisória É aquela prestada com base em cognição sumária (conhecimento sumario). Toda vez que o juiz dá uma tutela com base em conhecimento raso da causa, trata-se de uma tutela provisória. • Definitiva É aquela prestada com base em cognição exauriente. Há conhecimento mais profundo da causa. Mas, lembre-se que não é apenas a sentença, há também a decisão interlocutória de mérito. 13-03-2023 QUANTO A CONSUMAÇÃO DO DANO • Inibitória Trata-se da tutela preventiva, prestada antes da consumação do dano. Às vezes, o Estado-Juiz protege o direito da parte antes que o dano ocorra. Por exemplo, houve a aprovação de construção de posto de gasolina numa área de preservação permanente. O MP ajuíza ação pra evitar que isso ocorra. Uma decisão do juiz que determina a proibição da construção do posto, sob pena de multa. Essa tutela impede a consumação do dano (também é provisória, além de inibitória). • Reparatória Àquela prestada após a consumação do dano. Por exemplo, hipótese de indenização devido a acidente de trânsito. Dentro desta tutela, há uma subdivisão: - Específica: aquela que recompõe in natura a violação. - Genérica: aquela prestada in pecúnia (famosa conversão em perdas e danos). Por exemplo: Imagine que houve uma celebração de contato para entrega de escultura até o prazo estabelecido. Chegado o prazo, não foi entregue a escultura prometida. Configura-se o inadimplemento. Houve prejuízos ao autor. Assim, surge uma pretensão a ser judicializada. Ao entrar com a ação, busca-se uma tutela reparatória. Mas, o sistema permite seguir dois caminhos nesta ação: a. determinar que entregue a escultura prometida (tutela específica); b. condenar a devolução dos valores pagos (tutela genérica). Questiona-se: - Por muito temo, não se admitia tutelas inibitórias, havia uma lógica de que para que haja ato ilícito deveria deixar que o dano ocorresse. O dispositivo do art. 186 era utilizado para corroborar com essa visão. A doutrina notou que ato ilícito é uma coisa e dano é outro, o dano não é elemento do ato ilícito. O dano é uma consequência eventual do ano ilícito. Assim, da década de 80 para cá é que iniciou a ideia da possibilidade de tutela inibitória. - Outro questionamento surge no tocante a tutela reparatória, se o sistema prestigia a tutela específica ou genérica. ÁS vezes, ocorre o inadimplemento absoluto, não sendo cabível a tutela específica (ex. do vestido de noiva que chega após o casamento). Por muito tempo, se predominou a lógica de que a obrigação de fazer ou não descumpria, se resolvia em perdas e danos(TUTELA GENÉRICA). Mas, isso passou a ser questionado. Houve um momento em que se questionou a efetividade do processo. Assim, começou a prestigiar a tutela específica. Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 2 A máxima chiovendiana trata-se da virada de chave para que o processo começasse a privilegiar a tutela específica – “O processo deve dar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que a pessoa teria caso não houvesse violação”. O CDC trouxe o primeiro respingo disto na nossa lei. Ora, consumidor se houver violação de seu direito, poderá escolher aquilo que deseja. Hoje, o CPC, por força da máxima chiovendiana, prestigia a tutela específica. 15-03-2023 QUANTO AO CONTEÚDO Esse critério analisa o conteúdo da tutela. • Declaratória: aquela que contém uma declaração sobre a existência ou inexistência de relação jurídica. O fato não pode ser objeto por si só de declaração. Relação jurídica é toda ligação entre pessoas do qual pode-se extrair direitos, deveres, ônus e obrigações. Ex.: paternidade, união estável. A declaratória pode ser negativa ou positiva, inexistência de débito. Ademais, é possível que haja uma sentença puramente declaratória. • Constitutiva: quando envolve a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica. Por exemplo, a sentença de divórcio (extingue o casamento). Sentença de revisão de aluguel, etc. • Condenatória: conforme a teoria quinaria, envolve o reconhecimento de um ilícito e busca uma reparação pecuniária. Quando se busca uma tutela específica, encaixa-se nas outras duas classificações. Pontes de Miranda levantavam o seguinte questionamento: 5 tipos de sentença diferentes. Uma coisa é a sentença que condena o individuo a pagar danos morais, outra coisa é a sentença referente ao mandado de segurança devido ilegalidade do concurso público (igual do escritório), em que coloca-se a pessoa no cargo. A forma de execução das sentenças citadas são diferentes. Não faz sentido limitar-se a três espécies. Assim, surgem mais duas espécies (que buscam reparação específica): Ex – reintegração de posse, despejo, mandado de segurança. • Mandamental: reconhece ilícito e busca reparação específica, se valendo de coerção. Ex. ação do MP para proteger meio ambiente, em que julga-se procedente e determina que empresa ré pare de agredir o meio ambiente, sob pena de multa diária. • Executiva ‘lato sensu’: reconhece ilícito e busca reparação específica, se valendo de sub-rogação (Estado juiz substitui vontade do réu e fazendo a força). Ex. despejo e reintegração de posse. Hoje, quase toda a doutrina reconhece a teoria quinaria, haja vista que são cada vez mais comuns exemplos dessas duas espécies (por conta do surgimento de direitos difusos CDC proteção ao idoso, meio ambiente, etc). Independente de qual sentença for, o juiz poderá usufruir de meios de coerção típicos e atípicos (art. 139, IV, CPC). Por exemplo, “pague sob pena de suspensão do seu passaporte”. Perdeu a relevância discutir essa classificação. Tutela provisória Prestada com base em cognição sumária. Do ponto de vista semântico, “liminar” é tudo aquilo que é concedido no início do procedimento (no limiar do procedimento – estágio inicial – antes da oitiva do réu). Isto posto, uma tutela provisória pode ser concedida liminarmente ou não. No CPC, a tutela provisória é gênero, que possui duas espécies: urgência e evidência (é tão provável que se tenha razão, que é concedida a tutela, mesmo que não tenha nada urgente ocorrendo). A tutela provisória de urgência pode ter natureza antecipada ou cautelar. 20-03-2023 Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 3 Faz-se necessário estabelecer a distinção entre a tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar. Por exemplo, a tutela que concede medicamento e a tutela que bloqueia patrimônio. Percebe-se que são dois exemplos de tutela provisória de urgência. Mas, no primeiro caso, é antecipada, já no segundo caso, é cautelar. A tutela antecipada já é satisfativa (satisfaz provisoriamente a pretensão principal do autor). Já há fruição imediata do direito. Existe uma correspondência entre o que deseja na sentença e o que se obtêm na liminar. Já a tutela de urgência cautelar não é satisfativa, é apenas assecuratória ou conservativa da pretensão principal. Não existe correspondência entre o que deseja na sentença e aquilo que se consegue por meio da tutela. Essa distinção é uma das mais polemicas na história recente doprocesso civil. Vamos a história: O CPC de 73 era dividido estruturalmente em 5 partes, o livro I tratava do processo de conhecimento, livro II tratava do processo e execução, o livro III tratava do processo cautelar, o livro IV tratava dos procedimentos especiais, a parte V não interessa agora. Sempre se teve claro que o juiz pratica atividades cognitivas (conhecimento – atividade destinada a dizer quem tem razão) ou executivas (execução – atividade executiva diz respeito a modificar mundo dos fatos para satisfazer a pretensão). Mas, na década de 70, o legislador notou que existem situações urgentes em que é necessário um processo destinado a medidas urgentes para proteger futuro processo de conhecimento ou de execução. Trata-se da ação cautelar. A liminar pressupõe atividade executiva dentro de um processo de conhecimento. Isso era considerado uma aberração jurídica. No CPC de 73 era necessário que houvesse um procedimento especial do livro IV do CPC de 73. No CPC de 73, o livro III previa a ação cautelar. Após concedida, havia o prazo de 30 dias para o autor propor a ação principal. Entretanto, se pretendia-se uma tutela antecipada nascia o problema. Nestes casos, apenas em reintegração de posse havia previsão legal na parte de procedimentos especiais para retirar a pessoa do local. Mas, em situações de medicamentos por exemplo, devia ver se estava catalogada como procedimento especial para ver se permitia liminar antecipada. Mas, era ação comum, ou seja, o sistema não permitia a possibilidade de pedir a tutela antecipada, deveria esperar a sentença. Assim, não havia onde fundamentar tal pedido. Mas, como a vida não espera o direito, ajuizava- se ação cautelar de medicamento ou pedindo cirurgia. O juiz sabendo da insuficiência do sistema, concedia a tutela cautelar mesmo não tendo natureza cautelar e sim satisfativa. Embora isso tenha feito sentido (protegido o pedido da parte), isso gerou um problema processual muito grande. Se não ajuizar a ação principal em 30 dias, revogava-se a liminar “cautelar”. Mas, o autor não precisava mais, sua pretensão já estava satisfeita, logo não se ajuizava a pretensão principal. Neste cenário, o legislador em 1994 criou um dispositivo (art. 273), em que todo e qualquer processo pode conceder tutela antecipada se presente os requisitos. Ocorreu a generalização da tutela antecipada, passando a ser utilizada em toda e qualquer ação. Assim, surge um novo problema: excesso de formalismo do juiz no tocante a natureza da tutela. Um exemplo claro de dúvidas quanto a natureza da tutela trata-se do protesto. Aquele que foi protestado diz que não deve o cheque. Entra-se com uma ação de inexistência de débito, sendo necessário uma liminar para impedir que o nome vá para o SERASA. No final das contas, ficava a mercê do juiz (alguns achavam que era cautelar, outros antecipada). O legislador em 2002 e promove mais uma mudança no CPC de 73, acrescentando o parágrafo sétimo ao art. 273 prevendo a chamada fungibilidade das tutelas de urgência antecipada e cautelar (se a parte pede uma tutela antecipada, presentes os requisitos não importa se o juiz achar que é outra cautela, não importa o nome). 22-03-2023 A versão final do CPC, para muitos, restabeleceu a necessidade de distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 4 Tudo conspirava no sentindo de chamar tudo de tutela de urgência, mas isso não foi aprovado. Com essas ideias iniciais em mente, é possível avançar no estudo da temática de forma mais eficiente. Ainda é útil diferenciar os tipos de tutela de urgência. Tutela provisória de urgência antecipada INTRODUÇÃO Sabe-se que tutela antecipada é aquela decisão baseada em cognição sumária (poucos elementos) e é satisfativa. É fundamental analisar a relação tempo- processo: O processo envolve uma sequência de atos, aos quais leva-se tempo. Logo, é natural que o tempo é inafastável, portanto, pode comprometer o direito da parte. A tutela antecipada existe para contornar os efeitos gerados pelo tempo fisiológico do processo (tempo natural do curso deste). Ademais, a doutrina diz que a tutela antecipada não é um tema meramente infraconstitucional (do CPC), e sim encontra fundamento na constituição. Isso é extraído de dois princípios, sendo eles: a. inafastabilidade da jurisdição – art. 5, inciso 35,CF (nenhuma ameaça de lesão pode ser afastada do judiciário); b. devido processo legal (aquele processo que contempla as garantias processuais mínimas previstas na CF – juiz natural imparcial, viabiliza contraditório e ampla defesa, permite produção de provas e preste tutela de maneira adequada e tempestiva). Feita tais considerações, parte-se ao estudo da tutela em questão com base no CPC. REQUISITOS 1) Requerimento Necessário que haja o requerimento da parte. Em regra, o juiz não pode conceder tutela antecipa de ofício. Mas, existem casos excepcionais na jurisprudência em que se admite concessão de tutela antecipada ex oficio. Por exemplo: ação de alimentos em que não se pediu a tutela. Entretanto, a regra geral é: não pode concessão de tutela de ofício pelo juiz. Isso encontra-se razão numa regra do CPC que determina que se o juiz conceder uma tutela antecipada, mas no final perceber que o autor não tem razão, ele poderá revogar a tutela concedida. Por exemplo, Bandeirantes ficou sem transmitir programa devido a tutela antecipada. Ao final, percebe-se que a Globo (autora da ação), não tinha razão no processo, revogando-se a tutela. Neste caso, a Bandeirantes pode cobrar todos os prejuízos sofridos em face da Globo. Ora, por conta dessa possibilidade de revogação e configuração de responsabilidade civil decorrentes do prejuízo da tutela, não pode ser concedida de ofício. Se o juiz concedeu de ofício, questiona-se a possibilidade de cabimento ou não uma responsabilidade do Estado por ato do juiz. Para resolver tal embate, fundamenta-se a necessidade de requerimento da parte. Ademais, no tocante ao requerimento da parte, a legitimidade para requerer é do autor e também do réu. Nos casos em que o réu formula pretensão, como na reconvenção, pode pedir tutela antecipada. Pode ocorrer também no pedido contraposto (ocorre no juizado) e ação dúplice (aquela em que a mera defesa do réu – contestação, já equivale a uma pretensão – ex. ação possessória). Fora dessas hipóteses, por muito tempo a doutrina entendeu pela impossibilidade de pedir tutela. Mas, hoje há entendimentos de que pode pedir a tutela, mesmo fora das hipóteses (ex. réu numa ação de cobrança de dívida, diz que não deve e pede liminar para retirar nome do Serasa). 2) Probabilidade do direito Deve ser analisada em duas perspectivas (devendo as duas estarem presentes): a. Probabilidade fática (probatória): os fatos parecem verdadeiros ou não, análise dos documentos; Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 5 b. Probabilidade jurídica: existe real chance desse autor ganhar a ação (análise de lei e jurisprudência). 3) Risco de dano Trata-se do perigo da demora (periculum in mora). Não se pode esperar até o final do processo, é urgente. O CPC de 73 usava a expressão “risco de dano irreparável ou de difícil reparação”. Já o CPC 15 apenas traz “risco de dano”. A lógica é de analisar que se não conceder agora a tutela, não poderá usufruir da tutela específica (no final do processo). Assim, mesmo que o dano seja reparável, isso não importa já que do ponto de vista patrimonial tudo é reparável. Portanto, somente importa o risco de dano. 27-03-2023 4) Reversibilidade do provimento Não faria sentido se a decisão de tutela não pudesse depois ser revertida.Para que seja possível contraditório e devido processo legal, pode-se dar a liminar, desde que essa possa ser objeto de reversão. Por exemplo, uma liminar para demolir um prédio histórico, não há como reverter no plano dos fatos. Essa reversibilidade é no mundo dos fatos (fática). No plano jurídico, tudo é reversível, basta dar uma decisão contrária. A regra do CPC é de não conceder tutela se houver risco de irreversibilidade. Entretanto, existem casos na jurisprudência, que embora mostre-se irreversível no caso em tela, há situações em que se admite a flexibilização dessa regra. Esses casos são chamados de casos em que há uma irreversibilidade recíproca. Por exemplo, ao conceder uma cirurgia é irreversível, mas se negar, ao final do processo a pessoa pode ter morrido, sendo também irreversível. O juiz pode a qualquer momento revogar a tutela antecipada. Existe uma discussão sobre essa expressão “a qualquer tempo”. Uma parte da doutrina entende que essa expressão não permite revogação arbitrária e discricionária, é preciso que haja elemento novo no processo. MOMENTO PARA REQUERIMENTO E CONCESSÃO a) Petição inicial: o requerimento pode ser feito na petição inicial. O juiz olhará o pedido de tutela, podendo antes mesmo de citar o réu conceder tutela antecipada. Neste momento, a tutela pode ser chamada de liminar (porque ocorreu antes do réu se manifestar). Isso não viola o contraditório, haja vista que o réu terá seu contraditório, que será postergado (diferido). Ademais, a liminar é reversível, neste caso. Para não violar a CF, e recomendável que o juiz ouça o réu. Pode se valer de Audiência de justificação prévia – destinada a se convencer da presença dos requisitos para a tutela. Por exemplo, um caos q não se tem prova documental, se deve provar a tutela por prova testemunhal. b) Durante o procedimento: pode ser requerida e concedida ao longo do procedimento, após a contestação do réu. O juiz terá mais elementos para conceder a tutela. c) Na sentença: o juiz julga procedente ação e concede tutela ao autor. A razão disso existir é devido a distorção do sistema brasileiro. Mesmo que se possa recorrer da decisão da tutela, essa tem eficácia imediata, mesmo que ainda haja recurso, já que o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo. Mas, a apelação tem efeito suspensivo. Quando o juiz da uma sentença, NÃO TEM EFICÁCIA IMEDIATA, já que a apelação suspende. Logo, no Brasil, acaba tendo mais força uma decisão liminar baseada em cognição primaria já que tem eficácia imediata, do que uma sentença baseada em conhecimento profundo da causa, já que a apelação suspende a sentença. As saídas para resolver o problema: basta a lei ser alterada para que a apelação da sentença não tenha efeito suspensivo (por ex. isso ocorre na sentença de alimentos) ou toda vez eu o juiz confirma a liminar que havia dado, isso tira o efeito suspensivo da apelação – a sentença já irá valer. Mas, se o juiz não deu liminar, na sentença pode conceder tutela antecipada, assim Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 6 retirando o efeito suspensivo da apelação do réu (confere eficácia imediata a sentença). Assim, pode conceder tutela na sentença para que essa tenha eficácia imediata, retirando o efeito suspensivo da apelação. Na ação de alimentos, o próprio CPC excepciona. 29-03-2023 d) Recurso: em grau recursal, é possível requerer e conceder tutela antecipada. Pense no exemplo que eu, como advogada da Toledo, a Zelly diz que o MP pediu uma liminar para interditar o prédio. Juiz concede a liminar. Diante disso, pode- se interpor recurso de agravo de instrumento com pedido liminar (reestabelecer as aulas – suspendendo decisão de primeiro grau). Isso chama-se tutela antecipada recursal (trata-se do efeito suspensivo). A tutela antecipada pode ser concedida a qualquer momento do procedimento, quebrando- se o dogma a respeito da tutela antecipada só fazer sentido se ocorrer no começo do processo. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE Questiona-se: em situação de extrema urgência, seria ou não possível o requerimento e concedimento da tutela antes mesmo da petição inicial. Neste contexto, surge a tutela antecipada antecedente. Antes do novo código, entrava-se com a ação cautelar. Em 30 dias, entrava com a ação principal. Assim, sempre houve no sistema uma cautelar preparatória para depois ajuizar ação principal. Mas se o desejo era algo satisfativo, por exemplo, o da cirurgia (precisa-se de uma tutela antecipada satisfativa) – neste caso, até 2016, a lei não havia mecanismo. Outro exemplo, uma da tarde que uma empresa vai despejar dejetos no rio. Como a pretensão é satisfativa, o sistema não dava a possibilidade de tutela preparatória. N máximo poderia, propor ação com o pedido de liminar, porém isso veria horas que via de regra, o advogado não possuía. Diante dessa lacuna muitos passaram a ajuizar ação cautelar. O que faltava no CPC, era prever a possibilidade de tutela antecipada preparatória. Essa petição ganhou o nome de tutela antecipada antecedente. Obs.: 1. Não confunda a palavra antecedente com a palavra antecipada. A palavra antecipada lê-se satisfativa (não tem a ver com tempo). Já antecedente é uma medida preparatória. Antecipada é oposto de cautelar; Antecedente é oposto de Incidental. 2. Se o pedido da tutela é feito na petição inicial, já é uma tutela incidental. A antecedente apenas ocorre na hipótese de extrema urgência (antecede a própria petição inicial). Prevista no artigo 303 – tutela antecipada antecedente – antecede a própria petição inicial completa. Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Nestes casos, faz-se uma petição de três laudas apenas para discutir a tutela. Para todos os efeitos, a propositura da ação se dá com essa petiçãozinha, deve constar valor da causa, recolhimento e custas e é requisito segundo CPC, o autor que se vale disso deve dizer expressamente que informa-se que trata-se de petição do art 303. Apenas uma noção: o CC diz que se você se valeu de uma tutela antecipada antecedente, se o juiz concedeu, deve-se intimar o autor para que o autor possa em 15 dias aditar a petição inicial (o aditamento é isento de custas, jã que recolheu-se custas na primeira petição). Por fim, se o juiz não conceder tutela de imediato, intima-se o autor para emendar a P.I. em prazo de 5 dias (trazer o restante da história, complementar os elementos) Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 7 ↳ polemica se deveria depois abrir mais 15 dias ou não; se essa emenda já é o complemento com a inicial completa (entendimento particular do Daniel) ou se é um prazo para complementar com mais uma mini petição, só os requisitos da tutela, e depois abre de novo mais um prazo de 15 dias para complementar tudo. 03-04-2023 Da estabilização da tutela antecipada antecedente (art 304, CPC) O legislador disse assim: “o autor pode fazer essa petição resumida em caso de extrema urgente, se ele se valeu disso e o juiz concedeu a liminar e o réu não recorreu disso, é possível a extinção do processo, estabilizando a liminar concedida”. É uma forma de se possibilitar a extinção do processo no início, sem sentença de cognição profunda, já que não vale a pena continuar porque a liminar concedida já resolveu o problema. Para isso, deve-se cumprir três requisitos, sendo eles: a. O autor requereu uma tutela antecipadana forma antecedente; b. O juiz concedeu a tutela antecipada antecedente; c. O réu não interpôs o respectivo recurso. No tocante a análise descritiva: Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. Se protocolou ação inteira (p.i. completa), não há campo para estabilização. Será extinto sem cognição exauriente (profundo) da causa. Essa decisão do juiz que atendeu o pedido liminar, é provisória. Logo, não faz coisa julgada, podendo no prazo de 2 anos reabrir a discussão. Em muitos casos, isso não vai acontecer porque a ideia do mecanismo é ser aplicado em situações que não se deseja rediscutir. No tocante às questões polêmicas: Como conciliar art. 303 parágrafo segundo e art. 304 parágrafo primeiro → pelo cpc, aparentemente os prazos seriam concomitantes, mas se duas partes omitirem, juiz ficará perdido. Há quem solucione o problema dando prazo maior para o autor aditar a p.i. Outros, pensam que os prazos são sucessivos. Primeiro, o do réu e depois do autor (Faz mais sentido assim abrir prazo para o réu agravar e posteriormente, o prazo de aditamento do autor). O autor já vai saber se o réu agravou ou não, se não agravou terá direito a estabilização, mas se agravou terá que aditar. Outra questão trata-se do seguinte questionamento: somente o agravo de instrumento interposto pelo réu que impede a estabilização. O CPC fala no art. 304 que haverá a estabilização se o réu não interpor o “respectivo recurso”. Ora, dessa decisão cabe agravo. Mas, começou a questionar que não é apenas este recurso, ou seja, qualquer manifestação do réu no sentido de continuar o processo(inconformismo) já seria suficiente para afastar a estabilização. Em 2019, um precedente do STJ decidiu que é qualquer manifestação do réu. Em 2020, outro precedente do STJ decidiu que é somente o agravo. A última questão trata-se da relevância ou não da vontade do autor em estabilizar. Embora no CPC pareça falar que a vontade é exclusiva do réu, a doutrina diz que a vontade do autor é relevante. Logo, o autor pode se opor a estabilização. O autor também tem o direito de ter uma sentença com cognição exauriente, não se aplicando o instituto, logo aditará a inicial mesmo podendo ter a liminar estabilizada. 05-04-2023 Outra polêmica: É possível a estabilização da tutela cautelar antecedente? Imagine que o juiz concede essa tutela e o réu não agrava, pode o magistrado estabilizá-la e extinguir o processo? Não, pois o legislador não permitiu a estabilização neste tipo de tutela, por uma questão de natureza e não de opção legislativa. Nota-se que não faz sentido estabilizar uma tutela que não é satisfazível. Em algumas situações não é possível verificar qual tipo de tutela em que o autor está pleiteando, são zonas cinzentas (como nome ir para o SERASA), de Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 8 modo que, caso o juiz vier a conceder e o réu não agrava, teremos que ressuscitar a discussão do que é tutela cautelar e qual é antecipada. Voltando a discussão da estabilização da tutela cautelar antecedente, mesmo que o réu não agrave, não se estabiliza e o autor vai ter que aditar a p.i e o processo irá seguir. ↳ EM RESUMO: Somente está sujeita à estabilização a tutela provisória de urgência antecipada antecedente. A decisão que estabiliza a tutela antecipada antecedente, faz coisa julgada? No artigo 304, §6º do CPP o legislador tenta resolver este problema, mas não resolve totalmente. Ele determina que a decisão não faz coisa julgada, tanto que pode ser revista em ação própria no prazo de 2 anos por parte do autor ou por parte do réu. Contudo o CPC não fala o que ocorre se passado o prazo de 2 anos, mas mesmo assim passado esse prazo não poderá mais mudar, ocorrendo uma “super- estabilização”, independente de se adotar a expressão “coisa julgada”. Importante salientar que existe uma outra corrente que alega que mesmo que tenha passado 2 anos, em nenhum momento houve uma declaração sobre a existência ou não do direito do autor, assim mesmo transcorrido o lapso temporal, por essa tutela ser superficial ela não pode tornar imutável. No exemplo da negativação do SERESA, imagine que o autor entra (determina) uma tutela antecipada antecedente, por essa última corrente mesmo passado os dois anos, pode discutir se há débito ou não, somente não poderá recolocar ou discutir sobre o nome do indivíduo ir para o SERASA, pois isso já está estabilizado. Tutela cautelar É uma tutela provisória baseada na urgência, que não tenha natureza satisfazível. EXEMPLO: arresto (bloqueio de bens). O legislador tenta em vários momentos tratar as tutelas antecipada e cautelar de maneira conjunta. REQUISITOS Precisa de requerimento, além de demonstrar perigo do dano e probabilidade do direito (os mesmos da antecipada). Não é requisito da tutela cautelar, todavia, a necessidade de reversibilidade do provimento, pois é da natureza da cautelar ser reversível. A tutela cautelar, assim como a antecipada pode ser requerida de duas maneiras diferentes: ⮩ Antecedente (preparatória) ⮩ Incidental. Tutela cautelar antecedente A cautelar antecedente ocorre por exemplo em uma ação de indenização contra a empresa de ônibus pois alguém da família morreu e abre um tópico e pede um bloqueio de bens, pois estão vendendo toda a frota, esta ação é incidental. A antecedente será a p.i resumida (pedido de tutela cautelar antecedente que se limita ao fumus boni juris e o periculum in mora). Já deverá ter valor da causa (valor do pedido principal). E depois traz o restante da história. É neste ponto que o legislador trata de maneira peculiar, já que há um procedimento próprio para a cautelar antecedente. Por isso será preciso estudar o requerimento de tutela cautelar antecedente previsto nos artigos 305 a 310 do CPC OBS: sobre a tutela cautelar antecedente: ↳ Não é uma novidade, o sistema de certo modo já permitia ocorrer. ↳ Até 2016 tinha que propor uma ação cautelar pedindo o bloqueio de bens por exemplo e no prazo de 30 dias ajuizava uma ação indenizatória que é a principal. Hoje não precisa de duas ações, faz um requerimento de tutela cautelar antecedente, concedida a liminar o autor tem o prazo de 30 dias (na antecipada antecedente é 15 dias) para aditar a p.i e formular o pedido principal. ↳ Na tutela antecipada antecedente o conteúdo do aditamento é confirmar a liminar. Na tutela cautelar é diferente, no aditamento é feito na verdade a formulação de uma pretensão (pedido principal) “juiz requeiro que o réu seja condenado ao pagamento de mil reais de indenização”, já que na p.i resumida pede-se somente o bloqueio de bens. 10-04-2023 ↳ Deverá recolher custas e colocar o valor da causa para entrar com a ação de tutela cautelar antecedente? Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 9 Deverá colocar valor da causa, referente ao pedido principal. Assim, há recolhimento de custas. No tocante ao procedimento: → Será feita a petição do autor (com recolhimento de custas). → O réu será citado para apresentar primeira contestação no prazo de 5 dias, focada em rebater os requisitos da tutela cautelar (rebater o pedido cautelar feito). → deferida a liminar (tutela cautelar – determina o bloqueio de bens – por exemplo), efetivada a medida (por exemplo, anotou o bloqueio na matrícula), abre-se o prazo de 30 dias para o autor aditar a petição inicial, formulando-se o pedido principal (ex. indenização). → Réu será intimado para uma segunda contestação no prazo de 15 dias. Mas existe a possibilidade de ocorrer antes disso uma audiência de citação e conciliação. → Até 2016, entrava-se comuma ação cautelar e se concedida a liminar, deveria no prazo de 30 dias, entrar com a ação principal. Ao unificar esses processos (ação cautelar + ação principal – ex indenizatória), o legislador teve dúvidas de como compatibilizar tudo isso, assim manteve algumas etapas do processo cautelar (por exemplo, a ideia de duas contestações). No tocante ao aprofundamento desse procedimento: 1) PRAZO (termo inicial e natureza) No tocante ao prazo de 30 dias da segunda contestação (art. 308). O termo inicial desse prazo é a efetivação da cautelar (concretização no mundo dos fatos). Quanto a natureza desse prazo (material ou processual) não há unanimidade. A grande maioria da doutrina diz que por ser fixado em dias e ser prazo processual, contado em dias úteis. MAS, até 2016, muitos diziam que aquele prazo de 30 dias para entrar com ação principal era material e deveria ser contado em dias corridos. Logo isso gera problemas, porque existem resquícios do procedimento antigo. Ora, alguns entendem que deve ser contado em dias corridos, logo existe até precedente do STJ. 2) OBJETO DE CADA CONTESTAÇÃO Na primeira contestação, apresentará a respeito da ausência de requisitos (fumus boni juris e periculum in mora). O indeferimento da tutela cautelar não impede que o autor formule pedido principal. Se o juiz pode indeferir a cautelar por prescrição do direito, parece claro que o réu pode na primeira contestação tratar da prescrição (embora pareça ser matéria da segunda contestação), conforme art. 310. - objeto/conteúdo de cada contestação: • primeira contestação de 5 dias: ausência de fumus boni iuris e periculum in mora, rebate os requisitos; além disso, o que o réu pode alegar? Poderia alegar prescrição? Ou somente na segunda contestação, depois do pedido principal? Art 310 permite que o réu alegue prescrição/decadência na primeira contestação (prescrição do pedido principal mesmo, que ainda nem foi pedido) • segunda contestação de 15 dias: aqui fala da improcedência da ação, rebate todas as teses da inicial, contesta normal • não preclui o direito se não alegar tudo na primeira contestação porque haverá o momento de contestar toda a inicial, depois do aditamento • no caso de reconvenção, o momento para reconvir é na segunda contestação também • na primeira, o réu pode se limitar a demonstrar a inexistência dos requisitos e existência de prescrição ou decadência – fora disso, haverá prazo para alegar as outras questões materiais 3) AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR O art. 308, paragrafo segundo, diz que a causa de pedir pode ser aditada no momento de formulação do pedido principal. O parágrafo segundo fala apenas da causa de pedir e não do pedido. Mas, há quem admita a possibilidade de ampliação de causa de pedir, desde que recolha custas do valor. Tutela de evidência Prevista no art. 311 do CPC, é uma tutela provisória que independe de situação de urgência. Já havia Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 10 previsão no CPC revogado, mas não utilizava-se esse nome. Baseada em cognição sumária, mas dá a parte o que ela deseja, mesmo sem situação de urgência. Por exemplo, imagine que eu ajuízo ação contra Ana cobrando uma multa contratual devido descumprimento do contrato pela Ana. Mas, já existe um precedente vinculante dizendo assim: no contrato de corretagem, não é devida a multa. O juiz pode dar uma sentença de improcedência liminar do pedido. Mas, se existir um precedente que diz que é devida tal multa, o juiz não pode de plano julgar procedente, precisa da citação do réu. Mas, embora não seja possível a sentença de procedência imediata, a lei autoriza que o juiz conceda uma liminar (em razão da alta probabilidade de procedência da ação devido precedente – não é baseado em urgência). Ademais, é uma tutela antecipada (é satisfativa). Precisa de requerimento. Necessário provar fumus boni juris, dispensando periculum in mora. A lei traz as situações em que é possível a concessão da tutela, sendo elas: 1) Abuso do direito de defesa do réu Imagine que a cada decisão do juiz, o réu cria incidente protelatório (faz embargos sem necessidade). Já que o réu está travando o andamento do processo, permite-se a tutela de evidência (decisão liminar que antecipa o direito do autor). 2) Baseada em precedente vinculante Não se trata de qualquer julgado. Em suma, existem situações: recurso especial repetitivo, sumula vinculante. 3) Pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Determina a entrega da coisa independentemente de urgência, apenas apresentando contrato de depósito. Trata-se de liminar na ação de depósito. 4) Tutela de evidência baseada na defesa inconsistente do réu: Petição inicial instruída com prova documental e que a defesa do réu não oponha duvida razoável ao pedido do autor. Se você entra com uma ação contra o réu e ele apresenta uma contestação fraca e inconsistente a ponto de não gerar dúvida razoável no juiz. É possível que se conceda a tutela de evidência antecipada. Na doutrina, já havia quem mesmo no cpc revogado, essa possiblidade do réu apresentar defesa fraca, sendo espécie de abuso de defesa. Já se permitia na doutrina, mas o novo CPC colocou uma hipótese nova para regulamentar a questão. Quanto a natureza do rol Questiona-se a natureza do rol (taxativo ou exemplificativo). Cuidado! Existem outras hipóteses em que é possível a tutela de evidência. Por exemplo, no caso de ação de reintegração de posse, em até um ano do esbulho, tem-se direito a liminar possessória sem precisar provar urgência. Mas, a existência de outras hipóteses não significa que é possível pedir a tutela em qualquer hipótese. Quanto ao momento Não se admite requerimento de tutela de evidência antecedente (haja vista eu isso pressupõe urgência), apenas a incidental (na petição inicial completa ou durante o processo). Concessão de ofício Questiona-se a possibilidade da concessão da tutela de ofício. Neste sentido, embora até pareça possível, a resposta é que NÃO É POSSÍVEL. A tutela de evidência é uma espécie de tutela provisória, logo aplica-se o regime das tutelas provisórias (necessário requerimento). Não confunda Exemplo em que se pede dano moral e dano material, sendo que o réu apenas se defende dos danos morais. Neste caos, não se fala de tutela de evidência. O Juiz julgará definitivamente a questão do dano material que não foi impugnado. Possibilidade de concessão de tutela de evidência liminarmente (antes da oitiva do réu) Tutela Jurisdicional Brendha Ariadne Cruz 11 Normalmente, a liminar ocorre em situações de urgência. Todavia, no caso da tutela de evidência não há urgência, assim é uma situação curiosa. Em primeiro momento, parece que não faz sentido a concessão liminar da tutela. Mas, o parágrafo único do art. 311 determina que “nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. Assim, antes do juiz ouvir o réu, APENAS NESSAS HIPÓTESES, pode o juiz conceder a tutela. Mas, a doutrina defende a inconstitucionalidade de permitir a tutela na hipótese de precedente, principalmente. É considerado um absurdo a liminar antes de ouvir o réu sem o requisito de urgência. 08-03-2023 Conceitos iniciais
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