AULA 2

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AULA 2 
DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS 
PÚBLICAS 
Profª Juliana Bertholdi 
 
 
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TEMA 1 – DIREITOS SOCIAIS E SUAS CARACTERÍSTICAS 
Como já sabemos, os direitos sociais surgem no prisma de tutela aos 
hipossuficientes, àqueles que estão em posição de vulnerabilidade quando 
vislumbradas as desigualdades sociais “assegurando-lhes situação de vantagem, 
direta ou indireta, a partir da realização de igualdade real [...] Visam, também, 
garantir a qualidade de vida” das pessoas (Bulos, 2011, p. 789). 
Como também restou nítido da construção histórica realizada, a declaração 
de igualdade formal insculpida na declaração dos direitos humanos de primeira 
dimensão não foi suficiente para proporcionar igualdade de condições no acesso 
a bens e serviços. 
Como bem aponta Bertramello (2013), 
não havia garantia expressa, prevista em Lei ou norma constitucional, a 
tutelar o acesso ao trabalho, lazer, moradia, saúde, segurança, 
previdência social, alimentação. A desigualdade econômica criou 
abismos entre os detentores da riqueza e os pobres; estes não 
ostentavam condições para desfrutar de prestações mínimas para uma 
vida digna 
Cita ainda Bertramello (2013) que: 
Walber de Moura Agra e Jorge Miranda convergem na identificação do 
resultado prático esperado dos direitos sociais, pois, o primeiro afirma 
que “os direitos sociais tencionam incrementar a qualidade de vida dos 
cidadãos, munindo-os das condições necessárias para que eles possam 
livremente desenvolver suas potencialidades” (Agra, 2010, p. 515) 
enquanto o segundo conclui que tais direitos visam “promover o aumento 
do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das pessoas, 
em especial, das mais desfavorecidas, de operar as necessárias 
correções das desigualdades na distribuição da riqueza e do 
rendimento” (Miranda, 2000, p. 386). 
Vale destacar que a Constituição Federal de 1988 estabelece como 
objetivos fundamentais da República erradicar a pobreza e a marginalização, bem 
como reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, inciso III), metas que 
só poderão ser alcançadas com o avanço dos direitos sociais, insculpidos no art. 
6º do diploma, cujas características se passa a discutir. 
1.1 Direitos de segunda geração 
Os direitos sociais pertencem à segunda dimensão de direitos 
fundamentais, que está ligada ao valor da igualdade material (a igualdade formal 
já havia sido consagrada na primeira geração, junto com os direitos de liberdade). 
Como já aduzido, não são meros poderes de agir, como o são as liberdades 
 
 
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públicas insculpidas nos direitos de primeira geração, mas sim poderes de exigir, 
chamados, também, de direitos de crédito: 
Há, sem dúvida, direitos sociais que são antes poderes de agir. É o caso 
do direito ao lazer. Mas assim mesmo quando a eles se referem, as 
constituições tendem a encará-los pelo prisma do dever do Estado, 
portanto, como poderes de exigir prestação concreta por parte deste 
(Ferreira Filho, 2009, p.50). 
1.2 Normas de eficácia limitada 
Os direitos sociais são normas constitucionais de eficácia limitada, ou seja: 
sua simples entrada em vigor não produz todos os seus efeitos essenciais, porque 
o legislador constituinte não estabeleceu uma normatividade para isso, conferindo 
o exercício dessa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. Em 
resumo: a eficácia plena depende da edição de lei; se devem cumprir exigências 
como prestações positivas por parte do Estado, gastos orçamentários e mediação 
do legislador. 
José Afonso da Silva (1994, p.178) explicita a sua posição dizendo que: 
A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos 
fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de 
assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é 
expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas definidoras dos 
direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é 
que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma 
faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas 
definidoras de direitos sociais, enquadrados de direitos fundamentais. 
Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais 
democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade 
imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais 
tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, 
especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia 
limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas 
são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, 
quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se 
tornam garantias de democracia e do efetivo exercício dos demais 
direitos fundamentais. 
Evidentemente, tal característica possui consequências muito próprias: 
todo o resultado do que objetiva o investimento nos direitos sociais está 
diretamente vinculado à edição de uma norma que permita o efetivo exercício dos 
direitos sociais. 
1.3 Impõem ao Estado uma obrigação de fazer 
Os direitos de segunda geração, que se baseiam na ideia de justiça social, 
impõem ao Estado obrigação de fazer, de prestar, de dar, sendo direitos 
 
 
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prestacionais positivos: visam atingir o objetivo fundamental da igualdade real 
entre as pessoas. 
TEMA 2 – PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM OS DIREITOS SOCIAIS 
Passaremos a abordar alguns princípios que norteiam os direitos sociais, 
sendo eles: vedação ao retrocesso, reserva do possível e mínimo existencial. 
2.1 Vedação do retrocesso 
Parcela da doutrina entende que, caso já tenham sido concretizadas pelo 
legislador, as normas que protegem direitos sociais restariam afetadas pela 
chamada proibição do retrocesso, ou seja, impedem o legislador de, retrocedendo 
em suas próprias ações, extinguir posições jurídicas por ele próprio criadas. 
Sarlet (2001, p.17) ressalta que a maior controvérsia reside na 
possibilidade de reconhecer um direito subjetivo à fruição da prestação, inclusive 
por meio judicial, em especial no que toca aos direitos originários a prestações. 
Entende o constitucionalista que como o assunto esbarra nas questões da 
disponibilidade de recursos, no princípio da reserva parlamentar em matéria 
orçamentária e no princípio da separação de poderes, a resposta à questão deve 
ter por fundamento a ponderação dos princípios incidentes, à vista das 
circunstâncias do caso concreto – como iremos discutir quando tratarmos do 
princípio da reserva do possível. 
Explica Moraes (2013): 
Utilizando-se das lições do jusfilósofo germânico Robert Alexy, Sarlet 
reconhece a existência de um direito subjetivo quando a) for 
imprescindível ao princípio da liberdade fática e 2) atingir de forma 
diminuta o princípio da separação de poderes e outros princípios 
materiais. 
Segundo Sarlet (2001), os parâmetros propostos por Alexy se coadunam 
com a natureza principiológica do art. 5º, parágrafo 1º, da Constituição, pois, se a 
norma impõe a otimização da eficácia de todos direitos fundamentais, não seria 
possível nem a realização absoluta, nem a negação completa de todos os direitos 
sociais a prestações como subjetivos, sob pena de sacrifício destes ou de outros 
direitos fundamentais colidentes. Como parâmetro para aferir o padrão mínimo de 
direitos sociais a ser reconhecido, o autor destaca o princípio da dignidade da 
pessoa humana. Elucidativa a explicação do autor: 
 
 
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Assim, em todas as situações em que o argumento da reserva de 
competência do legislador (assim como a separação de poderes e as 
demais objeções habituais aos direitos sociais a prestações como 
direitos subjetivos) implicar grave agressão (ou mesmo o sacrifício) do 
valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipóteses 
em que, da análise dos bens constitucionais colidentes, resultar a 
prevalência do direito social prestacional, poder-se-á sustentar, na 
esteira de Alexy e de Gomes Canotilho,que, na esfera de um padrão 
mínimo existencial, haverá como reconhecer um direito subjetivo 
definitivo a prestações, admitindo-se, onde tal mínimo for ultrapassado, 
tão-somente um direito subjetivo “prima facie”, já que – nesta seara – 
não há como resolver a problemática em termos de uma lógica do tudo 
ou nada. Esta solução impõe-se até mesmo em homenagem à natureza 
eminentemente principiológica da norma contida no art. 5º, parágrafo 1º, 
da CF, e das próprias normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais (Sarlet, 2009, p.37). 
2.2 Reserva do possível 
Conforme aprofunda Moraes (2013), Canotilho demonstra o contrassenso 
de se solver a questão referente à efetivação de tais direitos apelando-se “para a 
dicotomia radical de ou se prestar todos os direitos a todos, ou de não prestar 
nenhum a ninguém”. Pugna, então, pela tarefa árdua de interpretar-se a Lei 
Fundamental para cada caso concreto, devendo ser a inaplicação dessas normas, 
necessariamente, motivada de modo a garantir a maior eficácia possível do 
preceito. 
O festejado constitucionalista português, precursor da constituição 
dirigente, analisa a efetivação dos direitos fundamentais sociais atrelada à 
chamada reserva do possível, ligando-os, portanto, à disponibilidade econômica 
da máquina estatal, atribuindo à escassez de recursos um poder limitador à 
prestação social por parte do Estado. 
A reserva do possível teve origem no julgamento do caso numerus clausus 
pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, julgado em 1972, no qual se 
debatia o acesso ao curso de medicina e a compatibilidade de certas regras legais 
estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), 
com a Lei Fundamental, que garantia a liberdade de escolha da profissão. O 
Tribunal decidiu que a prestação exigida do Estado deve corresponder ao que o 
indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, e entendeu que não seria 
razoável impor ao Estado a obrigação de acesso a todos os que pretendessem 
cursar medicina. A reserva do possível nesse caso, portanto, relacionou-se à 
exigência de prestações dentro do limite da razoabilidade, não da escassez de 
recursos, como ocorre no Brasil. 
 
 
 
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Moraes (2013) traz a crítica de Andreas J. Krell à importação da reserva do 
possível pelo sistema brasileiro, ressaltando a grande diferença socioeconômica 
entre os dois países: 
Devemos nos lembrar que os integrantes do sistema jurídico alemão não 
desenvolveram seus posicionamentos para com os direitos sociais num 
Estado de permanente crise social e milhões de cidadãos socialmente 
excluídos. Na Alemanha – como nos países centrais – não há um grande 
contingente de pessoas que não acham vagas nos hospitais mal 
equipados da rede pública; não há necessidade de organizar a produção 
e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar 
sua subnutrição ou morte; não há altos números de crianças e jovens 
fora da escola; não há pessoas que não conseguem sobreviver 
fisicamente com o montante pecuniário de assistência social que 
recebem, etc. 
2.3 Mínimo existencial 
A noção de mínimo existencial é questão relacionada ao princípio da 
dignidade da pessoa humana, previsto na Constituição como um dos fundamentos 
da ordem constitucional (art. 1º, III) e como uma das finalidades da ordem 
econômica (art. 170, caput), na medida em que representa, em linhas gerais, o 
mínimo necessário para a vida humana digna. 
Os direitos sociais estão intimamente ligados à dignidade da pessoa 
humana, pois é patente que direitos como o direito à saúde, à assistência social, 
à moradia, à educação, à previdência social têm por objetivo conferir aos cidadãos 
uma existência digna. 
As noções de mínimo existencial e dignidade da pessoa humana 
relacionam-se ao tema da efetividade dos direitos sociais, na medida em que são 
utilizados pela doutrina como parâmetro para verificar o padrão mínimo desses 
direitos a ser reconhecido pelo Estado (Sarlet, 2001, p. 183). 
Desse modo, as principais controvérsias verificadas sobre o tema giram em 
torno da delimitação do conceito e conteúdo do mínimo existencial, da sua relação 
com a subjetividade dos direitos sociais e da amplitude de sua proteção em caso 
de colisão, principalmente com a reserva do possível, controvérsias que serão 
analisadas nos itens seguintes. 
 
 
 
 
 
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TEMA 3 – DIREITOS SOCIAIS E O MÍNIMO VITAL: NECESSÁRIO 
APROFUNDAMENTO 
As hodiernas discussões acerca da chamada teoria dos direitos 
fundamentais sociais gravitam em torno do que se convencionou chamar de 
mínimo vital, entendido como o dever do Estado de garantir a todos uma vivência 
social mínima que respeite o princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse 
sentido, destaca Nunes Junior (2017, p. 4): 
Pensando-se no ser humano como único ser dotado de um valor 
absoluto, não-relativo, a teoria do mínimo vital impõe a preservação 
material do ser humano, assegurando-lhe condições mínimas para a 
preservação da vida e para a integração na sociedade, como uma 
questão prejudicial às políticas públicas a serem desenvolvidas pela 
governança estatal. 
Veicula, a bem do rigor, uma espécie de comando implícito, 
determinando que outras ações só sejam realizadas uma vez satisfeitas 
as necessidades básicas de todas as pessoas que estejam integradas 
no elemento subjetivo daquele determinado Estado. 
[...] 
A ideia do mínimo vital aponta que a opção de forma de organização 
socioeconômica pode variar, mas, qualquer que seja a opção esposada, 
deve ela estar comprometida, em primeiro lugar, com a preservação da 
dignidade material de todas as pessoas. 
A Constituição Federal brasileira de 1988 abrigou confessadamente essa 
esperança de um padrão social mínimo incondicional, despontando tal seleção 
em várias passagens de seu texto, que serão facilmente observadas mais adiante. 
Narra Nunes Junior (2017, p. 4): 
O chamado conteúdo mínimo aponta que cada direito tem um núcleo 
mínimo irremissível, associado à sua própria razão de ser. Evoca, assim, 
uma abstração que enuncia a essência do direito cogitado, que não pode 
ser objeto de supressão ante qualquer panorama histórico ou ante 
quaisquer eventuais limites. Já o chamado mínimo vital opera com 
vetores quantitativos, ou seja, aponta quais as necessidades mínimas 
que um ser humano, só por sê-lo e exatamente para preservá-lo em sua 
dignidade, deve observar. 
Nesse sentido, Casas (2005) indica como alguns dos principais obstáculos 
à implementação do mínimo vital os seguintes pontos, em tradução livre: 
 Falta de explicitação na especificação do direito ou direito; 
 Direitos limitados a setores específicos da população; 
 Lacunas na rede de segurança social; 
 Falta de especificação de um limiar básico ou padrão mínimo; 
 Condições exclusivas de acesso ou direito. 
 
 
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Desse modo, a escolha por uma Constituição com regras definidas e 
específicas acerca do tema envolve, certamente, uma inquietação em relação à 
concretização dos direitos sociais. 
Há quem questione se uma 
Constituição principiológica apresenta como virtude uma maior 
permeabilidade à realidade emergente, mas, sem dúvida, lhe subtrai 
uma maior eficácia na garantia de direitos sociais que, à míngua de 
maior especificação, certamente flutuarão ao sabor dos governantes e 
das conjunturas políticas de momento, sem abrir oportunidade para uma 
atividade reivindicatória mais consistente e fundamentada (Nunes 
Junior, 2017, p. 4). 
Não obstante, a noção de bem-estar social certamente estará influenciada 
pelo contexto político, social, cultural e econômico de cada Estado. 
Interessante exemplo é trazido por Nunes Junior (2017, p. 6): 
Nesse sentido, quer nos parecer que, face a algumas situações 
específicas, como a dos países africanos, há uma tendência de alojar o 
tema dos direitos sociais em uma escala de solidariedade internacional, 
compondo um arcabouço de apoio dos quais os paísesnecessitados 
possam se valer para a obtenção de assistência externa em matéria de 
direitos sociais, sob acompanhamento dos organismos internacionais de 
proteção dos direitos da pessoa humana. 
Pensando-se na questão da SIDA – Síndrome da Imunodeficiência 
Adquirida, nos países africanos, haveria a necessidade de a ideia de 
mínimo existencial ser ventilada para determinar ações substantivas de 
proteção da população vulnerável, como a flexibilização de 
procedimentos, os contemplados no Trade Related Aspects Of 
Intelectual Property Rights (Trips) em relação às patentes de 
medicamentos. 
TEMA 4 – DIREITOS SOCIAIS E POSITIVAÇÃO CONSTITUCIONAL 
Conforme vimos nas aulas anteriores, influenciado pelas declarações de 
direitos do pós-guerra, pelas Constituições mexicana de 1917 e alemã de 1919 (a 
de “Weimar”), o Brasil expandiu expressivamente a proteção aos direitos e 
garantias fundamentais desde a Constituição de 1988, ratificando importantes 
tratados internacionais de proteção dos direitos humanos. 
Como bem preceituam Piovesan e Vieira (2006), o texto constitucional de 
1988 trouxe “a mais vasta produção normativa de direitos humanos de toda a 
história legislativa Brasileira”, sendo que “a maior parte das normas de proteção 
aos direitos humanos foi elaborada” após a Magna Carta de 1988, “em decorrência 
e sob a sua inspiração”. Concluem, assim, que, em 1988, surgiu “novo marco 
jurídico normativo brasileiro no campo da proteção dos direitos humanos, em 
especial dos direitos sociais e econômicos”. 
 
 
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Nossa Constituição Cidadã adotou nova engenharia constitucional, 
assegurando nos primeiros capítulos proteção aos direitos e garantias 
fundamentais, elevando-os à cláusula pétrea (nos termos do art. 60, parágrafo 4º), 
e mais, incluiu amplo rol de direitos sociais num capítulo específico sobre o tema 
(Capítulo II), pela primeira vez, dentro do título dos direitos e garantias 
fundamentais (Título II), conferindo-lhes aplicabilidade imediata (Piovesan; Vieira 
2006). 
TEMA 5 – DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS DESTINADOS À EFETIVAÇÃO 
DOS DIREITOS SOCIAIS 
A Constituição de 1988 prevê amplo rol de direitos sociais: iniciando-se pelo 
Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), que traz o art. 6º (direitos sociais 
básicos), art. 7º (direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, de cunho individual), 
art. 8º (direitos dos trabalhadores de cunho coletivo), art. 9º (direito de greve), art. 
10 (participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos 
públicos), e art. 11 (eleição de representante nas empresas com mais de duzentos 
empregados). (Brasil, 1988) 
A “PEC da Felicidade” (PEC n. 513/2010-CD e PEC n. 19/2010-5F), como 
bem registra Lenza (2014), foi apresentada, conjuntamente, tanto na Câmara 
(Deputada Manuela D’Ávila), quanto no Senado (Senador Cristovam Buarque), 
com objetivo de aperfeiçoamento do art. 6°, que passará a ter a seguinte redação: 
Art. 6. São direitos sociais, essenciais à busca da felicidade, a educação, 
a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a 
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência 
aos desamparados, na forma desta Constituição. (Brasil, 1988). 
E adverte Moraes (2013): 
As PECs em comentário visam proteger não a felicidade em seu aspecto 
subjetivo, o que significaria a busca de sentimentos muito particulares, 
mas, notadamente, o aspecto objetivo da felicidade que, segundo as 
propostas, pode ser normatizado no sentido de que a concretização dos 
direitos sociais leva a um estado geral (coletivo) de felicidade. 
Justifica-se desta forma: “há felicidade coletiva quando são 
adequadamente observados os itens que tornam mais feliz a sociedade, 
ou seja, justamente os direitos sociais - uma sociedade mais feliz é uma 
sociedade mais bem desenvolvida, em que todos tenham acesso aos 
básicos serviços públicos de saúde, educação, previdência social, 
cultura, lazer, [...]”. 
Findo os parênteses, e voltando ao tópico, no Título VII (Da Ordem 
Social), inúmeros dispositivos preveem programas, diretrizes e metas a 
serem objetivados pelo Estado e pela sociedade como, por exemplo, os 
 
 
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arts. 194 (seguridade social), 196 (saúde), 201 (previdência social), 205 
(educação), dentre outros. 
Fosse suficiente, o legislador constituinte ainda estatuiu os arts. 5º, 
parágrafo 1º, 34, inciso VII, alínea “e”, 60, parágrafo 4º, inciso IV, e 109, inciso V-
A, § 5º, ora comentados com as palavras de Moraes (2013): 
5.1. O art. 5º, parágrafo 1º 
Ao estabelecer a aplicabilidade imediata das normas definidoras de 
direitos e garantias fundamentais, o art. 5°, parágrafo 1º, da Carta de 
1988, realça a força normativa de todos os preceitos constitucionais 
referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais. (PIOVESAN, 
2013) 
Note-se, aqui, que o campo de incidência do § 1º do art. 5º abarca todos 
os direitos e garantias fundamentais do Título II, e mesmo fora dele, 
como entende Ferreira Filho (1988), Piovesan (1995), Grau (2002), 
Sarlet (2011), Marmelstein (2008) e quase a totalidade da doutrina. 
5.2. O art. 34, inc. VII, “e” 
Tal dispositivo constitucional inovou ao trazer a “possibilidade de 
intervenção federal nos Estados em que não houver a observância da 
aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais 
na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços 
públicos de saúde” (PIOVESAN; VIEIRA, 2006) (grifo nosso). 
5.3. O art. 60, parágrafo 4°, inciso IV 
A par dos posicionamentos doutrinários contrários, não mais se duvida 
da inclusão dos direitos sociais nas cláusulas pétreas (limites materiais 
ao poder de reforma constitucional), eis que pacificada a questão com a 
ADIN nº. 1946/DF, de relatoria do Ministro Sidney Sanches, na qual o 
Supremo Tribunal, mediante “interpretação conforme”, invalidou 
interpretação de dispositivo de emenda constitucional (art.14 da Emenda 
Constitucional n. 20/98), supressivo de direito social prestacional, 
evidenciando que tais espécies de direitos também afiguram-se 
cláusulas pétreas (objeto de proteção superconstitucional). 
5.4. O art. 109, inciso V-A, e parágrafo 5º 
Antes da Reforma do Judiciário, a União não era competente para 
apurar, processar e julgar a grande maioria dos crimes contra direitos 
humanos; o que era um contrassenso, alerta a ANPR (1999), dada sua 
qualidade de ente federado, com personalidade jurídica na esfera 
internacional, que tem o poder de contrair obrigações jurídicas 
internacionais em matéria de direitos humanos, mediante ratificação de 
tratados. 
Daí, “adequando o funcionamento do Judiciário brasileiro ao sistema de 
proteção internacional de direitos humanos”, afirma Lenza (2014), a EC 
nº 45 estatuiu a federalização dos crimes contra direitos humanos, 
incluindo o inciso V-A e parágrafo 5º, no art. 109, para possibilitar o 
deslocamento da competência do juízo estadual para o federal, quando 
preenchidos determinados requisitos. 
 
 
 
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Saiba mais 
MORAES, D. P. H. Efetividade dos direitos sociais: reserva do possível, mínimo 
existencial e ativismo judicial. Monografia (Curso de Especialização 
Telepresencial e Virtual em Direito Público, como requisito parcial à obtenção do 
grau de especialista em Direito: Direito Público com Ênfase em Magistério 
Superior) – Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Rede de Ensino 
Luiz Flávio Gomes - REDE LFG. Disponível em: 
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&ar
tigo_id=7701#_ftn1. Acesso em 4 dez. 2018. 
 
 
 
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