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DIREITO ADMINISTRATIVO INTRODUÇÃO SURGIMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO NA FRANÇA O Direito Administrativo surgiu com o Estado de Direito, estruturado sobre os princípios da legalidade e da separação de poderes. O Direito Administrativo surgiu por volta dos anos XVIII e XIX, como um ramo autônomo. Anteriormente, as normas administrativas que existiam se enquadrava dentro das normas de direito civil. → Idade Média: Existiam as monarquias absolutistas, nas quais não se encaixavam as normas administrativas. Todo poder pertencia ao Soberano e, por isso, sua vontade era a Lei. Com base nisso, formulou-se a teoria da irresponsabilidade do Estado (o rei não podia ser submetido aos Tribunais). → Estado Moderno: Neste período, começaram a surgir as teorias a respeito do Estado Moderno e o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes. Estes preceitos novos foram o motivo do rompimento com o velho regime da Idade Média, o que também representou o surgimento de uma concepção de Estado enquanto ente limitado por normas administrativas. O Direito Administrativo só se plasmou como disciplina autônoma quando se prescreveu processo jurídico para atuação do Estado-poder, através de programas e comportas na realização das suas funções. Sua elaboração, em vez de ter sido lenta, cuidada e repensada e, tal como o ramo do direito privado, intensamente trabalhada a partir de um direito costumeiro milenarmente sedimentado, foi improvisada, por vezes apressada e, sobretudo, sempre conturbada por acontecimentos políticos, econômicos e sociais que agitaram os últimos duzentos anos, em que se apreciaram grandes transformações históricas. - Moreira Neto, 2022 O PAPEL DA REVOLUÇÃO FRANCESA E DO DIREITO FRANCÊS A Revolução Francesa significou muito para o conceito de Estado e para sua própria estruturação. Importante ressaltar que não apenas na Revolução Francesa consolidou o Direito Administrativo. Assim como afirma Di Pietro, o conteúdo do Direito Adminsitrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. Dessa forma, antes ainda da Revolução Francesa, bem como após ela, as mudanças dentro do Direito Administrativo ocorreram gradualmente, de acordo com o desenvolvimento do Estado. Conselho de Estado Francês -> O apego ao princípio da separação de poderes e a desconfiança em relação aos juízes do velho regime serviram de fundamento para a criação, na França, da jurisdição administrativa, ao lado da jurisdição comum, instituindo-se o sistema da dualidade de jurisdição. Defendia-se que a solução dos litígios nos quais a Administração Pública é parte não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, sob pena de criar-se subordinação de um Poder ao outro. Art. 13, Lei 16-24, 1790: As funções judiciárias são distintas e permanecerão sempre separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar de qualquer modo as operações dos corpos administrativos, nem citar diante de si os administradores por motivo das funções que estes exercem. Assim, a própria Administração passou a decidir os conflitos com os particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Assim começou a se formar o Conselho de Estado, que se consolidou em 1872. A partir da formação deste órgão, diversos princípios informativos do Direito Adminsitrativo passaram a ser formados. O Direito Administrativo francês é, em grande parte, não legislativo, porque formulado por um juiz. Diz ele que, nesse ramo do Direito, o repúdio ao Código Civil e ao direito privado e a imensidão de lacunas legislativas levaram o juiz a fazer verdadeiramente o direito. A função do juiz administrativo não era só a de interpretar o direito positivo, como o fazia o juiz comum, mas também preencher, por suas decisões, as lacunas da lei. Daí a contribuição do Conselho de Estado para a elaboração de princípios informativos do Direito Adminsitrativo, ainda hoje vigentes em vários sistemas: o da responsabilidade civil da Administração, o da alteração unilateral dos contratos administrativo, os concernentes ao regime jurídico especial dos bens do domínio público, a teoria da nulidade dos atos administrativos. - Di Pietro, 2022 No Brasil, atualmente, adota-se a estrutura una da jurisdição, o que implica em dizer que o mesmo Poder Judiciário irá julgar causas simples e causas envolvendo a Administração Pública. A construção do Direito Adminsitrativo era semelhante ao commom law. Princípios essenciais do Direito Administrativo Francês: • Separação das autoridades administrativa e judiciária • Decisões executórias – a Administração podia criar atos jurídicos unilaterais que criam obrigações ao particular • Legalidade – subordinação da Administração à lei • Responsabilidade do Poder Público → Pioneiros no campo da elaboração doutrinária do Direito Administrativo; → Pioneiros na criação do Direito Administrativo enquanto matéria de ensino universitário. O DIREITO ADMINISTRATIVO NO BRASIL Assim como ocorreu na Europa, o Direito Administrativo brasileiro não nasceu como ramo autônomo enquanto esteve sob regime da monarquia absoluta. Ademais, o Direito Administrativo brasileiro sofreu forte influência do direito alienígena, em especial do direito francês e do direito italiano e, posteriormente, também do direito alemão. → Período colonial: Ao tempo das capitanias, os respectivos donatários detinham em mãos poderes absolutos que lhes eram outorgados pelo monarca português e que abrangiam, sem qualquer controle, a administração, a legislação e a distribuição da justiça. → Governo-geral: Apesar de existir uma certa separação de poderes, o Rei ainda concentrava grande parte destes, inclusive o de legislar. → Império: Ocorreu uma divisão de funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário e o Poder Executivo e o Poder Moderador, os dois últimos concentrados na mão do Imperador. A Administração pública era gerida pelo Direito Privado. Neste momento, começou-se a criar a cadeira de Direito Administrativo nas universidades e o desenvolvimento doutrinário da disciplina. → República: Suprime-se o Poder Moderador e a jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado. A Administração Pública começa a se afastar dos moldes do Direito Privado. → Constituição de 1934: Grande evolução no Direito Administrativo a partir da previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Isso gerou um crescimento da máquina estatal e a necessidade de utilização de mão de obra pelo Estado, gerando também o aumento no quadro de funcionários públicos. Este fato influenciou a produção cientifica a respeito do Direito Adminsitrativo no Brasil. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Grupo 1 – Conceito Limitante O Direito Administrativo concebido como um único campo substantivo de abrangência. → Escola Francesa: Estudo das normas administrativas de um determinado país. → Escola Italiana: Estudo dos atos do Poder Executivo. → Escola dos Serviços Públicos: Conjunto de regras que regem os serviços públicos. Grupo 2 – Conceito Ampliativo O Direito Administrativo concebido como um conjunto de fenômenos administrativos. → Teleológicos → Fenomenológicos → Integrativos CONCEITO ATUAL E ABRANGENTE É a esfera do Direito Público Interno que, mediante regras e princípios exclusivos, regulamenta o exercício da função administrativa que é exercida por agentes públicos, órgãos públicos, pessoas jurídicas de Direito Público – pela Administração Pública. É o ramo do direito responsável pela regulação das funções administrativas do Estado. DIREITO ADMINISTRATIVO -> Conjunto de normas que regem o funcionamentoda Administração Pública. → É um ramo autônomo que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integral a AP, a atividade jurídica não contenciosa que exerce, além dos bens que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública. O Direito Administrativo é composto por um corpo de regras e princípios que disciplinam as relações entre a Administração Pública e os particulares, caracterizadas por uma posição de verticalidade e regidas pelo princípio da justiça distributiva, no que difere do direito privado, que regula relações entre iguais, em posição de horizontalidade, regidas pelo princípio da justiça comutativa. - Maria DiPietro, 2022 ESTADO Pessoa jurídica de Direito Público1 composto pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios. GOVERNO Exerce uma função política, de comando e definição. Possuem discricionariedade, vez que são independentes. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Exerce uma função técnica/neutra. Seu papel principal é cumprir as diretrizes do Governo. Observa-se a existência de uma hierarquia e dependência entre a AP e o Governo. Não há discricionariedade, mas sim vinculação ao Governo. 1 Busca o interesse coletivo e é regido por regime jurídico próprio. Exercem as funções do Estado. FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS DO ESTADO -> Dever do Estado de dar cumprimento, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime jurídico prevalente de direito público e mediante atos ou comportamentos passíveis de controle. Serviço público, política administrativa, fomento, intervenção e regulação. Função administrativa é o poder-dever de satisfazer o interesse público primário, com base na Lei e nas prerrogativas que esta confere, para tanto utilizando os meios administrativos disponíveis, de forma coordenada e eficiente, dentro da moralidade, com transparência e impessoalidade. - Miano, 2019 Em regra, o Estado, enquanto Poder Executivo, exerce a função administrativa também. Existe uma diferenciação entre a função política do Executivo e a função administrativa do Estado. Esta trata-se da gestão concreta, prática, imediata e rotineira dos assuntos da sociedade, acomodando-se ao quadro legal preexistente e sujeitando-se aos preceitos infraconstitucionais ou infralegais expedidos em conformidade com a relação hierárquica e passíveis de maior controle de legitimidade. Noutro lado, a função política trata de atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas. → O objetivo perseguido pela Administração Pública é a preservação dos interesses da coletividade. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SENTIDO OBJETIVO Serviços públicos Poder de polícia Intervenção Fomento SENTIDO SUBJETIVO Pessoas jurídicas Órgãos Públicos Agentes Públicos → Faz parte do Direito Público Interno, à medida em que contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade, com fins interiores do Estado. SOBRE O INTERESSE PÚBLICO O interesse público deve ser analisado sob duas perspectivas: sentido primário e sentido secundário. INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO -> Está relacionado à satisfação das necessidades coletivas, como justiça e segurança, as quais são perseguidas pelos exercícios das atividades do Poder Público. INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO -> Corresponde ao interesse individual do próprio Estado, estando relacionado à manutenção das receitas públicas e à defesa do patrimônio público, operacionalizadas mediante exercício das atividades-meio do Poder Público. OBS.: As bancas vê desconsiderando o interesse público enquanto interesse geral da coletividade, tendo em vista que esta concepção pode ser geradora de violação de direitos individuais. Não há, portanto, sobreposição dos direitos coletivos sobre os direitos individuais. Na verdade, a concepção contemporânea de interesse público aponta que tanto o interesse público quanto o privado devem coexistir. Toda atividade administrativa é regida por um conjunto de regras específicas. A tal conjunto de regras dá-se o nome de regime jurídico administrativo. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO -> Binômio de prerrogativas e restrições que rege a atividade administrativa pública. → Supremacia do interesse público, compostas por prerrogativas, mas também por restrições2. O mesmo argumento que justifica o fato de que a Administração pode expropriar, requisitar bens. Apreender mercadorias, extinguir unilateralmente contratos, isto é, o fato de agir no interesse da coletividade utilizando-se das receitas públicas, também justifica a necessidade de prestação de contas periódicas como procedimento prévio à celebração de contratos administrativos, a exigência de publicidade dos atos, a realização de concurso para a seleção de pessoal e a autorização para agir apenas nos casos permitidos pela lei. - Nohara, 2022 → IMPORTANTE RESSALTAR QUE nem toda atividade desenvolvida pelo Estado é realizada sob o regime jurídico público, tendo em vista que em alguns momentos o Estado age no mercado enquanto agente privado. Isso ocorre 2 Ao mesmo tempo em que a AP pode exercer o poder de polícia, deve se atentar aos princípios e normativas legais que o regulam. nos casos em que se constituem empresas públicas ou sociedade de economias mistas (atividades econômicas)3. OBJETO O Direito Administrativo possui um conteúdo diverso, sendo ele constituído de: a) Pessoas que exercem a função administrativa do Estado; b) Funções administrativas do Estado; c) Entidades paraestatais; d) Regime jurídico administrativo; e) Discricionariedade administrativa; f) Meios de atuação da Administração Pública; g) Bens públicos; h) Processo Administrativo; i) Responsabilidade civil do Estado; j) Controle da Administração Pública; k) Improbidade administrativa. Ao longo da história, contudo, o objeto do Direito Administrativo foi se transformando à medida em que o tempo foi passando, se adequando ao contexto histórico, cultural e político de cada Estado. Ressalta-se que, em regra, as atividades reguladas pelo Direito Administrativo estarão vinculadas ao Poder Executivo. Contudo, quando exerce funções atípicas, pode estar vinculada aos demais poderes, como o Legislativo e o Judiciário. FONTES As fontes do Direito Administrativos são os locais de onde podem ser retiradas premissas jurídicas para que seja exercida a atividade administrativa. a) CONSTITUIÇÃO – Grande parte do DA brasileiro tem fundamento constitucional, o que explica a importância desta fonte. 3 A AP segue também o regime jurídico privado. Este é um conjunto de normas pautadas no direito privado, como o Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Trabalhista. Ao aplicar esse regime, as regras de direito público apenas serão aplicadas de forma subsidiária. → É por meio da legislação, da doutrina e da jurisprudência do DA que se dá efetividade a preceitos constitucionais. b) LEI – A CF/88 prevê a legalidade como um dos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta. A lei enquanto fonte do DA, contudo, abrange todas as espécies normativas previstas constitucionalmente. → Atos normativos: Dentre as fontes do DA inserem-se os inúmeros tipos de atos normativos emanados pela própria Administração Pública, expedidos seja pelo Chefe do poder Executivo ou seja por órgãos da Administração Pública. c) PRINCÍPIOS - Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. Princípios como os da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da vedação de enriquecimento ilícito, da igualdade dos administrados diante dos serviços públicos e dos encargos sociais, da proporcionalidade dos meios aos fins, dasegurança jurídica, constituem garantias fundamentais, inerentes à liberdade e segurança da pessoa humana. d) JURISPRUDÊNCIA – Conjunto de diversos julgados num mesmo sentido. Interpretações reiteradamente concordantes da ordem jurídica positiva feita por órgãos jurisdicionais. Tratam-se de orientações dadas pelo Tribunal à solução de casos concretos, em importante atividade interpretativa4. e) DOUTRINA – Produção científica dos especialistas em DA. Não integra o direito aplicável, mas serve de fundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais. f) COSTUMES – Usos e práticas reiteradas que geram a convicção generalizada de obrigatoriedade, atuando como fontes secundárias e inspiradoras na criação jurídica. 4 A jurisprudência, assim como as demais fontes que não a lei, é uma fonte secundária. Entretanto, terá natureza primária quando o entendimento tiver com efeito vinculante, em razão da eficácia erga omnes. FO N TE P RI M ÁR IA REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Trata-se do conjunto de prerrogativas e deveres que são atinentes à atuação da Administração Pública. REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -> Conjunto de regimes de direito público e privado a que pode submeter-se a Administração Pública. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO -> Conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. PODERES/PRERROGATIVAS DEVERES/SUJEIÇÕES Supremacia do interesse público Indisponibilidade do interesse público Autoexecutoriedade dos atos administrativos Dever de prestar contas e submissão a controle interno e externo Presunção de legalidade e veracidade de seus atos Restrições de gastos Autotutela Submissão às regras de competência A existência de um regime jurídico-administrativo tem importância calcada no fato de que, ao exercer suas atividades, a Administração Pública não pode apenas se basear em suas próprias prerrogativas, devendo também se atentar aos princípios do Direito Privado e estabelecer uma relação igualitária para com os particulares. REGIME JURÍDICO PRIVADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sobre o assunto, destaca-se que nem toda atividade desempenhada pela Administração Pública é realizada sob regime jurídico integralmente público. Na verdade, em alguns momentos, como na contratação, o Estado terá suas atividades regidas pelo Direito Privado, parcialmente derrogado pelo direito público. A opção por um regime ou outro é feita, pela Constituição ou pela lei. Art. 173, §1º, II, CF: A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de econômica mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre [...] a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Art. 175, Parágrafo único, I, CF: A Lei disporá sobre [...] o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão. IMPORTANTE!! Mesmo se submetendo ao regime privado, a Administração Pública nunca deixa de atender ao interesse público, conservando, assim, algumas de suas prerrogativas. A norma de direito público sempre impõe desvios ao direito comum, para permitir à Administração Pública, quando dele se utiliza, alcançar fins que o ordenamento jurídico lhe atribui e, ao mesmo tempo, preservar os direitos dos administrados, criando limitações à atuação do Poder Público. - Di Pietro, 2023 Estabelece taxativamente que o regime das empresas públicas e das sociedades de economia mista devem ser o regime privado. Nestes casos, a Lei deve determinar o regime a ser imposto. ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CLASSIFICAÇÃO POR CRITÉRIOS A Administração Pública pode ser compreendida em seus sentidos orgânico/formal/subjetivo ou material/funcional/objetivo. SENTIDO FORMAL/ORGÂNICO/SUBJETIVO -> A AP são os entes/pessoas jurídicas definidas em lei como tal, independentemente das funções exercidas. Neste conceito, também se inserem os órgãos e agentes dos entes previstos em lei. SENTIDO MATERIAL/OBJETIVO/FUNCIONAL -> Trata-se de um critério que faz referencia à atividade administrativa, independentemente de quem está exercendo o serviço. CLASSIFICAÇÃO EM DIRETA OU INDIRETA A Administração Pública pode ser dividida em direta ou indireta. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA -> Trata-se da AP propriamente dita. Estados, União, DF e Municípios • entes federados • pessoas políticas • administração centralizada ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA -> São criadas pela AP Direta por meio de uma lei. São as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economias mistas. • administração descentralizada • entidades administrativas • empresas públicas e as sociedades de economias mistas -> empresas estatais REGRA GERAL DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS, DISTRITO FEDERAL, MUNICÍPIOS → Não existe hierarquia nem subordinação. • Possuem autonomia política, financeira e administrativa → São pessoas jurídicas de Direito Público Interno • Possuem capacidade processual • Possuem patrimônio próprio → Tripartição dos poderes • Poder Executivo • Poder Legislativo • Poder Judiciário → Regime de pessoal estatutária → Responsabilidade civil objetiva → Imunidade tributária recíproca → Possuem bens públicos, os quais possuem proteções especiais – são intransmissíveis, impenhoráveis, inalienáveis • Os débitos judiciais são pagos mediante o regime de precatórios. → Prerrogativas processuais • Prazo em dobro DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AUTARQUIAS, EMPRESAS PÚBLICAS, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA IMPORTANTE! Não há relação de subordinação entre a Administração Indireta e a Administração Direta. Existe, contudo, uma relação de vinculação. No caso do INSS, por exemplo, existe uma vinculação com o Ministério do Trabalho e da Previdência. Características comuns: → Pessoas jurídicas – possuem capacidade processual e patrimônios próprios → Inexistência de relação de hierarquia ou subordinação com o ente federado instituidor → Possuem autonomia administrativa e financeira (não possuem autonomia política, esta apenas é incumbida aos agentes políticos) → Podem celebrar contrato de gestão → Frutos da descentralização administrativa → São criados e extintos por lei específica – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OBSERVAÇÃO: As autarquias são diretamente criadas por lei. Já os demais entes não são criados diretamente pela lei. Na verdade, a lei permite que sejam criados. → PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: A lei que cria ou autoriza a criação do ente da AP indireta deverá definir as especialidades e finalidades do mesmo. Os entes criados são vinculados às finalidades para as quais foi criado5. → Depende de autorização legislativa: • Criação de subsidiárias • Participação na iniciativa privada 5 De acordo com o princípio da especialidade, as entidades estatais não podem abandonar, alterar ou modificar as finalidades para as quais foram constituídas. Atuarão as ditas entidades sempre vinculadas e adstritas aos seus fins que motivaram sua criação. Autarquias – Serviço autônomo → Pessoas jurídicas de Direito Público. Em razão desta característica, elas podem exercer sua superioridade sobre os demais administrados. Podem, inclusive, exercer o poder de polícia. → São criadas por lei. A partir da publicaçãodesta, a autarquia já passa a possuir personalidade jurídica, independentemente de registro. → Finalidades: São criadas para desempenhar atividades típicas da Administração Pública. → Espécies de autarquias • Comuns • Fundacionais/fundações autárquicas – Fundações públicas de Direito Público • Territoriais – territórios federais • Agências reguladoras – Fiscalização de determinado setor econômico. • Autarquias interfederativas/multifederativas – Consórcios públicos • Autarquias profissionais – Conselhos fiscalizadores da atividade profissional67 Fundações públicas – Fundações governamentais → São pessoas jurídicas de Direito Privado. OBSERVAÇÃO: Admite-se sua criação com personalidade jurídica de Direito Público. Contudo, caso criadas neste regime, serão uma espécie de autarquia, a autarquia fundacional, e irá ser regida pelas regras de autarquia. → São criadas após autorização de lei específica (ordinária). O nascimento efetivo da fundação depende de registro em cartório. → Finalidades: As fundações são criadas para desempenhar finalidades de natureza social, educacional, cultural, assistencial, dentre outros. Não possuem finalidades lucrativas. O campo de atuação delas será definido por lei complementar. 6 STF -> Entende que o regime de pessoal pode ser o celetista. 7 CASO DA OAB -> A OAB não é uma autarquia. É uma pessoa jurídica sui generis. Isso porque ela fiscaliza a atividade profissional mas não integra a AP, de forma que não está sujeita à algumas restrições, como concurso público, exigência de licitar, prestação de contas. Empresas estatais – Empresas públicas e sociedades de economia mista → Regras gerais: • Pessoas jurídicas de Direito Privado • Sua criação é autorizada por lei • O nascimento da PJ apenas surge com o registro (ato de Direito Privado) • Finalidades: São criadas com fins lucrativos. Tratam-se de empresas destinadas à prestação de serviços públicos8 ou para a exploração de atividades econômicas9. • Estão sujeitas ao concurso público, ao dever de licitar e ao dever de prestar contas. • Não estão sujeitas à falência. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA PERSONALIDADE JURÍDICA CRIAÇÃO FINALIDADES RESPONSABILIDADE CIVIL REGIME DE PESSOAL AUTARQUIAS D. Público Lei cria Atividades típicas do Estado Objetiva Estatuto FUNDAÇÕES PÚBLICAS D. Privado Lei autoriza Registro Sem fins lucrativos, finalidade definida por lei complementar Objetiva Estatuto EMPRESAS PÚBLICAS D. Privado Lei autoriza Registro Prestação de Serviços Públicos ou exploração de atividade econômica Objetiva Subjetiva CLT SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA D. Privado Lei autoriza Registro Prestação de Serviços Públicos ou exploração de Objetiva Subjetiva CLT10 8 RESPONSABILIDADE CIVIL - OBJETIVA 9 RESPONSABILIDADE CIVIL - SUBEJTIVA 10 Os dirigentes são cargos de comissão. Por isso, são regidos por estatuto. atividade econômica DISTINÇÕES CAPITAL SOCIAL FORMA JURÍDICA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM EMPRESAS PÚBLICAS Capital público Constituição sob qualquer modalidade societária Federal Estadual SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Capital público e privado, com predominância do capital público Constituição apenas sob Sociedade Anônima Estadual ➔ O Poder Público detém o controle acionário das sociedades de economia mista. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes da AP são aqueles exercidos pela AP enquanto estão sendo exercidas as funções administrativas. Estas podem ser exercidas pelo Poder Executivo, mas também o podem pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário quando em suas funções atípicas. PODER HIERÁRQUICO: Trata-se do poder exercido no âmbito interno da Administração Pública, o qual é exercido por esta em face de seus subordinados. Trata-se do poder hierárquico exercido entre um superior e um subordinado. ✓ Dar ordens ✓ Editar atos normativos com objetivo de ordenar a atuação dos subordinados ✓ Delegar competências ✓ Avocar atribuições ✓ Aplicar sanções Com a utilização desse poder, é possível a revogação, delegação e avocação de competências/atos administrativos. Não se aplica entre a AP e os particulares. PODER DISCIPLINAR: É o poder que tem a Administração Pública de aplicar sanções aos seus servidores ou aos particulares que desempenham função pública ou possuam um vínculo jurídico com a AP (contratos administrativos/licitações). Trata-se de espécie de poder punitivo, sendo este mais abrangente. PODER DE POLÍCIA: É o poder direcionado aos particulares em geral. Por meio dele, limita-se o indivíduo em prol do interesse público. Pode ser analisado sob dois aspectos: a) Sentido amplo: O poder de polícia compreende toda e qualquer atuação estatal restritiva a liberdade e a propriedade que tem por objetivo a satisfação de necessidades coletivas. b) Sentido restrito: O poder de polícia significa o exercício da função administrativa, fundada na lei, que restringe e condiciona o exercício de direitos e atividades privadas. Pode ser aplicado das seguintes formas: ✓ Preventiva: Atos normativos ✓ Repressiva: Multas e interdições. Apreensão de mercadorias infectadas. Fechamento de estabelecimentos comerciais. ✓ Fiscalizadora: Fiscalização de pesos e medidas. Blitz. Fiscalização de comércios. Vistorias. PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR: Por meio deste poder, a Administração Pública edita atos normativos, de forma a complementar a lei e executar outras. Independe de lei própria que a admita tendo em vista se tratar de poder que decorre da própria Constituição Federal. Possuem natureza derivada/secundária e com base nele a Administração Pública não pode inovar no ordenamento jurídico. A exceção é o decreto autônomo. DO PODER-DEVER O EXERCÍCIO DOS PODERES ADMINISTRATIVOS NÃO É UMA FACULDADE DO AGENTE PÚBLICO, MAS UMA OBRIGAÇÃO DE ATUAR. EM RAZÃO DISSO, A OMISSÃO NO EXERCÍCIO DE QUALQUER DOS PODERES DA AP PODERÁ ENSEJAR A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO NAS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO INTRODUÇÃO Quando se fala em responsabilidade, são três os caminhos possíveis: ❖ Responsabilidade Administrativa ❖ Responsabilidade Jurisdicional ❖ Responsabilidade Legislativa No entanto, fala-se sobre a responsabilidade resultante de comportamentos da Administração Pública, sobretudo de natureza extracontratual. A responsabilidade, nestes casos, é sempre civil e pode decorrer de: → Atos jurídicos → Atos ilícitos → Comportamentos materiais → Omissão do Poder Público RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL -> Obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. IMPORTANTE!! Não se fala em responsabilidade da Administração Pública, uma vez que esta se trata de ente despersonalizado. O correto é falar de RESPONSABILIDADE DO ESTADO, porquanto este é uma pessoa jurídica. A capacidade para ser responsabilizado é sempre do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam e causam danos. EVOLUÇÃO DA TEORIA ➢ Monarquias: Teoria da irresponsabilidade do Estado. O Estado dispõe de autoridade incontestável perante os súditos, exercendo a tutela do direito. Acreditava-se que o Rei não podia errar. Ao contrário do direito privado, em que se exige a prática de um ato ilícito, no direito administrativo a responsabilidade do Estado pode decorrer de atos que, ainda que lícitos, causem danos. ➢ Século XIX: Teoria civilista. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Neste caso, deveria se comprovar a culpa do Estado pelos danos alegados.➢ 1873: Teoria publicista. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não poderia se reger pelas regras do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. Começam, a partir de então, a surgir as teorias da culpa do serviço e da teoria do risco. Na legislação brasileira, atualmente: Art. 37, §6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Art. 43, CC: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Entende-se que no ordenamento jurídico brasileiro adota-se a teoria da responsabilidade objetiva do Estado. No entanto, o agente causador do dano deve responder subjetivamente. Além disso, O ATO PRATICADO DEVE SER ANTIJURÍDICO, ou seja, causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas. ATO ANTIJURÍDICO PARA FINS DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO -> Ato ilícito e ato lícito que cause dano anormal e específico. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO É possível, em algumas hipóteses, a responsabilização civil do Estado por danos causados no exercício das atividades administrativas. Para sustentar essa possibilidade, adotam-se dois fundamentos, quais sejam a teoria do risco administrativo e a repartição dos encargos sociais. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO -> A responsabilização do Estado é objetiva, ou seja, a indenização à vítima independe de comprovação do dolo ou culpa do agente. É ressalvado ao Estado, contudo, o direito de regresso contra o agente responsável pelo dano. Provado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão de agente público e o prejuízo causado, nasce para as entidades estatais o dever de indenizar, independentemente de prova de culpa. Noutro lado, a ação de regresso do Entre contra o agente é de responsabilização subjetiva, então é necessária a comprovação do dolo ou da culpa do agente que causou dano a terceiro. Se por um acaso houve culpa da vítima ou culpa concorrente, a indenização do Estado pode ser atenuada ou excluída de acordo com a teoria do risco administrativo. REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS SOCIAIS (José dos Santos Carvalho Filho) -> Todo o custo a reparação vai ser repartido com a sociedade. Assim, atende ao conceito de isonomia material e equidade, tendo em vista que por meio das contribuições tributárias arrecadadas pelo Estado, este indenizará quem foi lesado por uma intervenção estatal que traz consigo a presunção de obediência ao interesse público. A ideia de responsabilidade objetiva visa a uma compensação social por um dano causado a um indivíduo determinado. Na hipótese em toda a sociedade se beneficia com um ato estatal que causou prejuízo a uma pessoa determinada, a ideia é a de que a sociedade deve compensar o dano individualmente sofrido. - QConcursos RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSÃO -> Em alguns casos específicos, a jurisprudência exige a comprovação de culpa, como nos casos em que há acidentes com fábrica de fogos de artifício. Nessas hipótese em específico, para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio ilegal de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais ou quando for de conhecimento do poder público eventuais irregularidades praticadas por particular. CONDUTA COMISSIVA -> Responsabilidade objetiva CONDUTA OMISSIVA -> Responsabilidade subjetiva. Neste caso, a vítima deve comprovar a falta do serviço. A omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du servisse), sendo esta a culpa anônima, não individualizada. O dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público. - Di Pietro, 2023 IMPORTANTE! Sobre a responsabilidade por conduta omissiva, Di Pietro afirma que há uma presunção de culpa do Estado nos casos em que ocorrem danos em razão de sua omissão. No entanto, a culpa é afastada nos casos em que o Estado comprova que agiu na medida do possível e, mesmo assim, não conseguiu evitar a ocorrência do dano. Esse posicionamento defende a incidência da reserva do possível, de forma que o Estado não vire, necessariamente, um segurador universal. Outro ponto importante é que a jurisprudência não é pacífica quanto à incidência da responsabilidade objetiva ou subjetiva do Estado por atos omissivos, havendo decisões em ambos os sentidos. CONDUTA OMISSIVA ESPECÍFICA -> Responsabilidade objetiva, pois decorre da falta de um serviço que deveria ser prestado. Assim como na ação civil comum, são causas excludentes da responsabilidade do Estado: ❖ Força maior11 ❖ Culpa exclusiva da vítima12 ❖ Culpa de terceiros TEORIA DO RISCO INTEGRAL A teoria do risco integral dispõe que o agente causador obriga-se a reparar o dano em toda a sua extensão, criando barreiras inclusive para a admissão de causas excludentes da responsabilidade civil. Esta teoria não é admitida nas hipóteses de responsabilidade civil do Estado, em regra. São exceções: 11 O caso fortuito não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado, uma vez que ocorre nos casos em que o dano ocorre de ato humano ou falha da Administração. 12 A culpa concorrente da vítima é causa atenuante. ➔ Dano ambiental ➔ Acidente nuclear ➔ Ataque terrorista DA AÇÃO CIVIL Uma vez que o ato cometido por agente público gera riscos ao particular, este terá o direito à ação de ressarcimento de danos contra o Estado. Esses danos podem ser ressarcidos administrativamente; no entanto, é direito do lesado a busca pelo Poder Judiciário. Neste caso, o polo passivo da demanda deve ser o ente político responsável ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato em si. Isso ocorre em razão da adoção do princípio da dupla garantia, adotado pela jurisprudência brasileira. Em razão deste princípio, é vedada a formação de litisconsórcio entre o agente público e o Estado. Ou seja, a responsabilidade civil do Estado garante dois pontos importantes: ➔ Ao particular garante que a ação poderá ser ajuizada contra o Estado, que tem mais recursos para pagar, sem ter o ônus de provar que o agente público agiu com dolo ou culpa. ➔ Ao agente público garante que somente pode ser responsabilizado pelo dano se for acionado pelo próprio Estado, em ação regressiva, após o Poder Público já ter ressarcido o ofendido, protegendo-o contra ações temerárias. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS JURISDICIONAIS Em regra, não se aplica a responsabilização do Estado por danos causados em razão de decisões jurisdicionais, tendo em vista que essas são baseadas nos princípios do livre convencimento do juiz e tendo em vista a imutabilidade da coisa julgada. Excepcionalmente, aplica-se nas seguinte hipóteses: ✓ Erro judiciário ✓ Pessoa presa além do tempo fixado ➔ Di Pietro critica essa posição, tendo em vista os danos que podem o ato jurisdicional causar às partes. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS Diz respeito à responsabilidade do Estado por atos ou omissões do Poder Legislativo. Atualmente, admite-se tal responsabilidade nas seguintes hipóteses: ✓ Leis inconstitucionais13 ✓ Atos normativos com vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade ✓ Leis de efeitos concretos ✓ Omissãono poder de legislar e regulamentar OBSERVAÇÕES E ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS ❖ Há posicionamento do STF reconhecendo a impossibilidade de qualquer legislação ampliar a responsabilidade objetiva estatal – Informativo 969, STF Contudo, existem algumas normativas que vão contra esse posicionamento. ❖ É possível a responsabilização civil do Estado por danos ocasionados aos particulares em decorrência da implementação de política diretiva de fixação de preços para determinado setor, desde que haja comprovação de efetivo prejuízo econômico, mediante perícia técnica. – Tema 826, STF ❖ O Estado não responde civilmente por atos ilícitos praticados por foragidos do sistema penitenciário, salvo quando os danos decorrem direta ou imediatamente do ato de fuga (STJ e STF). 13 “Declarada uma lei inválida ou inconstitucional por decisão judiciária, um dos efeitos da decisão deve ser logicamente o de obrigar a União, o Estado ou Município a reparar o dano causado ao indivíduo cujo direito fora lesado – quer restituindo-se lhe aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede nos casos de impostos, taxas ou multa inconstitucionais, quer satisfazendo-se os prejuízos provavelmente sofridos pelo indivíduo com a execução da lei suposta” – Amaro Cavalcanti TERCEIRO SETOR TERCEIRO SETOR -> Conjunto de entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que desenvolve atividades de relevância pública. São as organizações não governamentais. PARAESTATAIS Corporações profissionais e serviços sociais autônomos. ENTES DE COLABORAÇÃO Organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL Organizações não governamentais Logo, mesmo que o terceiro setor mereça todo o incentivo do Poder Público, ainda assim ele deve conviver e complementar tarefas do Estado, mas jamais ser visto como apto a substituir a Administração Pública, que tem um compromisso permanente com a prestação de serviços públicos que veiculam a realização de inúmeros direitos fundamentais. - Nohara, 2023 Serviços sociais autônomos -> Serviços instituídos por lei, com personalidade jurídica de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a cartas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Exemplos: Sesc, Sesi, Senai, Senac, Sebrae, Senar, etc. Obedecem ao regime de direito privado14, com derrogações de direito público, recebendo incentivos e recursos púbicos e auferirem contribuições parafiscais. ✓ Observam necessidade de licitar ✓ Exigência de processo seletivo ✓ Empregados celetistas15 14 Dessa forma, apenas inicia-se com o registro da PJ no órgão de registro. 15 Equiparados a servidores para fins penais e para fins de improbidade administrativa ✓ Prestam contas ao TCU ✓ Observam os princípios da Administração Pública ✓ Sujeitam-se a controle externo16 ✓ Processados e julgados pela Justiça Estadual (Súmula 516/STF). Corporações profissionais -> São autarquias corporativas. Desempenham atividades de fiscalização de diversas categorias profissionais, o que abrange o poder disciplinar, inserindo-se nele o poder de polícia. Exemplos: Ordem dos Músicos, Conselhos de Medicina, Conselhos de Engenharia, etc. ✓ Possuem capacidade tributária ativa ✓ Submetidos ao controle externo do TCU ✓ Possuem autonomia administrativa ✓ Possuem autonomia financeira ✓ Sua criação decorre de lei ✓ Desempenham atividade pública ✓ Submetem-se ao regime de direito público ✓ Regime estatutário IMPORTANTE! O CASO DA OAB: A OAB é considerada uma corporação profissional, mas é regida pelo direito privado. Trata-se de uma corporação sui generis. Existem controvérsias a respeito da natureza jurídica da OAB, principalmente por não se tratar de órgão voltado a finalidades corporativas. Há uma discussão em tramitação a respeito da necessidade de vincular os integrantes dessas entidades ao regime celetista. Organizações sociais -> Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. ✓ Ligadas ao Poder Público por contrato de gestão17 16 Art. 183 do Decreto-lei nº 200/67: “as entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidos na legislação pertinente a cada uma” 17 Se a entidade não cumprir as normas fixadas no contrato de gestão, ela pode ser desqualificada como organização social, desde que seja por meio de processo administrativo no qual seja assegurada a ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social individual Por isso são consideradas autarquias especiais ✓ Necessária a habilitação perante ao Ministério Supervisor ✓ Possibilidade de recebimento de recursos públicos Organização da sociedade civil de interesse público -> Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização do Poder Público. ✓ Ligadas ao Poder Público por termos de parceria ✓ Devem ser habilitados perante o Ministério da Justiça ✓ Recebem fomento do Estado ✓ Para serem qualificadas, devem funcionar regularmente por três anos ✓ Os objetivos da entidade devem ser especificados em lei ✓ Sujeitas ao supervisionamento do Poder Público ✓ Prestam contas As Organizações da Sociedade Civil são regulamentadas por meio da Lei de Parcerias. Esta busca estimular a ação das organizações da sociedade civil e abrir espaço para a cidadania e a influencia democrática na efetivação das políticas públicas. Isso não significa que o Estado tenha se desincumbido de suas competências institucionais, mas tão somente tenha adquirido apoio para a realização de tais incumbências. Em síntese, a Lei: → Disciplina parcerias voluntárias colaborativas → Disciplina regime de mútua cooperação → Estabelece diretrizes de fomento e de colaboração → “Convênio” → Não se equipara à Lei de Licitações → Estabelece conjunto de direitos, deveres e responsabilidades → Prevê chamamentos públicos → Prevê a necessidade de formalização de Termo de Colaboração → Prevê a possibilidade de fomento público → Sujeita a controle externo as parcerias e solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão (art. 16, § 1º, da Lei nº 9.637/98). A desqualificação importará na reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social.
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