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História do Direito Responsável pelo Conteúdo: Prof. Dr. Donaldo de Assis Borges Revisão Textual: Prof. Me. Luciano Vieira Francisco O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea • Compreender as contribuições do Direito da Idade Média e Moderna para a consolidação dos sistemas jurídicos contemporâneos; • Compreender as influências dos direitos das diversas sociedades na origem, formação e evolução do Direito brasileiro. OBJETIVOS DE APRENDIZADO • O Direito na Idade Média e na Idade Moderna; • Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos e as Suas Principais Fontes; • O Avanço das Relações Entre o Cidadão e Estado na Idade Contemporânea; • O Direito no Brasil Colônia, Imperial e Republicano; • A Evolução do Direito Brasileiro nos Séculos XX e XXI. UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Introdução Esta Unidade tem por objetivo o estudo do Direito na Idade Média e na Idade Moderna; dos sistemas jurídicos contemporâneos e suas principais fontes; do avanço das relações entre o cidadão e o Estado na Idade Contemporânea; do Direito no Brasil Colônia, no Brasil Imperial e no Brasil Republicano; e, por fim, o estudo sobre a evolução do Direito brasileiro nos séculos XX e XXI. O Direito Medieval resulta das contribuições jurídicas originadas da Antiguidade gre- co-latina, do Direito costumeiro dos povos germânicos e do Direito canônico da religião cristã. Nos primeiros séculos, após a queda do Império Romano, o Direito Romano (costumeiro) sobreviveu ao Direito Costumeiro dos povos germanos. A partir do século XI, o Direito Romano Clássico voltaria a ter influência na Europa medieval. A volta do Direito Romano Clássico se deve ao legado de religiosos da Igreja Católica que fundaram as primeiras universidades da Europa, por volta dos séculos XI, XII e XIII d.C. O Direito da Idade Moderna na Europa Continental tem por base o Direito Romano Clássico elaborado durante a Idade Média. Embora o processo de romanização tenha variado de intensidade de país para país, pode-se afirmar que, na Idade Moderna, o Direito Romano Clássico se transformou em Direito Comum na Europa Continental. O estudo dos sistemas jurídicos contemporâneos apresenta e analisa os sistemas jurídicos romano-germânico, do Civil Law, e anglo-americano, do Commom Law. O primeiro tem o seu fundamento na Lei, enquanto o segundo tem o seu funda- mento nos costumes, operacionalizado pelo precedente judicial. O estudo sobre o avanço das relações entre o cidadão e o Estado traz a lógica do Estado de Direito, sobretudo o princípio da soberania popular, que situa o exercício do poder na esfera pública, opondo-se à ideia do exercício privado do poder pelos reis. O estudo do Direito no Brasil Colônia, no Brasil Imperial e no Brasil Republicano apresenta e analisa a evolução do Direito brasileiro, que vai, aos poucos, abandonando o direito português das ordenações reais para dar lugar a um direito próprio dos brasileiros. O século XX, no Brasil, foi marcado por regimes políticos autoritários, o do Estado Novo, de Getúlio Vargas, e o regime militar (1964-1985); todavia, a partir da nova Cons- tituição brasileira, a de 1988, a democracia se despontou não apenas e tão somente como forma de governo, mas também como instrumento de consenso da luta política. O Direito na Idade Média e na Idade Moderna O Direito na Idade Média A Idade Média teve início em 476 d.C., quando ocorreu a queda do Império Ro- mano do Ocidente (Roma), pelos reis bárbaros germânicos, e se prolongou até 1453 d.C., quando, por sua vez, terminou o Império Romano do Oriente (Constantinopla). 8 9 Em 395 d.C., Teodósio dividiu o Império em Romano do Ocidente e Romano do Oriente. Constantinopla se tornou a sede do Império Romano do Oriente, ou Império Bizantino (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 61). A Idade Média na Europa divide-se em duas etapas: a alta Idade Média, que vai da formação dos reinos germânicos, a partir do século V, até a consolidação do feudalismo, entre os séculos IX e XII; e a baixa Idade Média, que vai até o século XV, caracteri- zada pelo crescimento das cidades, expansão territorial e o florescimento do comércio. A civilização medieval resulta da síntese de três elementos: o legado da Antiguidade Greco-Latina, a contribuição dos povos germânicos e a religião cristã. Feudalismo foi o sistema político, administrativo, econômico e social da Europa Ocidental, sobretudo nos séculos IX, X, XI, alicerçado na propriedade da terra, fonte do poder político, pela nobreza feudal. Período de usos e costumes, direito consuetu- dinário e contratos orais entre a nobreza (suseranos ou vassalos) e os servos da gle- ba, desprovidos de terra e, logo, de poder político. Nessa fase não se mencionavam nações ou Estados. O rei tinha poder político limitado, local, como qualquer outro nobre. O regime feudal sofreu influência de instituições romanas, como o colonato e a clientela, e germânicas, como a comitatus; destacava-se a ausência de leis escritas (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 58). Figura 1 – Castelo de Sully-sur Loire. Esse castelo é um dos pontos de referência do período medieval na França Fonte: Getty Images A partir do século I, o cristianismo começou a ter destaque dentro do Império Romano. Os ensinamentos de Jesus Cristo e de seus discípulos propagaram-se por todo o Império. Inicialmente os cristãos eram perseguidos pelas autoridades romanas, mas com o passar do tempo o cristianismo não se restringiu às classes mais pobres e já difundido por todo o Império, deixou de ser perseguido em 313 d.C., com a assinatura de Constantino do Édito de Milão, assegurando aos cristãos, que já constituíam parte expressiva da população romana, a liberdade de culto. Em 380 d.C., Teodósio oficializou o cristianismo como religião do Império Romano com a assinatura do Édito de Tessalônica (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 61). 9 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea O Direito Romano sobreviveu no Império Romano do Oriente, sob a designação de direito bizantino. Na Europa Ocidental, no entanto, indaga-se qual teria sido o destino do Direito Romano, após a queda do Império Romano, em 476 d.C.? Nos primeiros séculos após a queda, o Direito Romano sobreviveria na forma de Direito Romano Vulgar ou Costumeiro, apesar do Direito Costumeiro dos germanos. Essa nova configuração se deve ao fato de o Direito Romano não mais se apre- sentar na sua forma de Direito Clássico, ou seja, o Direito Sistematizado, escrito e codificado pelo Estado. Lembrando que, por definição, o Direito Costumeiro é um direito não legislado; não escrito. A partir do século XI, o Direito Romano Clássico voltaria a ter influência na Europa medieval. A Pluralidade de Direitos da Idade Média A queda do Império Romano do Ocidente pelos bárbaros germânicos deixou um vácuo de poder na maior parte do Ocidente europeu. A ausência do Estado romano significou também a ruptura entre o Direito Romano Clássico e sua força de regular o Estado e a sociedade. Apesar dessa ausência, a influência romana não deixou de existir na Europa. Os remanescentes da organização administrativa do Estado romano permanece- ram ativos por séculos, ainda que limitados aos interesses locais. A diferença entre o nível de evolução do Direito Romano e o Direito dos povos germânicos era de tal modo grande que os invasores germanos não puderam impor o seu sistema jurídico. Além disso, os reis germâni- cos encontravam no direito público romano um reforço considerável da sua autoridade. (GILISSEN, 2013, p. 167) O ius civile continuava sendo o Direito das populações latinizadas, espe- cialmente no Sul (Gália, Espanha e Itália). Ao Norte do Antigo Império, próximo às fronteiras germânicas, o direito germânico dominou, salvo talvez em cidades mais fortemente romanizadas, como Trier,Colônia e Reims. (MARTINS, 2014, p. 209-210) Embora o Direito Romano continuasse a fornecer as diretrizes da vida social de diversas localidades, dois fatores foram, aos poucos, responsáveis por subs- tituir o Direito Romano Clássico de outrora pelo Direito Romano Vulgar, ou Costumeiro: i) a influência do Direito dos povos germânicos; e ii) a influência dos costumes e leis locais ou regionais. O direito dos povos germânicos era essencialmente costumeiro (consuetudinário). “Não havia um direito germânico, mas uma variedade de costumes (ou mesmo uma pluralidade de sistemas jurídicos), mais ou menos diferentes, vivendo cada povo segundo o seu próprio direito tradicional” (GILISSEN, 2013, p. 162). A nova uni- dade jurídico-política foi se consolidar lentamente por meio da formação dos reinos germânicos, a partir do século V d.C. Por outro lado, apesar das leis impostas pelos reis germânicos, o direito do vence- dor não foi capaz de superar o direito dos vencidos. O princípio da personalidade do 10 11 Direito tem a força para explicar o fenômeno, ou seja, o direito do vencedor deixa de ser aplicado, permitindo que os vencidos vivam segundo o seu próprio direito. “No sis- tema da personalidade do direito, cada indivíduo vive segundo o seu direito, isto é, o direito do grupo social (povo, raça, tribo, nação) ao qual pertence” (GILISSEN, 2013, p. 167-168, grifo nosso) . Essa lógica perdurou até o século XI, quando foram retomados os estudos do Direito Romano Clássico, da época de Justiniano. Houve, por volta do ano 500 d.C., uma série de codificações, empreendidas por reis bárbaros, tais como o Édito de Teodorico, promulgada pelo rei dos ostrogodos, na Itália; a Lei romana dos burgúndios (Lex romana burgundionum); e a Lei romana dos visigodos (Lex romana visigothorum), que teve influência duradoura no Ocidente (MARTINS, 2014, p. 210). Todavia, durante a Idade Média, a estrutura religiosa permaneceu praticamente intacta, ou seja, não sofreu solução de continuidade, preservando, portanto, as mes- mas características da época imperial. Nos primeiros séculos da Idade Média estavam presentes, na Europa, os seguintes sistemas jurídicos: i) o Direito Romano que so- breviveu no Sudeste como Direito Bizantino; ii) o Direito Canônico; iii) os direitos germâni- cos; iv) os direitos eslavos; e v) o Direito Celta. Na Alta Idade Média encontraram-se na Europa os seguintes direitos: i) o Direito Muçulmano, no Sudoeste; ii) o Direito Bizantino, no Sudeste; ii) o Direito Romano que sobreviveu durante os séculos VI a VIII d.C.; e iv) os direitos dos povos germânicos tornados sedentários: visigodos, francos, lombardos, anglos, saxões, normandos etc. Por fim, na Baixa Idade Média, já adentrando aos tempos modernos (séculos XII ao XVIII), os sistemas jurídicos da Europa foram os seguintes: i) os direitos romanistas; ii) o Common Law inglês; iii) os direitos eslavos; iv) o Direito Bizantino; v) o Direito Canônico; e vi) o Direito Muçulmano. A Volta dos Estudos Clássicos de Direito Romano na Idade Média A volta dos estudos clássicos de Direito Romano na Idade Média teve o seu lugar na Cidade de Bolonha (Itália), no século XI, a partir dos estudos de Irnério, gramático erudito da Universidade de Bolonha. Viveu na segunda metade do século XI, foi o primeiro a se utilizar do método científico de glosas. Mais tarde, outros estudiosos do Direito se juntaram a Irnério e fundaram uma escola de pensamento, a Escola dos Glosadores, que tinha por objetivo interpretar o Direito Romano Clássico do Corpus Iuris Civilis. “Após séculos de quase total esquecimento, a jurisprudência romana adquire um vigor só comparável ao seu período clássico. O Código de Justiniano, recém-descoberto pelos juristas europeus, tornou-se a principal fonte para o estudo do Direito Romano” (MARTINS, 2014, p. 212). As descrições dos principais sistemas jurídicos nos primeiros séculos da Idade Média, na Alta e na Baixa Idade Média, tiveram por base os estudos de John Gilissen (2013, p. 128-131). 11 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Os estudos tiveram início a partir da descoberta de um texto completo do Código de Justiniano, no século XI, em Amalfi, no Sul da Itália (GUSMÃO, 2011, p. 307). A denominação Escola dos Glosadores se deve ao fato das notas (glosas) que os estudiosos faziam nas entrelinhas (glosa interlinear), ou mesmo nas margens (glosa marginal) do Código de Justiniano. A partir dos estudos iniciais, houve aqueles que levaram a outras espécies de composições, as sumas e os aparatos. As sumas resul- taram de estudos sobre uma das partes da compilação feita por Justiniano, enquanto os aparatos eram comentários a título do Corpus Iuris Civilis. A Escola dos Glosadores teve o seu período de duração entre os séculos XII e XIII, ou seja, entre 1100 e 1300 d.C., e o seu apogeu de 1100 a 1250 d.C. Os últimos 50 anos de existência dessa escola foi um período de transição para os pós-glosado- res (séculos XIV e XV d.C.). Entre os glosadores, os mais importantes foram Irnério (o fundador da Escola), Búlgaro, Martinho, Hugo, Jacó, Vacário, Azo (autor das sumas) e, entre os pós-glosadores, Accursius (1184-1263) e Bártolo (1313-1357). O mérito dos glosadores foi tornar o Direito Romano acessível aos juristas me- dievais, fazendo-o de modo original. Não havia naquela época nenhum precedente de estudos similares que tivessem eventualmente se utilizado do método das glosas. A atividade jurídico-científica dos glosadores apresenta as seguintes características: a) unidade e ordenação das diversas fontes do Direito (Direito Romano-Justia- neu, Direito Canônico e direitos locais); b) unidade de objeto da Ciência Jurídica (tem por base o Código de Justiniano); c) unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas; d) unidade quanto ao ensino jurídico, comum por toda a Europa continental; e) a difusão de uma literatura especializada escrita em língua comum, o latim. (HESPANHA apud MARTINS, 2014, p. 212) Em específico, os estudos dos juristas pós-glosadores convergiram para a solução do problema da adaptação do Direito Romano às necessidades da época, ou seja, de sua aplicação prática em face das normas vigentes, adaptando-o ao mundo medieval. O Direito Romano se tornaria a base do Direito Moderno, e isto se deve aos es- forços empreendidos pelos glosadores. Do trabalho dos glosadores resultou novo Direito adaptado à sociedade medieval, que, na Idade Moderna, se transformou em direito comum por ser vigente em [praticamente] toda a Europa. [Esteve em vigor] até o fim do século XIX, como ratio scripta (razão escrita), ou seja, Direito por excelência. (GUSMÃO, 2011, p. 307) O Direito na Idade Moderna A Idade Moderna foi o período histórico compreendido entre os séculos XV e XVIII d.C. Em geral, os historiadores situam o início da Idade Moderna no ano de 1453 (ano da tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, que significou a queda do Império Romano do Oriente) e o seu fim no ano de 1789 (Revolução Francesa). 12 13 O processo de recepção do Direito Romano (romanização) pelos diferentes países da Europa não se deu na mesma intensidade, ou seja, o grau de romanização variou de país para país. De fato, não houve em nenhum desses uma substituição completa do direito local ao Direito Romano Clássico, pós-glosadores. O processo de romanização foi mais intenso na Itália. Talvez pelo fato de ser o “berço” da civilização romana, as estruturas do Direito tenham se arraigado mais fortemente à sociedade. O processo foi menos intenso nos países ibéricos, na Alema- nha e nas regiões belgo-holandesas, isto porque, pelo menos desde o século XVI, o Di- reito Romano Clássico foi por esses reconhecido como fonte subsidiária do Direito. Na França, o Direito Romano Clássico não foi admitido oficialmente em todo o território, a não ser na condição de ratio scripta (razão escrita). O Direito Romano estava presente no Sul daFrança, enquanto ao Norte vigorava uma forma de direito costumeiro assemelhado à rea- lidade do sistema jurídico do Common Law. A unificação jurídica na França seria, no futuro, obra de Napoleão (Código Civil Francês). O processo de romanização nos países es- candinavos e eslavos foi limitado pelo fato de as universidades terem surgido mais tarde do que as do Continente Europeu. Lembrando que a difusão dos estudos de Direito Romano se deve à iniciativa da Igreja Católica, por meio das uni- versidades ligadas àquela instituição religiosa. Leia sobre o protagonismo da Igreja Católica na instituição das primeiras universidades da Europa Continental no artigo disponível em: https://bit.ly/2K7Zcqh O Direito Inglês não sofreu influência do Direito Romano Clássico, sobretudo devido ao fato de o sistema jurídico do Common Law já se encontrar bastante desenvolvido naquela época. O legado jurídico romano, apesar dos diferentes graus de romanização, alcançou os nossos dias, segundo os seguintes elementos: I) uso de uma terminologia comum, que se encontra na maior parte dos direitos da Europa Continental; II) reconhecimento da regra de Direito, abstrata e geral; III) princípio de que o Direito deve ser justo e razoável; e IV) uso de um modo de raciocínio jurídico, que busca a solução dos casos particulares a partir de regras gerais, estabelecidas por legisladores. Os estudos da história interna do Direito Romano, ou seja, dos seus princípios, con- ceitos e institutos jurídicos permitem fazer análises de natureza comparativa e, assim, conhecer melhor os antecedentes históricos do Direito Brasileiro Contemporâneo. Figura 2 – Estátua de Napoleão Bonaparte, Paris, França Fonte: Wikimedia Commons 13 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Os Sistemas Jurídicos Contemporâneos e as Suas Principais Fontes A Idade Contemporânea é o período histórico iniciado pela Revolução Francesa, em 1789, e se estende até os dias atuais. Figura 3 – Revolução Francesa. Gravura de 1894 Fonte:Getty Images As codificações iniciadas a partir da Revolução Francesa, sobretudo o Código Civil (1804), lastrearam o que se convencionou chamar de sistema continental de Direito (Europa Continental), conhecido também por sistema de Direito Codificado ou, ainda, Civil Law. Esse sistema teve as suas origens no Direito Romano e no Direito Consuetudinário Germânico, denominado também de sis- tema romano-germânico. Em oposição a esse sistema está o Common Law (Costumes ou Direito Costu- meiro), denominado também de sistema anglo-americano, no qual o costume e precedente judicial (sentença-padrão) são as fontes do Direito (regra do precedente); e a Lei (Statute Law = a Lei feita pelo legislador) desempenha papel secundário. Na Idade Contemporânea, portanto, o Direito do mundo ocidental foi forjado por dois grandes sistemas de direitos: o sistema jurídico do Civil Law e o sistema jurídico do Common Law. Origens e Fontes do Civil Law A tradição jurídica de cada um dos países da Europa Continental foi fundamental para determinar o enquadramento em um ou outro sistema jurídico específico, ou seja, o Civil Law ou o Common Law. Assim, especificamente, na Inglaterra, aos poucos foi se consolidando o sistema jurídico do Common Law, a partir dos writs (em latim = breve), dos séculos XII e XIII, enquanto que, na França, o sistema 14 15 jurídico do Civil Law foi se consolidando na opção dos reis de avocar para si a ex- clusividade da Lei, sob a influência da romanização (matriz romana). A partir dos séculos XV e XVI d.C. o poder de legislar se transferiu dos senhores feudais para os soberanos: o rei (na França, Espanha e nos países escandinavos) e os príncipes (na Itália, Alemanha e províncias belgas). Na França, o poder legislativo passou do rei para a Nação na sequência da Revolução Francesa, de 1789. A Revolução Francesa, por um lado colocou fim ao Antigo Regime (Absolutismo Monárquico), e por outro tornou realidade jurídica os fundamentos do Civil Law. Foi, portanto, um momento de ruptura do ponto de vista político, permitindo que os seus revolucionários instituíssem uma nova ordem jurídico-política para o Estado francês. Os princípios revolucionários de liberdade, igualdade e fraternidade da Declara- ção dos direitos do homem e do cidadão, segundo a visão dos revolucionários, necessitavam de leis não somente claras, mas também rígidas e perenes, que apon- tassem para o futuro e que resguardassem os ideais da Revolução de 1789. Figura 4 – Fachada de um prédio público na França com a famosa frase da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade Fonte: Getty Images Em um primeiro momento, foi aplicada uma legislação de transição que, logo a seguir, daria lugar a uma legislação codificada, ou seja, na forma de Código. O Código Civil francês (1804) foi o principal símbolo do processo de codifica- ção de direitos e o marco inicial do Civil Law, no mundo ocidental contemporâneo. O Código Civil francês lançou as bases do Direito Privado Moderno. É considera- do o primeiro trabalho de estruturação científica do Direito, ou seja, “[...] a reunião sistemática e harmônica, em uma única lei, das disposições reguladoras de toda uma parte do Direito” (LIMA, [20--]). O Code Civil des Français (1804), foi obra de uma comissão de juris- tas notáveis da época, da qual faziam parte Jean Portalis (1746-1807), François Tronchet (1726-1806), Félix Bigot-Préameeu (1747-1823) e Jacques de Malleville (1741-1824), e na qual Napoleão colocou o seu 15 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea dedo. Esse Código, inspirado no projeto (1803) de Cambacères, foi mais tarde denominado Code Napoléon (1807) e, posteriormente Code Civil (1814). (GUSMÃO, 2011, p. 309-310) O Código Civil francês teve por principais influências o Direito Romano e o Direito Canônico. O Código não somente vigorou em vários países, ducados e principados do Continente europeu (Bélgica, Luxemburgo, Savoia, Piemonte, Reino de Westfalia, Duca- do de Baden, cantões suíços, Reino de Nápoles etc.), mas também serviu de inspiração para códigos civis europeus (português, espanhol, belga, holandês, romeno) e também de outros continentes (egípcio, canadense de Quebec e norte-americano de Louisiana). A principal fonte do Direito no Civil Law é a Lei. Os costumes são fontes secun- dárias, devendo aplicar-se somente em caso de lacunas da Lei. Origens e Fontes do Common Law As origens do Common Law estão no século XII, na Inglaterra. A expressão Common Law é utilizada para designar o Direito Comum da Inglaterra, por opo- sição aos costumes locais, próprios de cada região. A fonte principal do Common Law é o costume. O Direito declarado pelo juiz (judge made Law = o juiz faz a Lei) nos tribunais, o precedente judicial também é fonte do Direito do Common Law. Trata-se, portanto, de um direito jurisprudencial, que se mantém por força dos pre- cedentes judiciais, invariavelmente balizados pelos costumes. A história do Direito da Inglaterra se assemelha à dos países continentais até os séculos XII e XIII. A Inglaterra fez parte do Império Romano, do século I ao V d.C. Entretanto, o processo de romanização, no Continente europeu, não deixou legado substancial para as instituições inglesas, portanto, ausente a matriz romana. A partir do século XII, os reis ingleses foram aos poucos consolidando o seu po- der político sobre seus territórios, por consequência, os tribunais senhoriais (territó- rios) e locais perderam parte de suas atribuições. Aqueles que quisessem pedir justiça poderiam encaminhar um pedido ao rei. O pedido seria analisado por um chanceler do rei que, se o considerasse funda- mentado, enviaria uma ordem, chamada writ, a um agente local do rei ou a um senhor para ordenar ao réu que respondesse ao pedido. A falta de resposta do réu significava desobediência a uma ordem real. Por outro lado, o réu poderia se justifi- car juntoa um dos tribunais do rei sobre o fato do não atendimento à ordem (writ). O sistema de writs teve início no século XII, no reinado de Henrique II (1154-1189). No início eram adaptados a cada caso, mas, aos poucos, assumiram a condição de fór- mulas jurídicas, sem o necessário aprofundamento prévio sobre as razões dos pedidos. Os nobres (senhores feudais) se rebelaram contra a evolução dos writs. A Magna Carta (1215) colocou freio às limitações das jurisdições reais sobre a dos barões ou grandes vassalos. As Provisões de Oxford (1258) deram à nobreza o direito de não se submeter a novos writs, todavia, pelo Statute of Westminster II (1285), foram concilia- dos os interesses do rei com os dos nobres, impondo-se a condição de que o chanceler 16 17 não poderia criar novos writs, mas poderia passar writs em casos similares. O Statute of Westminster II é fundamental para se compreender a história do Common Law. As disposições do Statute of Westminster II permaneceram em vigor até o século XIX (pelo menos até 1832). A lista dos writs ficou limitada à que existia em meados do século XIII, todavia, foram introduzidos numerosos casos novos no quadro tradicional dos writs existentes, por aplicação do princípio da semelhança admitido pelo Estatuto. No sistema do Common Law, o processo se torna mais importante do que as regras de Direito, isto porque, em eventual caso de litígio, é fundamental que se iden- tifique o writ aplicável ao caso concreto. “O Common Law elaborou-se com base em um número limitado de formas processuais e não sobre regras relativas ao Direito. É por isso que a estrutura do Common Law é fundamentalmente diferente da dos direitos dos países do Continente europeu” (GILISSEN, 2013, p. 210-211). A principal fonte do Direito no Common Law é o costume. O Direito é opera- cionalizado pelo precedente judicial, que também é uma fonte do Direito. As leis são fontes secundárias, devendo aplicar-se somente em casos específicos. Diferenças Entre os Sistemas Jurídicos do Civil Law e Common Law As principais diferenças entre os dois sistemas são as seguintes: • Lei: o Common Law se fundamenta nos costumes e precedentes judiciais, nesse a Lei tem aspecto secundário; no Civil Law a Lei é a principal fonte do Direito; • Jurisprudência: o Common Law é um direito jurisprudencial, que se estrutura na ideia de que o juiz é quem faz a Lei (judge made Law); no Civil Law, a juris- prudência é considerada uma fonte secundária do Direito; • Processo judicial: o Common Law é um direito que é fruto do processo judicial; no Civil Law, o processo é o meio pelo qual se aplica o Direito Material; • Processo de criação do Direito: no Common Law o Direito é criado pelo juiz (judge made Law); no Civil Law, o Direito é criado pelo legislador (Statute Law). O Avanço das Relações Entre o Cidadão e Estado na Idade Contemporânea Os direitos do mundo ocidental contemporâneo têm o protagonismo do cidadão. A prerrogativa de se fazer a Lei se transferiu do rei para o parlamento, para o ci- dadão. O movimento de constitucionalização na Era Moderna se fundamentou na conquista de direitos pelo cidadão contra o poder do Estado. O Constitucionalismo foi uma das principais correntes jurídicas, ao lado da Codificação, que influenciou a formação e a consolidação dos Estados mo- dernos europeus. O constitucionalismo moderno se caracterizava como uma 17 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea exigência da elaboração de um texto constitucional, que atendesse à necessi- dade de combater o poder dos governantes, que estabelecesse normas jurídi- cas superiores no concernente à organização, divisa, controle e limitação do poder político. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 130) Em 1776, os norte-americanos traçaram as linhas da democracia moderna, a partir das teorias políticas dos europeus. A Declaração da Independência dos Estados Unidos da América, de 1776, afirma o princípio de que “todos os ho- mens nascem iguais”, que “são dotados de certos direitos inalienáveis, entre os quais se encontram a vida, a liberdade e a busca da felicidade”. A maioria dos Estados norte-americanos adotou uma constituição escrita (onze dos treze Estados), apesar da herança do Direito Costumeiro do Common Law. As constituições dos Estados traziam o registro de direitos baseados no Bill of Rights inglês, de 1689. Em 1789, a Revolução Francesa fez uma ruptura política sem precedentes na história política dos franceses. A Revolução rompeu com o Absolutismo Monárquico, substituin- do-o pela República (res publicae ou coisa pública). O exercício privado do poder pelo rei deu lugar ao exercício público do poder, sob o princípio da soberania popular. A Revolução Francesa (1789) foi o ponto de convergência das ideias políticas, filo- sóficas, econômicas e sociais do século XVIII. A experiência política do povo francês (diferentes regimes políticos) no final do século XVIII e início do XIX tornou-se o pano de fundo do Direito dos países da Europa continental. As origens dos princípios políticos e jurídicos da Revolução Francesa é múltipla. Os filósofos ingleses e franceses dos séculos XVII e XVIII – Locke, Rousseau, Voltaire e Montesquieu – tinham elaborado novas teorias sobre as relações entre os homens e sobre o funcionamento e organização do Estado. (GILISSEN, 2013, p. 411) A Revolução Francesa fez emergir a figura do cidadão. A nova ordem jurídico- -política dos franceses forjou a ideia de que a soberania pertence ao povo. Nessa, o cidadão tem ampla liberdade, tanto no domínio do Direito Privado quanto no domí- nio do Direito Público. Todavia, a evolução jurídica da Europa ocidental foi marcada por fortes demandas econômicas e sociais originadas da Revolução Industrial. “Desde os fins do século XIX, a liberdade individual conhece restrições cada vez maiores, impostas pelo Estado para realizar, num grau mais ou menos avançado, segundo os países, a igualdade econômica e social entre os indivíduos” (GILISSEN, 2013, p. 413). As Ideias Políticas da Revolução Francesa As ideias políticas da Revolução Francesa dominaram o Direito dos países da Europa ocidental e da América nos séculos XIX e XX, a saber: • Soberania nacional: teve a sua origem no pensamento dos filósofos ingleses e fran- ceses do século XVII e, sobretudo, do século XVIII, nomeadamente Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau. A soberano não é mais o rei, mas a nação; 18 19 • Regime representativo: a nação, soberana, designa os seus representantes para a governar. Os representantes são eleitos pelo povo, reúnem-se em assem- bleias e têm poderes definidos em Lei; • Separação dos poderes: a lógica da separação dos poderes está na preven- ção da volta do poder absoluto. A separação dos poderes visa prevenir abusos, sendo os poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) independentes entre si, todavia, devendo funcionar de forma harmônica a fim de atingir os fins da Nação. Ao Poder Legislativo atribui-se a função de fazer leis (legislar); ao Execu- tivo, a função de executar as leis (administrar o Estado); ao Judiciário, a função de aplicar a Lei em caso de conflito (julgar); • Estado de Direito: a principal fonte do Direito do Estado de Direito é a Lei, responsável pela estruturação jurídica do Estado, além de ser a garantia dos direitos individuais e coletivos. No Estado de Direito todos se submetem à Lei, inclusive os governantes. O Direito no Brasil Colônia, Imperial e Republicano O processo de colonização do Brasil por Portugal, a partir de 1500 d.C., teve início na Idade Moderna europeia (1453-1789). Nesse período, o Direito Romano se tornou Direito Comum na Europa. O Direito Português, por sua vez, sofreu a influência do Direito Romano, Germânico e Canônico. As origens do sistema jurídico brasileiro situam-se, portanto, em uma época que ante- cede à própria história do Brasil, vez que o Direito Português (aplicado no Brasil, a partir de 1500) foi gestado antes, quandoa Europa fazia a sua própria história. Nessa época, o Brasil era habitado por uma diversidade de povos indígenas que, na condição de agru- pamentos sem escrita, tinham o seu “Direito” baseado nos costumes. Leia o artigo intitulado “Os índios no Brasil ”, disponível em: https://bit.ly/2z3uJaI O Direito Português aplicado no Brasil Colônia traçou as primeiras linhas do que veio a ser o sistema jurídico brasileiro. O Direito Português pertencia à tradição do Civil Law, ou seja, o Direito Legislado, codificado, que tem na Lei a sua fonte suprema. O Direito Português, todavia, não foi aplicado na sua forma pura no Brasil. A organização jurídica portuguesa foi adaptada à sociedade brasileira, a fim de se obter as condições sociais que tornasse possível a sua aplicação. Em geral, os reis portugueses decretavam legislações distintas para vigorar no Brasil (legislação espe- cial) e em Portugal (legislação comum). A historiografia divide a história do Brasil nos seguintes períodos: Brasil Colô- nia (1500-1822); Brasil Imperial (1822-1889); Brasil Republicano (1889, até os dias 19 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea atuais). A esses períodos (Colônia, Império e República) correspondem três fases distintas do sistema jurídico brasileiro: i) Brasil Colônia (1500-1822): fase mais portu- guesa do que propriamente brasileira; ii) Brasil Imperial (1822-1889): fase de transi- ção do Direito Português para o Direito Brasileiro; iii) Brasil Republicano (1889, até os dias atuais): fase de afirmação do Direito Brasileiro (GUSMÃO, 2011, p. 329-330). Do ponto de vista das fontes do Direito (formal ou material), o Direito Português aplica- do no Brasil tinha nas “Ordenações do Reino” a sua principal fonte formal. “As Ordena- ções não eram propriamente códigos no sentido atual, mas compilações de leis, de atos e de costumes” (GUSMÃO, 2011, p. 331). O Período de Aplicação das Ordenações Reais no Brasil O período de aplicação da legislação originada dos reis portugueses no Brasil não é necessariamente coincidente com os períodos históricos e as fases do sistema jurí- dico brasileiro, vez que em qualquer desses está presente a influência (em maior ou menor grau) do Direito Português contido nas Ordenações Reais, vejamos: • Ordenações Afonsinas: vigência no Brasil, de 1500 a 1514. A legislação foi elaborada sob os reinados de João I, D. Duarte e Afonso V, recebendo o nome deste último pelo fato de ter sido concluída no seu reinado, em 1448. A compi- lação reunia cinco livros, que abordavam as seguintes temáticas: Direito Penal, Direito Civil, Direito Comercial, organização judiciária, competências, relações da Igreja com o Estado, processo civil e comercial; • Ordenações Manuelinas: vigência no Brasil, de 1514 a 1603. A compilação se fez necessária devido ao acúmulo de leis e atos que foram, aos poucos, mo- dificando a legislação anterior (Ordenações Afonsinas). A revisão, entre 1505 e 1514, foi feita no reinado de D. Manuel I. Entre 1548 e 1581, vigorou o Código Sebastiânico (que alterou partes importantes das Ordenações Manue- linas). O Código regulou matérias de Direito Canônico (introduziu resoluções do Concílio de Trento). O trabalho foi feito por Duarte Nunes Leão, tendo sido con- cluído no reinado de D. Sebastião. O trabalho foi, então, denominado Código Sebastiânico, homenageando o rei; todavia, ficou também conhecido como o Código de D. Duarte, por ter sido este o autor da obra; • Ordenações Filipinas: vigência no Brasil, de 1603 a 1916. Os trabalhos de com- pilação tiveram início no reinado do rei espanhol Felipe I (1581-1598), e térmi- no em 1603, no reinado de Felipe II (1598-1621). Em 1581, os reis espanhóis passaram a reinar também sobre Portugal. Foi o período do domínio espanhol. É fato que, “[...] essa legislação não alterou o sentido e a tendência das legislações anteriores, pois os espanhóis reconheceram a validade do direito em Portugal e no Brasil”. (GUSMÃO, 2011, p. 332) As Ordenações Filipinas também ficaram conhecidas pela expressão Código Filipino. “As Ordenações Filipinas, após o do- mínio espanhol, foram revalidadas por D. João IV, em 1643”. (GUSMÃO, 2011, p. 332) A legislação sobre o Direito Civil, do Código Filipino, vigorou no Brasil até 1° de janeiro de 1917, quando entrou em vigor o Código Civil brasileiro. O Código 20 21 Filipino não atendia a todas as necessidades da sociedade brasileira da época, levando à edição de leis extravagantes, sobretudo de Direito Comercial, por exem- plo: I) Lei sobre letra de câmbio (1672-1688); Lei sobre o câmbio marítimo (1609- 1655); e sobre seguros (1684-1695). O Código Filipino tinha um forte componen- te de Direito Romano. Entre 1750 e 1808, acentuou-se a importância do Direito Romano na aplicação do Direito, no Brasil. A Lei da boa razão, promulgada em 18 de agosto de 1769, estabeleceu regras de interpretação e determinou a aplica- ção, em caso de lacuna, do Direito Romano, desde que fosse compatível com a “boa razão”, ou seja, que fosse compatível com o ideal da Justiça. Acesse o Código Civil brasileiro, Lei n.º 3.071, de 1° de janeiro de 1916. O Código Civil de 1916 entrou em vigor no dia 1° de janeiro de 1917 (Art. 1806) e revogou a legislação referente a matérias de Direito Civil vigentes à época (Art. 1807), inclusive a legislação de Direito Civil do Código Filipino. Disponível em: https://bit.ly/2RDO6O7 A Chegada da Família Real no Brasil Em 27 de novembro de 1807, D. João VI e a Corte portuguesa deixaram Portugal em direção ao Brasil. A chegada, em 22 de janeiro de 1808, foi o ponto de partida para uma série de mudanças para o Brasil, seja no campo político, econômico ou social. Nesse momento, o Direito Brasileiro era o protagonista da nova ordem política nacional. Figura 5 – Chegada da Família Real no Brasil. Reprodução fotográfi ca do Projeto Portinari Fonte: enciclopedia.itaucultural.org Até o seu retorno a Portugal, em 1821, D. João VI decretou várias leis que deram nova “roupagem” para o Brasil. Em 10 de maio de 1808, transferiu para o Brasil a Casa de Suplicação, sediada em Lisboa. A Casa de Suplicação tinha por compe- tência decidir em último grau os recursos originados dos tribunais de Relação. Anos mais tarde, a Casa de Suplicação transformou-se no Supremo Tribunal Federal. Antes da transferência da Casa de Suplicação para o Brasil, os recursos originados da relação da Bahia, Rio de Janeiro e Maranhão deveriam ser enviados a Lisboa para serem julgados. 21 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Nessa época, existiam no Brasil juízes que não eram bacharéis em Direito; depois, passou-se a exigir a formação jurídica, em Coimbra. Os juízes formados em Coimbra tinham inicialmente a competência para julgar nas vilas (eram denominados juízes de fora); posteriormente, os magistrados com formação poderiam também assumir regiões mais amplas, ou seja, as co- marcas (eram denominados juízes ouvidores). Das decisões desses juízes cabia recurso para as referidas relações (tribunais), e dos dessa para a Casa de Suplicação (GUSMÃO, 2011, p. 333). Em 16 de dezembro de 1815, por meio da Carta Régia, D. João VI transformou o Brasil no Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves. O Brasil se transformou na sede do governo do Reino português. O regresso de D. João VI a Portugal, em abril de 1821, não alterou o movimento de emancipação jurídica iniciado por esse, quando no Brasil. O príncipe-regente, D. Pedro, deu continuidade à obra do pai, D. João VI. Todavia, logo foi criado um impasse: à falta de uma constituição para o Reino, a Corte portuguesa, por um decreto, em 1821, impôs ao Brasil a Constituição espanhola de 1812, até que fosse aprovada uma Constituição para o Brasil, a ser elaborada em Portugal. Por força da resistência originada no Brasil, o Decreto foi logo revogado. Os tra- balhos de uma nova constituição para o Brasil, a partir de Portugal, teriam por fonte as Bases da Constituiçãoportuguesa, de 1821. Na verdade, as “bases” aplicadas no Brasil, a partir de 1821, tinham valor de carta constitucional. O Brasil continuava vinculado politicamente a Portugal. A organização jurídico-política imposta por Por- tugal não correspondia à realidade político-social do Brasil. Em 3 de junho de 1821, por meio de um decreto, D. Pedro convocou uma Assem- bleia Constituinte, todavia, sem eficácia. A Corte portuguesa viu de forma negativa o Decreto, ou seja, como ameaça aos vínculos políticos. O retrocesso das relações políticas ficou patente na tentativa da Coroa portuguesa de fazer o Brasil voltar à condição de Colônia de Portugal. Em 7 de setembro de 1822, o Brasil se tornou independente de Portugal. Todavia, a legislação portuguesa e as ordenações vigentes no Brasil foram revalidadas pela Lei de 20 de outubro de 1823. Figura 6 – Monumento à Independência. Museu do Ipiranga. São Paulo, Brasil Fonte: Wikimedia Commons 22 23 A Constituição do Império de 1824 A Constituição política do Império do Brasil, elaborada por um conselho de Es- tado e outorgada por D. Pedro I, em 25 de março de 1824, instituiu o Império do Brasil formado pela associação política de todos os cidadãos brasileiros (Art. 1º). A Nação não admitia laço algum de união, ou federação, que se opusesse à sua independência (Art. 1º). O seu governo era monárquico-hereditário, constitucional e representativo (Art. 3º). A dinastia do Império era a de D. Pedro I, o defensor perpétuo do Brasil (Art. 4º) (BRASIL, 1824). A Constituição do Império institui também a divisão de poderes: Legislativo, Mo- derador, Executivo e Judicial (Art. 10). Entretanto, o Poder Moderador, exercido pelo imperador, poderia vetar resoluções dos outros poderes, ou seja, os poderes não eram independentes e harmônicos entre si. O Poder Moderador, exercido pelo Imperador, era a “chave de toda a organiza- ção política”, cabendo-lhe estabelecer o equilíbrio e a harmonia entre os poderes po- líticos. Esse quarto poder reduzia a autonomia do Parlamento, pois, com base nele, o imperador podia dissolver a Câmara dos Deputados (GUSMÃO, 2011, p. 334) . A Constituição de 1824 assegurou garantias individuais; definiu a Nação como fonte da soberania e do Poder Político; instituiu o sistema representativo, formado pela Câmara dos Deputados (eleitos pelo povo) e Câmara dos Senadores (nomeados pelo imperador, vitalícios). O imperador não respondia por atos da administração pública; não respondia, politicamente, pelo governo; por outro lado, os ministros (nomeados pelo imperador) respondiam politicamente perante as Câmaras pelos atos do Executivo. O Poder Político convergia para o imperador. As deliberações do Conselho-Geral de cada uma das províncias dependiam de aprovação do Governo Central. As Principais Legislações do Período Imperial Em 11 de agosto de 1827, por lei, foram criados os cursos de Ciências Jurídicas e Sociais, no Brasil. Os dois cursos criados pela Lei deveriam funcionar um na Cidade de Olinda, PE, e o outro, em São Paulo. O curso de Olinda foi instalado em 15 de maio de 1828, no Mosteiro de São Bento, transferindo-se depois para Recife, PE, em 1854. O curso de São Paulo foi instalado no dia 1º de março de 1828, no Con- vento de São Francisco. Em 16 de dezembro de 1830 foi sancionado o Código Criminal do Império, subs- tituindo o livro V das Ordenações Filipinas (1603), que dispunha sobre a legislação penal portuguesa, a qual tinha sido recepcionada por determinação da Assembleia Nacional Constituinte, de 1823. Na sequência, a Constituição do Império, de 1824, trouxe um dispositivo que previa a substituição das leis civis e criminais das Ordena- ções Filipinas: “Art. 179 [...] XVIII. Organizar-se-á quanto antes um Código Civil, e 23 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade”. Apesar do dispositivo constitucional, o Código Civil não foi editado, até o final do Império. Sobre o Código Criminal do Império, saiba mais em: https://bit.ly/3cm9q2A Em 7 de abril de 1831, D. Pedro I abdicou ao trono. Em seu lugar assumiu o filho (que viria a ser o rei D. Pedro II) que, por ser menor de idade, não poderia ser ime- diatamente investido no poder. A instituição da Regência (1831-1834) foi a solução para a continuidade do Império no Brasil. O Código de Processo Criminal de Primeira Instância, por força da Lei de 29 de novembro de 1832, estabeleceu regras de organização judiciária; da parte processual, complementar ao Código Criminal de 1830; alterando formas de procedimento pe- nal, vigentes, herdadas da codificação portuguesa. A Constituição de 1824 foi reformada pelo Ato Adicional de 1834. Alterou a or- ganização político-administrativa das províncias (os governadores das províncias eram nomeados pelo imperador), dando-lhes maior autonomia; suprimiu o Conselho de Estado; atribuiu às assembleias das províncias a competência para tratar de matéria fiscal, judiciária, administrativa etc. Todavia, a Lei de Interpretação (Lei n.º 105, de 12 de maio de 1840), trouxe nova interpretação para o Ato Adicional, restringindo o Poder Legislativo das províncias. Posteriormente, a Lei n.º 234, de 23 de novembro de 1841, restabeleceu o Conselho de Estado. Em 25 de junho de 1850 foi editado o Código Comercial (Lei n.º 556). Esse Có- digo fez parte das adequações jurídico-políticas após os primeiros anos do Império, sendo um dos marcos de consolidação do Estado brasileiro. O Código regulamentou as atividades comerciais; a profissão de comerciante; as operações comerciais; os tribunais e juízos comerciais, exclusivos para as causas mercantis. A Constituição de 1824 não declarou a existência da escravidão (1500-1888), mas dessa poderia se inferir a existência e legitimidade deste instituto, pelo ordena- mento jurídico brasileiro. Em 7 de novembro de 1831, foi promulgada no Brasil a Lei que, após ser regulamentada pelo Decreto de 12 de abril de 1832, deu amplos poderes às autoridades judiciais para reprimirem a entrada de africanos e declarou livre todos os escravos que entrassem no território brasileiro. Porém, o tráfico não cessou, pelo contrário, acabou crescendo, por conta da baixa do preço dos escravos na África e pela demanda da grande lavoura cafe- eira, aliados à falta de uma repressão efetiva por parte das autoridades. Desse modo, a Lei de 1831 foi comumente conhecida como “Lei para inglês ver”. (CONRAD apud GABLER, [20--]) A partir de 1850, o Brasil adotou uma série de medidas que visavam, em um primeiro momento, atenuar a questão, para depois, definitivamente colocar fim à escravidão no Brasil: 24 25 • Lei n.º 581, de 4 de setembro de 1850: conhecida também por Lei Eusébio de Queirós. Esta lei estabeleceu medidas para a repressão do tráfico de africa- nos. A Lei Eusébio de Queirós foi promulgada depois de o Brasil sofrer pressões do governo britânico para extinguir a escravidão no País; • Lei n.º 2.040, de 28 de setembro de 1871: conhecida também por Lei do ventre livre. A Lei declarava livres os filhos de mulher escrava nascidos no Brasil, a partir da data da publicação da Lei; • Lei n.º 3.270, de 28 de setembro de 1885: conhecida também por Lei dos se- xagenários. Estabeleceu que todos os escravos com mais de 60 anos de idade de- veriam ser colocados em liberdade. Alterou também a Lei do ventre livre, de 1871; • Lei n.º 3.353, de 13 de maio de 1888: conhecida também por Lei áurea. Tinha no seu conteúdo apenas dois artigos. Pelo Artigo 1º, declarava extinta a escravidão no Brasil; pelo Artigo 2º, revogava-se as disposições em contrário. Visite o portal do Arquivo Nacional: Lei Eusébio de Queirós, disponível em: https://bit.ly/3cj2KSG Visite o portal do Arquivo Nacional: Lei do ventre livre, disponível em: https://bit.ly/2RCp9ST Visite o portal do Arquivo Nacional: Lei dos sexagenários, disponível em: https://bit.ly/2yYt7ih Visite o portal do Arquivo Nacional: Lei áurea, disponívelem: https://bit.ly/2XDJY4v A abolição do sistema de escravatura não seria a solução definitiva para o proble- ma da escravidão no Brasil. No aspecto formal, a Lei tornou-os homens livres, mas, no aspecto material, relegou-os ao abandono social. A Constituição do Império vigorou até a Proclamação da República, em 15 de novembro de 1889. A Monarquia foi superada pela República. A Proclamação da República e a Nova Constituição A Proclamação da República (1889) promoveu, inicialmente, por meio do Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890 , a instauração de um governo provisório, formado pelo Exército e a Armada. O governo provisório seria regido pela Constituição dos Estados Unidos do Brasil, publicada pelo Decreto. A Nação brasileira se formava pela união indissolúvel das antigas províncias (Art. 1º) que, a seguir formaria, cada uma, um Estado- -Membro (Art. 2º). O Decreto previa a instalação de Assembleia Constituinte a fim de promulgar a Constituição republicana. Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, disponível em: https://bit.ly/34GS917 Em 1890, por meio do Decreto n.º 847, de 11 de outubro de 1890, veio à luz o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. O Código era composto por 4 livros, totalizando 412 artigos; foi o primeiro Código Penal da República do Brasil. 25 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea A Constituição republicana, promulgada em 24 de fevereiro de 1891, foi a segun- da Constituição do Brasil e a primeira no regime republicano. Marcou a transição da Monarquia para a República. A Carta Política de 1891 implantou o presidencialismo, federalismo, a separa- ção dos poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), o sistema de duas Câmaras (Câmara dos Deputados e Senado Federal), os graus de jurisdição, a autonomia dos Estados-Membros e assegurou as garantias individuais. A Evolução do Direito Brasileiro nos Séculos XX e XXI O século XX foi o palco da afirmação do Direito Brasileiro face as mudanças po- líticas, econômicas e sociais do novo século. O Código Civil, de 1º de janeiro de 1916, foi o momento de ruptura com as Ordenações Filipinas. Esse código, inspirado no Código Civil alemão, marcou a in- dependência do Direito Brasileiro das Ordenações portuguesas. A República produziu de início duas legislações de peso, ou seja, o Código Penal (1890) e o Código Civil (1916), ambos ajustados à sociedade do início do século XX. Todavia, após quase três décadas de República, a sociedade da década de 1920 se diferia do tipo de sociedade do século XIX. Em 30 anos instaurou-se um processo, ainda lento, é verdade, de indus- trialização e de urbanização, bem como se modificou sensivelmente a base da cadeia produtiva que não mais contava com servos e escravos, mas com trabalhadores assalariados. [...] Além disso, o Brasil sofreu um grande e contínuo processo migratório. Comunidades inteiras como a italiana e árabe se instalaram no País em busca de trabalho e vida. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 155) O novo quadro tinha fortes demandas nas diversas áreas da vida social e política. Além disso, a alternância do poder político de Minas Gerais e São Paulo no governo da Nação já não mais satisfazia a elite econômica de outros Estados. A Emenda Constitucional, de 3 de setembro de 1926, aprovada durante o go- verno de Artur Bernardes, foi a primeira e única a fazer alterações na Constituição republicana de 1891. A Emenda [...] ficou marcada por um caráter nitidamente racionalista e autoritário, introduzindo profundas alterações no instituto da intervenção da União nos Estados, no Poder Legislativo, no processo legislativo, no fortalecimento do Executivo, nos direitos e garantias fundamentais e na Justiça Federal, ou seja, em tudo o que havia sido feito de “democrático” na Constituição de 1891. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 156) 26 27 A ordem política do final da década de 1920 sofreu o revés da quebra das regras políticas em vigor, segundo a qual Minas Gerais e São Paulo se revezavam no governo da República. A quebra desse acordo político levou o País à Revolução de 1930. A partir de 1928, o presidente Washington Luís, ligado ao Partido Republicano Pau- lista (PRP), passou a apoiar ostensivamente a candidatura de outro membro do seu partido, o então presidente de São Paulo, Júlio Prestes, à sua sucessão. Washington Luís pretendia assegurar a continuidade de sua política econômico-financeira de austeridade e contenção de recursos para a cafeicultura – todavia, desprezava os interesses de Minas Gerais. A quebra da regra da escolha dos candidatos à presidência da República para o quadriênio 1930-1934 foi o antecedente histórico da Revolução de 1930. O Estado Novo O movimento armado teve início no dia 3 de outubro de 1930, sob a liderança civil de Getúlio Vargas e chefia militar do tenente-coronel Pedro Aurélio de Góis Monteiro. O movimento teve por objetivo a derrubada do governo de Washington Luís a fim de impedir a posse de Júlio Prestes, eleito presidente da República, em 1º de março de 1930. O movimento revolucionário teve o seu fim em 24 de outubro. No dia 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas tomou posse no cargo de presidente provisório da República brasileira. Leia sobre o Estado Novo em: https://bit.ly/3cpAb6d A Revolução de 1930 foi o marco histórico que divisou o fim da Primeira República e o início da Segunda República no Brasil. As mudanças políticas, sociais e econômi- cas que tiveram lugar na sociedade brasileira no pós-1930 foram, aos poucos, respal- dadas por alterações significativas na ordem jurídico-política da Nação. Em 16 de julho de 1934 foi promulgada a segunda constituição republicana (ter- ceira constituição brasileira), a primeira do período Vargas. A Constituição de 1934 se ligou ao movimento das constituições no mundo ocidental do pós-Primeira Guerra Mundial (1914-1918), alinhando-se ao chamado sentido social do Direito. A Carta de 1934 teve a influência da Constituição de Weimar (Alemanha), de 1919, e da Consti- tuição espanhola, de 1931. Todavia, a Constituição de 1934 teve eficácia sofrível, além de durar pouco, fato que contraria a própria ideia de constituição. A curta duração da Constituição de 1934 não desmereceu seus grandes méritos nem invalidou a introdução de princípios que desde logo se incorporaram ao Direito Constitucional Positivo e passaram a ser repetidos nas constituições posteriores (VENÂNCIO FILHO, [20--]). Contribuíram para tanto, de um lado, o próprio desinteresse do presi- dente da República em fazê-la respeitar, e, de outro, a radicalização dos movimentos políticos, com agravamento das condições políticas em de- 27 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea corrência do levante comunista de 1935 e do forte movimento integralis- ta. Em 18 de dezembro de 1935, a maioria da Câmara aprovou emenda instituindo a equiparação do estado de guerra à “comoção intestina gra- ve”, figura jurídica obscura, e retirou as garantias de servidores civis e militares. Este foi o início das medidas de exceção que culminaram com o golpe de 10 de novembro de 1937, que instituiu o Estado Novo através de uma Constituição outorgada. (VENÂNCIO FILHO, [20--]) A Constituição de 10 de novembro de 1937 foi outorgada por Getúlio Vargas, após ter anunciado à Nação o golpe de Estado. Denominada também de Constituição do Estado Novo, foi a quarta do Brasil. A Constituição de 1937 rompeu com a tradição liberal-imperial de 1824 e liberal- -republicana de 1891 e 1934. A Carta Política se alinhou à tendência de governos autoritários da época (Hitler, na Alemanha; Mussolini, na Itália; Salazar, em Portugal; Franco, na Espanha; Ion Antonescu, na Romênia; Horty, na Hungria; Pilsudzki, na Polônia) (CHACON, [20--]). A Carta Política de 1937 afastou princípios e direitos importantes que já tinham sido consagrados por outras constituições: i) restrições aos direitos e às garantias individuais; ii)ausência dos princípios democráticos da legalidade, irretroatividade da Lei e do mandado de segurança; iii) reaparecimento da pena de morte para os crimes políticos e para os homicídios cometidos por motivo fútil e com extremos de perversidade; iv) censura prévia da imprensa, do teatro, cinema e da radiodifusão (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 167). O período foi fértil na produção de leis, sob o abrigo da Constituição de 1937. No Estado Novo foram promulgados ou reformados os Códigos de Processo Civil (1939) e Penal (1940), as Leis do júri (1938), das contravenções penais (1941), das sociedades anônimas (1940) e a Consolidação das Leis Trabalhistas (1943). A Constituição de 1946 O Estado Novo teve o seu término no final de 1945. Em janeiro de 1946, Eurico Gaspar Dutra assumiu a Presidência, após eleições. Durante o primeiro ano do go- verno Dutra, a Assembleia Nacional Constituinte, eleita em 2 de dezembro de 1945, promulgou uma nova Constituição, em 18 de setembro de 1946, tendo por pretensão instaurar um projeto liberal-democrático para o País. A experiência política do Estado Novo levou os constituintes a se preocuparem em “[...] delimitar o raio de ação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, para evitar uma nova experiência política baseada no Poder Discricionário do Executivo” (FREIRE, [20--]). A Constituição de 1946 manteve, sob o regime representativo, a Federação e República (Art. 1º). A União compreendia, além dos Estados, o Distrito Federal e os Territórios (Art. 1º, § 1º). A Constituição de 1946, a quinta constituição brasileira, fixou o mandato presi- dencial em cinco anos (escolhido mediante voto direto e secreto); manteve a proibi- 28 29 ção da reeleição para cargos executivos; fortaleceu as atribuições do Congresso nos atos fiscalizatórios do Executivo; atribuiu ao Congresso o poder de análise prévia de medidas administrativas ou de política econômica do governo federal; estabeleceu que os membros da Câmara dos Deputados seriam escolhidos mediante o critério proporcional e do Senado mediante o critério majoritário; estabeleceu o número fixo de três senadores por Estado; estendeu a obrigatoriedade do voto para todos os homens e mulheres (a Constituição de 1934 tornou obrigatório o voto das mulheres que exerciam funções públicas remuneradas) etc. O Regime Militar e a Constituição de 1967 A Constituição de 1967 teve o antecedente histórico da Revolução de 1964 pelo regime militar. A compatibilização da ordem jurídico-política pós-Revolução, visando atender aos interesses do novo regime político, foi feita mediante atos autoritários, sem a observação do princípio democrático. “A Constituição de 1946 não foi re- vogada, embora os princípios democráticos não tenham sido preservados naquele momento histórico” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 167). O regime militar se utilizou formalmente dos atos institucionais para impor uma série de normas autoritárias que resultaram na Constituição de 1967. Em síntese: • Ato Institucional n.º 1, de 9 de abril de 1964: e vigência até 31 de janeiro de 1966: deixava claro os seus objetivos já no preâmbulo: “Dispõe sobre a manuten- ção da Constituição de 1946 e as Constituições Estaduais e respectivas Emendas, com as modificações introduzidas pelo Poder Constituinte originário da Revolu- ção Vitoriosa”. O regime militar, por força da Revolução, atribuiu a si próprio o Poder Constituinte Originário. A eleição do presidente e do vice-presidente seria por voto indireto, pelos membros do Congresso Nacional (Art. 1º); o presidente poderia enviar ao Congresso Nacional projetos de Lei sobre qualquer matéria, os quais deveriam ser apreciados dentro de 30 dias, a contar do seu recebimento na Câmara dos Deputados, e de igual prazo no Senado Federal; caso contrário, seriam tidos como aprovados (Art. 4º); o presidente da República tinha a com- petência exclusiva dos projetos de Lei que viessem a criar ou aumentar despe- sas, não admitindo, portanto, a qualquer das Casas do Congresso Nacional a iniciativa de emendas que aumentassem a despesa proposta pelo presidente da República (Art. 5º); o Ato suspendeu, por 6 meses, as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade e estabilidade (Art. 7º); no interesse da paz e honra na- cional, e sem as limitações previstas na Constituição, os comandantes em chefe (que editaram o presente Ato Institucional n.º 1), poderiam suspender os direitos políticos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos legislativos federais, estaduais e municipais, excluindo-os da apreciação judicial (Art. 10). O Ato Institucional n.º 1 teve a assinatura do general de Exército Arthur da Costa e Silva, do tenente brigadeiro Francisco de Assis Correia de Mello e do vice-almirante Augusto Hamann Rademaker Grunewald (BRASIL, 1964); • Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965: e vigente até 15 de março de 1967: atribuiu ao Congresso Nacional a escolha do presidente da República, 29 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea todavia, por meio de votação nominal em sessão pública (Art. 9º); atribuiu ao pre- sidente da República o poder de expedir atos complementares aos seus próprios atos e decretos-leis relativos à segurança nacional (Art. 30); extinguiu o sistema partidário (Art. 18) – a partir dessa medida o sistema partidário nacional ficou reduzido a dois únicos partidos políticos: Aliança Renovadora Nacional (Arena) e Movimento Democrático Nacional (MDB) (BRASIL, 1965); • Ato Institucional n.º 3, de 5 de fevereiro de 1966: determinou que a elei- ção de governador e vice-governador dos Estados fosse pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Legislativa, em sessão pública e votação nominal (Art. 1º), transportando, assim, a lógica da eleição federal para outras esferas de poder político da nação (BRASIL, 1966a); • Ato Institucional n.º 4, de 7 de dezembro de 1966: o Congresso Nacional foi convocado para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, para discussão, votação e promulgação do projeto de Consti- tuição apresentado pelo presidente da República (BRASIL, 1966c). No dia 20 de outubro de 1966, por meio do Ato Complementar n.º 23, o presidente da Repú- blica havia decretado o recesso do Congresso Nacional (Art. 1º) e avocado para si o poder de baixar decretos-leis em todas as matérias da Constituição (Art. 2º) (BRASIL, 1966b). Deve-se, contudo, destacar “[...] que a Constituição de 1967, forçosamente aprovada em janeiro de 1967, não manteve as normas de exceção no seu interior, não estabelecendo novas possibilidades de cassação”; (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 178); • Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968: autorizava o presi- dente da República a decretar a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição, além de suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais (BRASIL, 1968). O regime militar se manteve, durante todo o período, no controle da legislação nacional. Editou ao todo 17 atos institucionais, a Constituição de 1967 e toda a le- gislação ordinária do País. Ademais, o processo de redemocratização foi coordenado pelos próprios militares, a partir de uma liberação lenta e gradual para a volta do governo civil ao Brasil. Leia sobre a redemocratização em: https://bit.ly/3coth18 Leia sobre o Ato Institucional n.º 5 em: https://bit.ly/2K4gO6B O processo finalizou com a eleição de Tancredo Neves, no dia 15 de janeiro de 1985. A posse estava marcada para o dia 15 de março de 1985; todavia, pelo agravamento da saúde do presidente eleito, o vice-presidente eleito, José Sarney, assumiu, provisoria- mente, a Presidência do Brasil. A morte de Tancredo Neves, em 21 de abril de 1985, sem ter tomado posse, efetivou José Sarney na Presidência da República. 30 31 A Constituição Federal de 1988 e o PapelTransformador do Direito O processo de abertura política (1985), a Assembleia Nacional Constituinte de 1987 e 1988 e a Constituição Federal de 1988 tiveram o propósito de atender às demandas políticas, econômicas e sociais da nação brasileira do final do século XX. A Constituição foi promulgada em 5 de outubro de 1988. A Carta Política trouxe avanços significativos no campo dos direitos e das garantias individuais, assim como dos direitos econômicos e sociais. Eros Roberto Grau (2003, p. 153, grifo nosso) afirma que “[...] a nossa Constituição de 1988 é uma Constituição dirigente [...]”, ou seja, é “[...] o conjunto de diretrizes, programas e fins que anuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, confe- re a ela o caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade”. A Constituição de 1988, na condição de dirigente, converte-se em um plano normativo-material global, que não somente elege fins, quanto estabelece progra- mas e determina tarefas. “A Constituição não é somente uma lei do Estado, e só dele, mas o estatuto jurídico do fenômeno político em sua totalidade, ou seja, um plano normativo global que não cuida apenas do Estado, mas também de toda a sociedade” (CANOTILHO apud MENDES, 2008, p. 4-5) . A Constituição brasileira de 1988 é dirigente. Este termo, trazido do constitucionalismo português, identifica uma opção pela inclusão no texto constitucional de grandes linhas programáticas, que procuram sinalizar caminhos a serem percorridos pelos legisladores e pela administração pública (BARROSO, [20--]). Do ponto de vista da História, a Constituição é recente, falta-lhe, portanto, a perspec- tiva do tempo histórico, ou seja, o recuo no tempo que permita cobrir o início e o final de um ciclo. O Direito Hodierno está produzindo a sua própria história, todavia, não pode jamais renunciar às contribuições do estudo da História do Direito, a fim de “[...] analisar e transpor os testemunhos do passado, em continuidade com o presente e suas transformações jurídicas e sociais” (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 181). O estudo da História do Direito é fundamental para “[...] se verificar e compreender as transformações e as condições nas quais se configurou o Direito Contemporâneo”. (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 191) As áreas tradicionais do Direito Civil, Direito Criminal, Direito Trabalhista, entre outras searas têm sido diuturnamente atualizadas pelos novos desafios sociais do século XXI. O papel transformador do Direito, que, a partir de diversas fontes, como a tradi- ção, os costumes, a Lei, e, também, suas fontes auxiliares [...] pressupõe uma atitude de valorização da interdisciplinaridade e da inovação, pois observados de maneira independente e desarticulada cada um desses elementos não seria suficiente para 31 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea se determinar o que seria justo para a vida em sociedade (BAGNOLI; BARBOSA; OLIVEIRA, 2014, p. 190). O passado histórico pode ser o elemento que venha a tornar possível a constru- ção, com discernimento e firmeza, de uma sociedade efetivamente justa e solidária. As experiências do passado poderão, no presente, ter o condão de tornar viável o processo de conscientização e emancipação da sociedade do século XXI. 32 33 Material Complementar Indicações para saber mais sobre os assuntos abordados nesta Unidade: Livros História do Direito nacional desde a Antiguidade até o Código Civil de 1916 Leia o sexto capítulo, intitulado História do Direito nacional desde a Antiguidade até o Código Civil de 1916, de Alexandre Augusto de Castro Corrêa, presente no livro História do Direito brasileiro: leituras de ordem jurídica nacional, cuja quarta edição foi publicada pela Editora Atlas em 2017. Notícias da inquisição no Brasil: o processo e a tortura no período colonial Leia o oitavo capítulo, intitulado Notícias da inquisição no Brasil: o processo e a tortura no período colonial, de Eduardo Bittar, presente no livro História do Direito brasileiro: leituras de ordem jurídica nacional, cuja quarta edição foi publicada pela Editora Atlas em 2017. Breves memórias do golpe de 1964: depoimentos, notícias e dados Leia o décimo quinto capítulo, intitulado Breves memórias do golpe de 1964: depoimentos, notícias e dados, de Eduardo Bittar, presente no livro História do Direito brasileiro: leituras de ordem jurídica nacional, cuja quarta edição foi publicada pela Editora Atlas em 2017. Os direitos dos indígenas no Brasil Contemporâneo Leia o décimo sexto capítulo, intitulado Os direitos dos indígenas no Brasil Contemporâneo, de Orlando Villas Boas Filho, presente no livro História do Direito brasileiro: leituras de ordem jurídica nacional, cuja quarta edição foi publicada pela Editora Atlas em 2017. Vídeos História do Brasil - Dom João VI Assista à entrevista de Andréa Slemian sobre a História do Brasil: D. João VI. Andréa Slemian é pesquisadora do Instituto de Estudos Brasileiros da Universidade de São Paulo (USP). É autora do livro A Corte e o mundo: uma história do ano em que a Família Real portuguesa chegou ao Brasil, de 2008, onde analisa o período e apresenta as transformações significativas que ocorreram naquele momento em várias partes do mundo. https://youtu.be/syXf3WHQRPM 33 UNIDADE O Direito na Idade Média, na Idade Moderna e na Idade Contemporânea Referências BAGNOLI, V.; BARBOSA, S. M.; OLIVEIRA, C. G. B. de. Introdução à história do Direito. São Paulo: Atlas, 2014. BARROSO, L. R. Constituição de 1988. [20--]. Disponível em: <http://shorturl.at/ giqAI>. Acesso em: 3 dez. 2020. BRASIL. Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890. Rio de Janeiro, 1890. Dis- ponível em: <http://legis.senado.leg.br/norma/388004/publicacao/15722625>. Acesso em: 22 dez. 2019. ______. Ato Institucional n.º 1, de 9 de abril de 1964. Brasília, DF, 1964. Dis- ponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-01-64.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. ______. Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965. Brasília, DF, 1965. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-02-65.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. ______. Ato Institucional n.º 3, de 5 de fevereiro de 1966. Brasília, DF, 1966a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-03-66.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. ______. Ato Institucional n.º 4, de 7 de dezembro de 1966. Brasília, DF, 1966c. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-04-66.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. ______. Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968. Brasília, DF, 1968. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ait/ait-05-68.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. ______. Constituição política do Império do Brasil. Rio de Janeiro, 1824. Dispo- nível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 22 dez. 2019. ______. Lei de 11 de agosto de 1827. Rio de Janeiro, 1827. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/LIM.-11-08-1827.htm>. Acesso em: 23 dez. 2019. ______. Presidência da República. Ato Complementar n.º 23, de 20 de outubro de 1966. Brasília, DF, 1966b. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ ACP/acp-23-66.htm>. Acesso em: 25 dez. 2019. CHACON, V. Constituição de 1937. [20--]. Disponível em: <http://www.fgv.br/ cpdoc/acervo/dicionarios/verbete-tematico/constituicao-de-1937>. Acesso em: 23 dez. 2019. 34 35 FREIRE, A. A Constituição de 1946. [20--]. Disponível em: <https://cpdoc.fgv.br/ producao/dossies/AEraVargas2/artigos/DoisGovernos/Constituicao1946>. Acesso em: 25 dez. 2019. GABLER, L. Lei Eusébio de Queirós. [20--]. Disponível em: <http://mapa.an.gov.br/ index.php/menu-de-categorias-2/288-lei-euzebio-de-queiroz>. Acesso em: 3 jan. 2020. GILISSEN, J. Introdução histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gul- benkian, 2013. GRAU, E. R. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. GUSMÃO, P. D. de. Introduçãoao estudo do Direito. 44. ed. 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