Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
PROFESSOR KENNEDY SANTOS Lei 8.666/93 o Lei federal. o Trata de normas gerais sobre licitações e contratos. o Aplicam-se: o Toda administração direta; União; Estado; DF; Municípios. Toda administração indireta. Autarquias; Fundações Públicas; Empresas Públicas; Sociedade de Economia Mista; Consórcio Público. o Paraestatais Os serviços sociais autônomos (SSAs - sistema S) devem seguir os princípios das licitações e não necessariamente a Lei 8.666/93. As OSs e as OSCIPs, que recebam dinheiro da União devem seguir a Lei 8.666/93, sendo que, para a aquisição de bens e serviços comuns podem adotar apenas o pregão. As EPs e SEMs que exploram atividades econômicas ou que prestem serviços públicos são obrigadas a licitar em suas atividades “meio”, pois em suas atividades “fins” a licitação é dispensada. Art. 17, II, e. o Fundos Especiais: órgãos que recebem dinheiro para uma finalidade. Ex.: Fundo Penitenciário nacional. o Obs.: Os Estados, DF e Municípios podem estabelecer normas específicas sobre licitações e contratos; porém, tais normas são raras, pois a lei 8.666/93 tratou do tema com extremo detalhe. o CF/88 o Art. 37: União, por meio de lei, estabelece normas gerais sobre licitações e contratos. o Art. 173: lei vai estabelecer o estatuto das EPs e das SEMs, tratando entre outras coisas sobre normas de licitações e contratos aplicáveis apenas às EPs e SEMs. Obs.: Pelo fato de não existir o estatuto, as EPs e as SEMs submetem-se à 8.666/93. Porém, segundo o texto constitucional, as EPs e as SEMs deverão se submeter apenas às normas do estatuto. o Licitação: procedimento administrativo formal, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, que tem por finalidade escolher a proposta mais vantajosa, atendendo ao princípio da isonomia. o Princípios Formalismo: significa que o procedimento licitatório sempre deve seguir uma forma predeterminada em lei. A licitação possui as seguintes etapas: • Edital; • Habilitação; • Julgamento; • Homologação; • Adjudicação. Publicidade: significa que a sociedade e os órgãos de controle devem ser informados do procedimento. • Qualquer cidadão pode acompanhar todas as etapas do procedimento, desde que, não perturbe os trabalhos. Sigilo no Conteúdo das Propostas: o conteúdo das propostas é absolutamente sigiloso, sendo crime devassar o sigilo das propostas. Serão entregues dois grupos de envelopes: • Um contendo a habilitação; • Outro contendo a proposta econômica. Competitividade: significa que deve existir efetiva competição no procedimento, sendo causa de nulidade e crime, frustrar o caráter competitivo da licitação. A administração deve exigir apenas os requisitos estritamente necessários ao cumprimento do contrato. Probidade e moralidade administrativa: significa que os agentes que conduzem a licitação devem atuar de acordo com a moral e com a ética. A licitação será conduzida por uma comissão formada por no mínimo três agentes públicos. Sendo que, pelo menos 2, devem fazer parte dos quadros permanentes do órgão. Comissão Especial Comissão Permanente Constituída para a realização de uma licitação em especial, sendo dissolvida após a realização dos trabalhos. Constituída para realizar as licitações do órgão no prazo de um ano. Sendo vedada a recondução da integralidade de seus membros para o período subseqüente. • Obs 1.: Na modalidade convite e em pequenas unidades administrativas, a comissão poderá ser substituída por um único servidor. • Obs 2.: Os membros da comissão respondem solidariamente pelos danos causados. Salvo posição contrária manifestada por escrito. • Quadro de pessoal do órgão: Permanentes • Servidor efetivo não estável • Servidor efetivo estável Temporários • Servidor comissionado • Servidor temporário • Servidor requisitado (é temporário aonde está como requisitado) • estagiário • terceirizado Julgamento Objetivo: é aquele realizado segundo critérios objetivamente definidos em edital. Vincula-se ao tipo de licitação escolhida. Modalidades Tipos Procedimentos Forma de condução das licitações Critério de julgamento (objetivo) Concorrência Menor preço Tomada de Preços Melhor técnica Convite Técnica e preço Concurso Maior lance ou oferta Leilão Pregão Consulta Adjudicação compulsória ao vencedor: é a atribuição do objeto da licitação ao seu vencedor. Não significa a assinatura do contrato, pois apenas garante ao vencedor que quando a administração for realizar o objeto da licitação, será com seu vencedor. A adjudicação cria um vínculo entre a administração e o vencedor por prazo indeterminado; o vencedor também fica vinculado à administração, mas apenas pelo prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas. • Obs.: O vínculo existente entre a administração e o vencedor só se desfaz quando houver anulação ou revogação do procedimento. Igualdade entre os licitantes (isonomia): significa que todos aqueles que participem do procedimento devem ser tratados com isonomia. • Critérios de desempate (sucessivos) o 1) Empresa brasileira de capital nacional; o 2) Bens ou serviços produzidos ou prestados no país; o 3) Empresa brasileira; o 4) Empresa que invista em tecnologia no país. Obs 1.: Em caso de persistência do empate será realizado um sorteio. Obs 2.: As micro e pequenas empresas terão privilégio nos critérios de desempate. Obs 3.: Com a revogação do art. 171 da Constituição Federal, parte da doutrina passou a entender não ser possível aplicar todos os critérios de desempate. O TCU entende não ser possível aplicar os critérios 1, 2 e 3, entendendo que apenas o 4o critério pode ser utilizado como desempate. Porém, até hoje, as provas de concurso ainda entendem ser aplicável os quatro critérios de desempate. Vinculação ao edital (instrumento convocatório): o edital é a lei interna de uma licitação. E por isso, tanto o licitante, quanto o próprio Estado devem vincular-se a ele. • A administração pode cobrar pelo edital, mas no valor das cópias. • O edital pode ser alterado. Toda alteração deve ser publicada. Apenas será reaberto novo prazo se a alteração for substancial. • Prazo mínimo entre a publicação e a realização do evento: o 45 dias para concurso ou concorrência do tipo melhor técnica, técnica e preço, ou ainda empreitada integral; o 30 dias para concorrência nos demais casos, ou tomada de preços do tipo melhor técnica, ou melhor técnica e preço; o 15 dias para o leilão ou tomada de preços nos demais casos; o 8 dias úteis para o pregão; o 5 dias úteis para o convite. • O aviso de edital deverá ser publicado: o União: Diário Oficial da União (DOU); Jornal de Grande Circulação (JGC) – no local do objeto. o Estados, DF e Municípios: Diário Oficial do Estado (DOE); Jornal de Grande Circulação (JGC). Obs.: Quando um Estado, DF ou Município, licitar com dinheiro da União ou garantido por instituições federais, o aviso de edital deve ser publicado no DOU, mais DOE, mais JGC. • Qualquer cidadão pode impugnar administrativamente um edital, desde que o faça em até 5 dias úteis anteriores ao recebimento das propostas. A administração deve responder esta impugnação no prazo de 3 dias úteis. • Os licitantes também podem impugnar administrativamente, desde que o façam em até 2 dias úteis anteriores ao recebimento das propostas o Obrigatoriedade de Licitação: em regra, antes do Estado contratar, deverá realizar uma licitação. Porém, em certos casos, o Estado poderá contratar diretamente, sem necessidade de realizar a licitação. Essas hipóteses são: Inexigibilidade: ocorre quando não há a hipóteses de competição. A Lei 8.666 / 93 enumera três hipóteses de exemplificativas de licitação inexigível, quais sejam: • A) No caso de fornecedor exclusivo, vedada a preferência de marca; • B) Para contratação de serviços técnicos profissionais enumerados no art. 13, de naturezasingular, vedado para publicidade; o Obs.: para configuração da inexigibilidade prevista na letra B, será necessário que sejam preenchidos dois requisitos cumulativos: O profissional seja o melhor ou esteja entre os melhores (fodão); O serviço seja de natureza singular, ou seja, não pode ser prestado por qualquer pessoa. • C) Para contratação de artistas consagrados pela crítica, ou pelo público. Dispensa: neste caso, existe competição, porém, a lei define hipóteses em que a administração pode contratar diretamente. A dispensa é uma opção legislativa, pois cabe à lei definir em quais hipóteses o Estado pode contratar diretamente. A dispensa é um gênero que possui duas espécies: • A) licitação dispensável: ocorre quando a lei, discricionariamente, permite ao administrador optar entre realizar a licitação ou contratar diretamente. A Lei 8.666 / 93 enumera 28 hipóteses taxativas em seu art. 24. • B) licitação dispensada: ocorre quando a administração é obrigada a contratar diretamente, não podendo realizar a licitação. Estas hipóteses estão vinculadas à alienação de bens de um ente público para o outro. A Lei 8.666 / 93 enumera 14 hipóteses taxativas em seu art. 17. ALIENAÇÃO DE BENS MÓVEIS IMÓVEIS Para vender precisa: Para vender precisa: - interesse público - interesse público - avaliação prévia - avaliação prévia - licitação, dispensada nas hipóteses do art. 17, II - licitação, dispensada nas hipóteses do art. 17, I Obs.: a venda de bens imóveis depende de autorização legislativa, salvo para as empresas públicas e sociedades de economia mista. LICITAÇÃO DESERTA LICITAÇÃO FRACASSADA É aquela em que não aparecem interessados Aparecem interessados mas nenhuma comprova possuir os requisitos Nesse caso, a administração pode contratar diretamente, sendo uma hipótese de licitação dispensável Nesse caso, o Estado concede um prazo, para que os licitantes atendam os requisitos ou realiza nova licitação Obs.: o prazo a ser concedido, na licitação fracassada, será de 8 dias úteis, facultado a redução para 3 dias úteis no caso de convite. Importante: a Lei 8.666 / 93 permite que a administração restaure obras de arte utilizando inexigibilidade ou dispensa. Quando utilizar a dispensa será imprescindível que a obra de arte tenha sua autenticidade certificada. Na inexigibilidade não há essa obrigatoriedade, porém, só pode ser contratado o melhor da área, para a realização de serviço de natureza singular. o Fases da Licitação Fase interna: desenvolve-se no âmbito do próprio órgão, quando a administração define o objeto que será licitado. É exigência da lei a definição dos recursos orçamentários necessários ao pagamento do contrato. Fase externa: • 1) Audiência pública: será obrigatória para licitações com valor acima de 150 milhões de reais (R$ 150.000.000,00). Serve para que os interessados no objeto possam se manifestar, criticando ou dando sugestões, sobre o objeto da licitação. Essa audiência deve ser publicada com antecedência mínima de 10 dias úteis para sua realização e de 15 dias úteis para a publicação do edital • 2) Edital: É o meio utilizado para dar publicidade à licitação. O aviso de edital deve ser publicado em todas as modalidades, salvo no convite, que utilizará a carta-convite. • 3) Habilitação: É a fase em que o interessado comprova possuir os requisitos necessários para cumprimento do futuro contrato. o Formas: Habilitação jurídica; Qualificação técnica; Qualificação econômico-financeira; Regularidade fiscal; Comprovação de que a empresa não contrata menor de 16 anos (salvo na condição de aprendiz a partir dos 14) ou entre 16 e 18 anos para trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres Obs 1.: o licitante pode desistir da proposta, sem qualquer motivo, apenas até a fase de habilitação; Após esta fase, somente pode desistir com justo motivo, devidamente aceito. Obs 2.: o licitante inabilitado não pode continuar no procedimento, salvo se entrar com recurso, que deve ser interposto em até 5 dias úteis. • 4) Julgamento: será objetivo, vinculando-se ao tipo de licitação escolhido. o Tipos de licitação Menor preço: é utilizado como regra geral para obras, serviços e compras, bem como, para equipamentos de informática definidos em decreto; Melhor técnica: utilizado exclusivamente para serviços intelectuais; Melhor técnica e preço: serviços intelectuais e equipamentos de informática; Maior lance ou oferta: utilizado para a alienação de bens. Obs.: a modalidade concurso não utiliza nenhum desses tipos, pois o vencedor é escolhido segundo critérios definidos no regulamento do concurso. • 5) Homologação: é um ato de controle, pelo qual, a autoridade competente verifica a legalidade do procedimento. Por ser um ato vinculado, a autoridade competente é obrigada a homologar a licitação que seja legal. • 6) Adjudicação: é a atribuição do objeto da licitação ao seu vencedor. O vínculo existente entre a administração e o vencedor vai durar até que a licitação seja anulada ou revogada, bem como o Estado resolva executar o objeto da licitação, com o vencedor. 16/06 Anulação da Licitação: ocorrerá quando houver ilegalidade no procedimento. Deve ser declarada pela própria administração. Pode ser declarado pelo judiciário se provocado. Produz efeitos ex tunc. Deve ser concedido o direito de defesa aos licitantes antes da anulação. • Obs.: Em regra, os licitantes não serão indenizados, salvo se houver comprovação de que efetuou uma despesa em face da licitação. Revogação da licitação: o procedimento licitatório somente pode ser revogado em duas hipóteses: • a) por motivo de interesse público superveniente devidamente comprovado; • b) quando o convocado não for assinar o contrato, no prazo determinado pela administração. o Obs.: quando o convocado não comparece para assinar, o Estado pode revogar a licitação ou chamar os demais classificados, na ordem de classificação, para que assinem o contrato no preço e condições do primeiro classificado. o Obs 2.: antes de revogar, o Estado deve conceder direito de defesa aos demais licitantes. o Modalidades não previstas na Lei 8.666/93 Consulta: é aplicável apenas às agências reguladoras para aquisição de bens e serviços incomuns. O procedimento da modalidade será regulamentado no âmbito de cada agência reguladora. Pregão: • Instituído pela Lei 10.520/02; • Trouxe agilidade e economia para a administração; • Somente pode ser utilizado para aquisição de bens e serviços comuns (aqueles usualmente encontrados no mercado); • Pode ser usado por toda a administração direta e indireta; • Pode ser usado para qualquer valor de contratação; • O tipo de licitação será sempre o de menor preço; • Será conduzido por um pregoeiro que será um servidor do órgão; • Os licitantes podem oferecer novos lances verbais, até chegar ao menos preço; • O pregoeiro pode negociar diretamente com o vencedor para conseguir o preço mais baixo; • Haverá uma inversão nas fases da licitação: Licitação Normal Pregão Edital autoridade competente Edital autoridade competente Habilitação comissão de licitação Julgamento pregoeiro Julgamento comissão de licitação Habilitação pregoeiro Homologação autoridade competente Adjudicação pregoeiro Adjudicação autoridade competente Homologação autoridade competente o Obs.: no pregão, se houver recurso, a autoridade competente fará seu julgamento e depois adjudica e homologa. Assim o pregoeiro adjudica somente quando não há interposição de recurso. • Segundo a lei, a aplicação de pregão é discricionária; Segundo o decreto, a administração é obrigada a utilizar o pregão para bens e serviços comuns; • A convocação dos interessados deve ser feita por diário oficial. Se não existir diário oficial será publicado no jornal local. E conforme o vulto dalicitação, será publicada em jornal de grande circulação; o Modalidades previstas na Lei 8.666/93 Leilão: modalidade utilizada para a venda de bens móveis inservíveis, ou legalmente apreendidos ou penhorados. Também serve para a venda de imóveis, nos casos definidos em lei. • Será conduzido por um leiloeiro oficial ou por um servidor designado para tal; • O tipo de licitação será sempre o de maior lance ou oferta; • A venda de móveis até 650 mil pode ser feita por concorrência ou leilão; Acima desse valor, apenas concorrência. Concurso: é a modalidade utilizada para escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, mediante o pagamento de prêmio ou remuneração ao vencedor • A escolha do vencedor será feita mediante uma comissão especial, formada por profissionais da área, de reputação ilibada, servidores ou não. Concorrência: é uma modalidade aberta a qualquer interessado, que na fase de habilitação preliminar comprove possuir os requisitos necessários ao cumprimento do futuro contrato. É a modalidade mais ampla de todas, podendo ser utilizada: • Obras serviços e compras de qualquer valor; • Licitações internacionais; • Compra e venda de imóveis; • Concessão de direito real de uso; o Obs.: Em regra, para vender um bem imóvel será utilizada a concorrência; Porém, para vender bem imóvel cuja a aquisição derivou de dação em pagamento ou de procedimento judicial, a administração pode utilizar concorrência ou leilão; Tomada de preços: modalidade aberta aos interessados cadastrados, ou aqueles que comprovarem possuir os requisitos para cadastramento até o 3 o dia anterior à data do recebimento das propostas. • Pode ser usada para obras e serviços de engenharia de até R$1.500.000,00 (um milhão e meio de reais) e para compras e outros serviços de até R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); • Pode ser usada em licitações internacionais, desde que o órgão ou entidade possua um cadastro internacional de fornecedores. Convite: • Única modalidade em que o Estado não é obrigado a publicar o aviso de edital; • O Estado deve enviar a carta-convite (instrumento convocatório) a no mínimo 3 pessoas, cadastradas ou não; • Cópia do instrumento convocatório deverá ser afixada em local apropriado (mural do órgão); • Quem não foi convidado pode participar (de penetra), desde que seja cadastrado e manifeste sua intenção em até 24 horas anteriores à apresentação das propostas; • Pode ser utilizado para obras e serviços de engenharia de até R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e para compras e outros serviços de até R$80.000,00 (oitenta mil reais); • Pode ser utilizado para licitações internacionais, desde que o bem ou o serviço não seja produzido ou prestado no país; o Obs 1.: A cada novo convite para um objeto idêntico ou assemelhado será necessário convidar mais um cadastrado, não convidado nas últimas licitações; o Obs 2.: Em regra, devem ser convidados, bem como devem participar, no mínimo 3 pessoas, porém, se houver limitações de mercado, ou manifesto desinteresse dos convidados, o Estado poderá convidar, bem como podem participar, menos de três pessoas. Obras e serviços de engenharia Compras e outros serviços Concorrência Acima de 1,5 milhão obrigatoriamente Acima de 650 mil obrigatoriamente Tomada de Preço Até 1,5 milhão Até 650 mil Convite Até 150 mil Até 80 mil Em se tratando de modalidades, quem pode mais, pode menos. Os valores acima descritos serão dobrados para os consórcios públicos de até três entes e triplicados para os consórcios com mais de três entes. A Lei 8.666/93 veda a criação de novas modalidades ou a combinação das existentes entre si. Porém, essa vedação aplica-se apenas ao administrador, pois o legislador pode criar novas modalidades. O objeto de licitação poderá ser dividido em lotes ou parcelas. Quando isto ocorrer, cada lote terá sua própria licitação. Porém, a modalidade a ser escolhida em cada lote levará em consideração o valor total da licitação, salvo se houver um lote ou parcela que possa ser realizado por pessoa de especialidade diversa do executor da obra principal. Contratos Administrativos ESTADO PARTICULAR Interesse Público – Supremacia Interesse Particular Acordo de Vontades / Interesses Opostos o Conceito: é um acordo de vontades em que o Estado, agindo em supremacia, firma com o particular para o desempenho de atividades de interesse público. Os contratos administrativos serão regidos por normas de direito público, em especial a Lei 8.666/93; Porém, é possível a aplicação supletiva / subsidiária de normas de direito privado. o A doutrina faz a seguinte divisão: Contratos Administrativos: • o Estado age em supremacia; • Contrato típico; o Obra o Serviço o Fornecimento Contratos da Administração: • As partes agem em igualdade; • Contrato atípico; o Locação o seguro o financiamento o Obs.: A Lei 8.666 entrou em contradição ao permitir ao Estado agir em supremacia nos contratos da administração. o Características o Consensual: sempre surge de um acordo de vontade entre as partes. o Bilateral: possui duas partes (contratante / Estado e contratado / Particular ) o Oneroso: contratado cobra pela sua execução. Obs.: É proibido qualquer tipo de adiantamento, o Estado só paga depois que o contratado fizer. o Comutativo: ambas as partes possuem direitos e obrigações recíprocas. o Supremacia estatal: pelo fato do Estado buscar o interesse público, a lei permite que ele atue em supremacia, possuindo determinadas prerrogativas não extensíveis aos particulares. Essa supremacia é expressada por meio das “cláusulas exorbitantes”. o Formalismo: Em regra, os contratos administrativos são formais e escritos, salvo para pequenas compras de até R$4.000,00 que podem ser verbais. Obs.: Em regra, o contrato administrativo não precisa ser registrado em cartório, salvo se tratar de direito real de uso sobre imóveis. o Publicidade: O resumo do contrato (extrato) deve ser publicado no diário oficial como condição indispensável de sua eficácia. Obs.: O aviso de edital de licitação, ao contrário, deve ser publicado no DO e no JGC. o Instrumento de contrato: O instrumento de contrato será obrigatório quando o contrato derivar de concorrência ou tomada de preços, sendo facultativo nos demais casos, quando poderá ser substituído por outros instrumentos, tais como: carta-contrato, ordens de serviço e nota de empenho de despesa. o Contrato de adesão: Nos contratos administrativos, as cláusulas são estabelecidas unilateralmente pelo Estado. Cabendo ao particular aceitá-las ou não. o Mutabilidade: significa que o contrato será modificado sempre que as condições originalmente fixadas sofrerem alteração. Serve para manter o equilíbrio financeiro do contrato. Obs.: As cláusulas econômico-financeiras somente podem ser alteradas por acordo entre as partes; nunca unilateralmente. o Pessoalidade ou Intuitu Personae: Significa que o contrato deve ser executado pelo ganhador da licitação, porém, se previsto no edital, no contrato e com a concordância do Estado, poderá o contratado subcontratar parte do objeto do contrato. Obs 1.: O contratado responderá por todos os danos e prejuízos causados pelo subcontratado. Obs 2.: Nos serviços técnicos profissionais e especializados, a subcontratação é vedada. o Presença de Cláusulas Exorbitantes: São aquelas que exorbitam / extrapolam o direito comum, pois permite que uma das partes atue em supremacia. A maioria delas seria considerada ilegal se previstas em um contrato privado. Obs: O Estado pode usar das prerrogativas das cláusulas exorbitantes mesmo que elas não estejam expressas no contrato, pois trata-se de normas de ordem pública. o Espécies de Cláusulas Exorbitantes o Exigência de garantia: serve para que o Estado possa ser ressarcido de possíveis prejuízos causados pelo contratado. Modalidades de garantia: • Caução em dinheiro ou título dadívida pública • Seguro-Garantia • Fiança bancária A exigência de garantia é discricionária Se for exigida deverá constar do edital de licitação Caberá ao contratado escolher entre uma das modalidades de garantia A garantia não excederá a 5% do valor do contrato ou a 10% no caso de contratos de grande vulto (acima de 37,5 milhões) Sempre que o valor do contrato sofrer alteração o valor da garantia deve ser modificado o Poder de rescisão unilateral do contrato: Nas hipóteses previstas no art. 78, I ao XII, XVII, XVIII, e desde que garantido o direito de defesa, o Estado pode rescindir, de forma unilateral e administrativa, o contrato. Obs.: O particular pode pedir à justiça a rescisão do contrato, nas hipóteses do art. 78, XIII ao XVI o Poder de alteração unilateral do contrato: o Estado pode, unilateralmente, alterar a quantidade e a qualidade do objeto, atendendo aos seguintes limites: A) Em regra geral, até 25%, para acréscimos ou supressões. B) Até 50% somente para acréscimos no caso de reforma. Obs.: Em certos casos, o contrato pode ser alterado por acordo entre as partes, ou seja, bilateralmente. Essas hipóteses são: • a) Para modificar a modalidade de garantia prestada. • b) Para modificar o regime de execução da obra. • c) Para modificar a forma de pagamento, sendo proibido qualquer tipo de adiantamento. • d) Quando necessário o restabelecimento do equilíbrio financeiro original, pois as cláusulas econômico- financeiras jamais podem ser alteradas unilateralmente. • Importante: Uma obra ou serviço pode ser executado diretamente pelo Estado ou indiretamente, mediante a contratação de terceiros. A contratação indireta será feita sob os seguintes regimes: o a) Empreitada por preço global: quando se contrata uma obra ou serviço por preço certo e determinado, exemplo: A ponte custará 2 milhões. o b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata uma obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas, exemplo: O metro quadrado custará 50 mil. o c) Tarefa: Quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo. o d) Empreitada integral: Quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação. Serve para obras de grande complexidade, como por exemplo: Metrô, Hidrelétrica, etc. o Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato: A equação econômico-financeira originalmente fixada deve ser mantida durante toda a execução do contrato, ou seja, sempre que as condições sofrerem mudanças o contrato deve ser alterado bilateralmente. Alteração do valor do contrato: • Reajuste: ocorre anualmente segundo índice fixado no contrato. Será implementado por meio de apostila (ato enunciativo que reconhece um direito pré-existente). • Revisão: ocorre a qualquer tempo pois decorre de fatos estranhos à vontade das partes. Será implementada por meio de aditamento (alteração), por acordo entre as partes. o Poder de aplicação direta de penalidades: O poder público poderá aplicar penalidades diretamente ao contratado, desde que garanta o direito de defesa. As punições que podem ser aplicadas são: Advertência Multa no valor previsto no contrato Suspensão para licitar e contratar por até 2 anos Declaração de inidoneidade que impede que o punido contrate ou licite até que proceda à completa reparação dos danos causados • Obs.: A multa pode ser cumulada com qualquer outra punição. • Obs 2.: O valor da multa será descontado da garantia. Se for insuficiente o Estado descontará do valor a ser pago ao contratado pelo que ele tiver feito. Se mesmo assim for insuficiente, caberá ao Estado ir à justiça para fazer a cobrança. o Poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária: É dever do Estado fiscalizar toda a execução do contrato mediante servidor designado para tal. O contratado é obrigado a manter preposto (funcionário da empresa) no local da obra para representá-lo. Este preposto deve ser aceito pela fiscalização. O fato de haver fiscalização não tem o condão de excluir ou atenuar a responsabilidade do contratado. O fato de não haver a fiscalização não transfere ao Estado a responsabilidade. A fiscalização é uma atividade típica do Estado e por isso não pode ser delegada a um particular; Porém, é possível contratar um particular para prestar informações técnicas necessárias à fiscalização. Quando houver uma obra ou serviço essencial o Estado poderá ocupar os equipamentos e instalações do contratado a fim de terminar a execução do objeto. Essa utilização deve ser indenizada pelo Estado, o que não impede de aplicar multas pelo descumprimento do ajuste. o Restrições ao uso do Exception non adimpleti contractus: exceção ao contrato não cumprido. Mesmo que o Estado não pague, o contratado deve executar o objeto, desde que seja nos primeiros 90 dias. Após esse prazo, o contratado poderá pedir a rescisão do contrato ou parar de trabalhar até que receba, dessa forma o Exception non adimpleti contractus somente pode ser invocado se o atraso for superior a 90 dias. Obs.: Em se tratando e calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, mesmo que o Estado não pague, o contratado deve terminar o objeto. o Extinção dos Contratos o É o fim do vínculo obrigacional existente entre as partes. o Formas: Cumprimento regular de seu objeto Rescisão unilateral pela administração (art. 78, I-XII, XVII-XVIII) Rescisão judicial a pedido do contratado (art. 78, XIII-XVI) Rescisão por acordo entre as partes (bilateral) Anulação ocorrerá quando houver ilegalidade. Deve ser declarada pela própria administração. Pode ser declarada pelo judiciário se provocado • Obs.: Independentemente de quem seja o culpado pela nulidade, o Estado sempre deverá indenizar o contratado por aquilo que ele fez. Os outros danos sofridos só serão indenizados se o contratado não for o culpado pela nulidade. o Duração dos Contratos o Em regra, os contratos terão duração vinculada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, 1 ano, pois é vedado contrato com prazo de vigência indeterminado. Porém, em alguns casos, o prazo de vigência poderá ser superior a um ano, tais como: A) Aqueles cujos produtos estejam contemplados no Plano Plurianual (4 em 4 anos). B) Os contratos de prestação de serviços de forma continuada que poderão ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos até o máximo de 60 meses, podendo se estender por mais 12 em caso de excepcional interesse público. C) Os contratos de locação de equipamentos e programas de informática podem durar até no máximo 48 meses. o Inexecução dos Contratos o Ocorre quando o contratado deixa de cumpri-lo total ou parcialmente. Pode ocorrer com ou sem culpa do contratado. Quando o contratado for culpado deverá indenizar o Estado. Porém, existem casos em que o contratado deixa de cumprir o contrato por fatos estranhos à sua vontade (inexecução se culpa). o Formas de inexecução sem culpa: Teoria da Imprevisão: são fatos econômicos estranhos à vontade do Estado, que impede ou retarda a execução do contrato. Ocorre quando o equilíbrio financeiro do contrato for quebrado em decorrência de algum problema na economia. Exemplo: aumento nos alimentos. Força maior: evento externo e estranho a qualquer atuação da administração ou do contratado. Exemplo: furacão, terremoto, guerra. Caso fortuito: evento interno; Ocorre quando todos os cuidados relativo a segurança e a normas técnicas foram tomados, mas mesmo assim, inexplicavelmente o resultado ocorre de forma diversa da prevista. Exemplo: O contratado cumpre todas as exigência e normas para a construção de um prédio e mesmo assim ele apresenta problemas estruturais. Fato do príncipe: é uma determinação estatal GERAL e imprevisível, capaz de impedir ou retardar a execução do contrato. Exemplo: aumento de impostos. • Obs.: A doutrina entende existir o chamado “fato do príncipe negativo”,que se configura como uma determinação estatal e geral que beneficia o contrato, levando a uma redução de preços. Exemplo: diminuição de imposto. Fato da administração: é uma determinação estatal especificamente relacionada ao contrato, capaz de impedir ou retardar a sua execução. Exemplo: Estado não providencia a desapropriação. Interferência imprevista: são fatos que já existiam na assinatura do contrato, mas que não foram previstos pelo Estado, impedindo ou retardando a execução do objeto. Exemplo: solo rochoso no solo do metrô. o Responsabilidade o O contratado é responsável subjetivamente por todos os danos que causar ao Estado e a terceiros. Deve ficar claro que o contratado age em seu próprio nome e por sua conta e risco, devendo assim responder pelos prejuízos causados. Segundo a Lei 8.666/93, o contratado responde pelo pagamento de todos os encargos, civis, comerciais, previdenciários, trabalhistas e tributários, decorrentes da execução do contrato. Porém, em relação aos encargos previdenciários, o Estado responderá solidariamente com o contratado pelo seu pagamento. Bens Públicos o Serão públicos todos os bens pertencentes às pessoas de direito público; todos os demais são privados. o Classificação: o 1) Quanto à sua utilização: Bem de uso comum do povo: São aqueles que podem ser utilizados por qualquer pessoa, independentemente do consentimento individualizado do Estado. Em regra, são gratuitos. Exemplo: parque, praças, etc. Bens de uso especial: São aqueles utilizados pelo Estado para o desempenho das atividades administrativas. Exemplo: prédio do TJ, carro da polícia, etc. Bens dominicais ou dominiais: pertence ao Estado, mas não são utilizados para nenhuma atividade. Por isso podem ser vendidos ou utilizados como fonte de renda. Exemplo: prédio público abandonado, carro da polícia inservível. o 2) Quanto à disponibilidade dos bens: Indisponíveis por natureza: São aqueles que não podem ser vendidos pela sua própria natureza não comercial. Exemplo: mares, rios, etc. Patrimonialmente indisponíveis: São aqueles que possuem valor comercial, mas não podem ser vendidos por estarem afetados a uma finalidade pública. Exemplo: prédio do TJ, carro da polícia, etc. Patrimonialmente disponíveis: São aqueles que possuem valor comercial e que podem ser vendidos por não estarem afetados à uma finalidade de interesse público. Exemplo: bens dominicais em geral. o Características dos Bens Públicos: o 1) Inalienabilidade: os bens públicos não podem ser vendidos enquanto estiverem afetados a uma finalidade pública. Obs.: A afetação ocorre quando o Estado dá uma função pública a um bem; desafetação ocorre quando o Estado tira a função pública de um bem. o 2) Impenhorabilidade: Os bens públicos não podem sofrer penhora judicial, pois o Estado paga suas dívidas judiciais por meio de precatórios. É possível ao judiciário seqüestrar parte do orçamento para restabelecer a ordem de pagamento dos precatórios. o 3) Imprescritibilidade: Significa que os bens públicos não podem sofrer usucapião (aquisição da propriedade pelo decurso da posse). o 4) Não-Onerabilidade: Significa que os bens públicos não podem ser oferecidos em garantia. Serviços Públicos o Atuação material prestada direta ou indiretamente pelo Estado à sociedade. Segundo o art. 175 da CF/88, incumbe ao poder público prestar os serviços diretamente ou por meio de concessão ou permissão, sempre através de licitação. o Obs.: No Brasil, não há nenhuma lei que defina serviços públicos; Sua definição encontra-se apenas na doutrina. o Obs 2.: É importante saber quais atividades são consideradas serviços públicos. Existem duas teorias sobre o tema: o A) Essencialista: Será serviço público aquela atividade que possuir determinadas características essenciais. o B) Formalista: A lei estabelecerá qual atividade será serviço público. O Brasil adota a teoria formalista o Obs 3.: Apesar da autorização não constar expressamente no artigo 175 da CF/88, a doutrina entende ser ela também forma indireta de prestação de serviços públicos. o Competência: devem prestar os serviços públicos: o União: presta serviços taxativamente enumerados no art. 21 da Constituição. o Estados: possuem competência remanescente / residual. o Municípios: possui competência para prestar os serviços de interesses locais. o Obs.: Os serviços locais de gás canalizado são de competência dos estados, que devem prestar o serviço diretamente, ou mediante concessão, sendo vedada a utilização de medida provisória para a sua regulamentação. o Classificação: o 1) Serviços Gerais ou uti universi: São aqueles prestados a pessoas indeterminadas, não sendo possível mensurar a utilização de cada usuário. Exemplo: iluminação pública. o 2) Serviços Individuais ou uti singuli: São aqueles prestados a pessoas determinadas, sendo possível mensurar a utilização de cada usuário. Exemplo: água, luz, telefone. Obs.: A importância dessa classificação é a proibição de cobrança individual pelos serviços gerais. o Serviços Adequados: todo serviço público deve ser prestado de forma adequada. O serviço será considerado adequado quando atender aos seguintes requisitos / princípios: o Regularidade: significa que o serviço deve ser prestado da mesma forma para todos os usuários. o Continuidade: o serviço não pode sofrer interrupções, salvo em caso de emergência, falta de pagamento ou para manutenção da rede. o Segurança: o serviço não pode oferecer risco aos usuários o Eficiência: o prestador sempre deve buscar o melhor custo-benefício o Atualidade: compreende a modernidade das técnicas e equipamentos e instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. o Generalidade: levar o serviço a todos os usuários em potencial. o Cortesia na prestação: significa que o prestador deve tratar o usuário com urbanidade. o Modicidade das tarifas: tarifas módicas – impede cobrança exagerada / lucros exorbitantes. Ex.: “Na Hora” em Brasília, “Poupa Tempo” em São Paulo, “UAI” em Minas Gerais. 28/07 o Formas de Prestação do Serviço Público o Direta ou Centralizada: ocorre quando a própria entidade política presta o serviço por meio de seus órgãos o Indireta ou Descentralizada: ocorre quando a entidade política transfere para outra pessoa parte de suas atribuições Formas de descentralização: • Outorga o Entidade política entidade administrativa o Prazo indeterminado • Delegação o Entidade política particular o Prazo determinado Formas de delegação • Concessão • Permissão • Autorização o Concessão: existem duas formas de concessão: o Concessão de Serviço Público: é a delegação de um serviço a uma pessoa jurídica mediante contrato de concessão precedido de licitação o Concessão de Serviço Público precedido de Obra Pública: tem as mesmas características da anterior; porém, antes de prestar o serviço o particular deve prestar uma obra o Características da concessão: É uma forma de delegação de serviço público Só pode pessoa jurídica Será firmada mediante contrato de concessão Será precedida de licitação Será por prazo determinado o Aspectos importantes: O concessionário será remunerado por meio de tarifas cobradas do usuário, porém, o contrato pode estabelecer fontes alternativas de remuneração (ex.: propaganda atrás do ônibus) O contrato de concessão tem como característica ser: • Bilateral: possui duas partes • Consensual: sempre surge de acordo de vontades • Oneroso: o concessionário cobra pela sua execução • Comutativo: ambas as partes possuem direitos e obrigações recíprocas • Intuitu personae: serviço deve ser prestado pelo ganhador da licitação Por ser pessoal, a concessão deve ser executada pelo ganhador da licitação; porém, se previsto no edital, contrato e com a concordância do Estado, será possível a subconcessão. Ressalte-se que a escolha do subconcessionário deve ser feita por licitação na modalidade concorrência. O subconcessionário sub-roga-se todos os direitos e deveres do concessionário. É possível que o concessionário transfira toda a execução do contrato para outra empresa, desde que o Estado concorde e que a nova empresa comprove possuir os requisitos necessários para cumprir o futuro contrato. Se for transferir parte, tem que licitar; se for transferir tudo, não precisa. A Lei 8987/95 permite que o concessionário contrate com terceiros (terceirização) em desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares à execução do serviço, ficando o concessionário responsável por todos os danos Na licitação para concessão não são usados os tipos da Lei 8.666/93. O vencedor da concessão poderá ser: • Quem cobrar menos pela tarifa • Quem pagar mais pela concessão • Quem oferecer a melhor tecnologia • União de dois critérios anteriormente citados É possível a cobrança diferenciada de tarifas A administração poderá inverter as fases da licitação, julgando primeiro e habilitando depois É possível, de comum acordo, que as partes escolham um árbitro privado que vai solucionar os litígios decorrentes da execução do contrato Se o concessionário não estiver cumprindo as cláusulas contratuais, o poder concedente poderá intervir na concessão. A intervenção somente pode ser feita por meio de decreto do chefe do executivo. Após a edição do decreto, o poder concedente tem trinta dias para instaurar o processo administrativo para apurar as responsabilidades. Esse processo terá ampla defesa e contraditório e deverá ter fim em no máximo 180 dias. Ao fim do processo, poderá ocorrer: • Devolução do serviço sem aplicação de penalidades • Devolução do serviço com aplicação de penalidades • Declaração de caducidade (tomar o serviço pelo descumprimento das cláusulas contratuais) o Extinção da concessão Advento do termo contratual (reversão): o contrato acaba pelo fato de ter chegado ao fim. No término do contrato, os bens vinculados à prestação do serviço são revertidos ao Estado ou transferidos para a nova concessionária. Somente serão indenizados aqueles que não foram amortizados durante a prestação do serviço. Encampação ou resgate: é a retomada do serviço antes do fim do prazo por motivo de interesse público. • Lei específica autorizativa • Pagamento prévio de indenização Declaração de caducidade: ocorre quando o concessionário descumpre as cláusulas contratuais. O poder concedente declara a caducidade unilateral e administrativamente desde que garantido o direito de ampla defesa e contraditório • Etapas a serem seguidas: o Verificação do descumprimento de claúsukas contratuais o Notificação do concessionário, dando-lhe um prazo para regularizar a prestação dos erviço o Instauração de processo administrativo, com ampla defesa, para apurar o descumprimento o Declaração de caducidade por meio de decreto por chefe do executivo, com base no art. 38, Lei 8987/95 Rescisão: ocorre quando o poder concedente descumpre as suas obrigações. Caberá ao concessionário ir à Justiça e requerer a rescisão do contrato de concessão. Descumprimento do Particular Descumprimento do Estado Contrato Administrativo Rescisão unilateral do contrato Rescisão judicial a pedido do contratado Contrato de concessão Declaração de caducidade rescisão Anulação: ocorrerá quando houver ilegalidade. Deve ser declarado pela administração. Pode ser declarada pelo judiciário, se provocado. Falência ou dissolução da empresa concessionária o Permissão: atualmente existem duas espécies de permissão: Ato administrativo Contrato de Adesão Explorar atividade de interesse público (táxi) Para prestar serviços públicos (vans) Ocupar bem público (banca de jornal) Precário Discricionário Revogável Precário Precisa de licitação Não precisa de licitação o Permissão de serviço público: é a delegação de um serviço a uma pessoa física ou jurídica mediante contrato de adesão precário e revogável, precedido de licitação Características: • É uma forma de delegação de serviço público • Pode pessoa física ou jurídica • Será formalizada mediante contrato de adesão precário e revogável • Será precedida por licitação • Será por prazo determinado Obs.: Tanto a concessão quanto a permissão são formalizadas por meio de contrato precedido de licitação; Uma das iferenças entre as duas é que a concessão só admite pessoa jurídica, enquanto a permissão permite pessoa física ou jurídica. A principal diferença entre elas é o fato de que o contrato de concessão é estável, enquanto o de permissão é precário. Dessa forma a doutrina entende que a permissão será utilizada para serviços de pouca complexidade e de baixo investimento, serviços complexos e de alto investimento financeiros serão exercidos por meio de concessão. o Autorização: única forma de delegação de serviço que não precisa de licitação nem de celebração de contrato, pois se configura como um ato administrativo, ora vinculado, ora discricionário. o Características: é uma forma de delegação de serviços públicos pode pessoa física ou jurídica é um ato administrativo não precisa de licitação Será por prazo determinado
Compartilhar