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ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARANÁ XXXI CURSO DE PREPARAÇÃO À MAGISTRATURA NÚCLEO DE LONDRINA LILIANE OKADA DOS SANTOS PROCESSO LICITATÓRIO SOB ENFOQUE DA LEI 13.303/2016: BREVE EXPOSIÇÃO DOS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS LONDRINA 2019 LILIANE OKADA DOS SANTOS PROCESSO LICITATÓRIO SOB ENFOQUE DA LEI Nº 13.303/2016: BREVE EXPOSIÇÃO DOS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS Monografia apresentada como requisito parcial para conclusão do Curso de Preparação à Magistratura em nível de Especialização. Escola da Magistratura do Paraná. Orientador: Prof. Dr. Leonardo Delfino Cesar LONDRINA 2019 Dedico este trabalho à minha família, aos meus amigos, aos professores e à equipe de apoio da Escola de Magistratura do Paraná, pois sem eles este objetivo de minha vida não seria alcançado. “Não adulterarás, não matarás, não furtarás, não cobiçarás, e, se há qualquer outro mandamento, tudo nesta palavra se resume: amarás o teu próximo como a ti mesmo.” Romanos 13:9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 12 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA ...................................................................... 14 2.1 EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ............................................................................................. 13 2.1.1 Regime Jurídico das Empresas Estatais .................................................... 15 2.2 ADMINISTRADORES E CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO ...................... 15 2.3 FISCALIZAÇÃO E CONTROLE .................................................................... 16 2.4 DISPOSITIVO DA LEI Nº 13.303/2016 ......................................................... 17 2.5 AS LICITAÇÕES DAS EMPRESAS ESTATAIS ANTES DA LEI Nº 13.303/2016 .................................................................................................... 19 2.6 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.666/1993 ...................................... 20 2.7 APROVAÇÃO DAS MINUTAS PELA ASSESSORIA JURÍDICA .................. 22 2.8 LICITAÇÃO .................................................................................................... 23 2.9 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ........................................................................ 23 2.10 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO ...................................................................... 24 2.11 MODALIDADE DE LICITAÇÃO ................................................................... 25 2.12 TIPOS DE LICITAÇÃO ................................................................................ 25 2.13 EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PELAS ESTATAIS ........................................ 26 2.14 REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ................ 27 2.15 CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO ............................................................ 30 2.15.1 Inaplicabilidade de Licitação ou Licitação Dispensada ............................ 30 2.15.1.1 Inaplicabilidade de licitação para comercialização de produtos e serviços .................................................. ............................................................ 32 2.15.1.2 Inaplicabilidade de licitação nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares de negócio ........................ 33 2.15.2 Dispensa de Licitação ou Licitação Dispensável ...................................... 34 2.15.3 Inexigibilidade de Licitação ou Inviabilidade de Licitação ........................ 36 2.16 A APLICAÇÃO DAS REGRAS DE LICITAÇÃO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE – LEI COMPLEMENTAR 123/2006 .............................................................................. 37 2.17 DIRETRIZES DO PROCESSO LICITATÓRIO ............................................ 38 2.17.1 Padronização ............................................................................................ 40 2.17.2 Busca da Maior Vantagem Competitiva ................................................... 41 2.17.3 Fracionamento x Parcelamento ................................................................ 41 2.17.4 Atos e Procedimentos de Licitação por Meio Eletrônico .......................... 42 2.17.4.1 Adoção preferencial da modalidade pregão .......................................... 43 2.17.5 Observação da Política de Integridade .................................................... 44 2.18 CONDUÇÃO DA LICITAÇÃO ...................................................................... 45 3 PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO PELA LEI 13.303/2016 ......................... 47 3.1 FASES DA LICITAÇÃO ................................................................................. 48 3.1.1 Elaboração do Edital: Etapa Preparatória da Licitação ............................ 48 3.1.2 Publicação de Avisos ................................................................................. 49 3.1.2.1 Pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório ....................................................................................................... 50 3.1.3 Da Apresentação de Lances e Propostas .................................................. 51 3.1.4 Fase de Julgamento dos Lances ou Propostas ......................................... 52 3.1.4.1 Menor preço ............................................................................................ 54 3.1.4.2 Maior desconto ....................................................................................... 54 3.1.4.3 Melhor combinação de técnica e preço ................................................... 55 3.1.4.4 Melhor técnica ......................................................................................... 56 3.1.4.5 Melhor conteúdo artístico ........................................................................ 56 3.1.4.6 Maior oferta de preço .............................................................................. 56 3.1.4.7 Maior retorno econômico ......................................................................... 57 3.1.4.8 Melhor destinação de bens alienados ..................................................... 57 3.1.5 Empate ....................................................................................................... 57 3.1.5.1 Empate ficto – direito de preferência às Microempresas – ME e às Empresas de Pequeno Porte – EPP ................................................................... 58 3.1.5.2 Empate real ............................................................................................. 59 3.1.5.2.1 Critério de desempate por disputa final com apresentação de nova proposta fechada ................................................................................................. 60 3.1.5.2.2 Critério de desempate por desempenho contratual prévio ................... 60 3.1.5.2.3 Critérios de desempenho estabelecidos da Lei nº 8.248/1991 e Lei nº 8.666/1993 ...................................................................................................... 60 3.1.5.2.4 Critério de desempate por sorteio ........................................................ 61 3.1.6 Fase de Verificação de Efetividade dos Lances ou Propostas .................. 61 3.1.7 Fase da Negociação da Proposta Mais Vantajosa ..................................... 64 3.1.8 Fase de Habilitação .................................................................................... 66 3.1.9 Fase Recursal ............................................................................................67 3.1.10 Fase de Adjudicação do Objeto................................................................ 68 3.1.11 Fase do Encerramento do Procedimento ................................................. 70 3.1.11.1 Homologação do resultado .................................................................... 70 3.1.11.2 Desfazimento do certame licitatório por revogação ou anulação .......... 71 4 CONCLUSÃO .................................................................................................. 74 REFERÊNCIAS ................................................................................................... 77 SANTOS, Liliane Okada. Processo Licitatório sob Enfoque da Lei Nº 13.303/2016: Breve Exposição dos Pontos Positivos e Negativos. 2020. Monografia – Escola da Magistratura. Londrina, 2020. RESUMO O presente trabalho tem como objetivo realizar uma breve exposição das vantagens e desvantagens do procedimento licitatório pela Lei nº 13.303/2016, também chamada de Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE, comumente chamada de Lei das Empresas Estatais ou simplesmente de Lei das Estatais, expondo uma síntese das fases da licitação e os critérios aplicados. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica e consulta em sites confiáveis para alcançar os objetivos almejados. Palavras-chave: Lei das Estatais; licitação; procedimento de licitação pela Lei 13.303/2016. SANTOS, Liliane Okada. Bidding Process under Law Nº. 13.303/2016: Brief Exposure of Positive and Negative Points. 2020. Final thesis – Escola da Magistratura. Londrina, 2020. ABSTRACT The present work aims to briefly present the advantages and disadvantages of the bidding procedure under Law No. 13,303 / 2016, also called the Law of Responsibility of State-Owned Companies - LRE, commonly called the Law of State- owned Companies or simply the Law of State-Owned Companies, presenting a summary of the bidding phases and the criteria applied. For this, bibliographic research and consultation on reliable websites were carried out to achieve the desired goals. Keywords: State Law; bidding; bidding procedure by Law 13.303/2016. 12 1 INTRODUÇÃO O tema a ser abordado na presente monografia se refere ao regramento do processo licitatório para a contratação de obras, serviços, aquisição de materiais e alienações de acordo com o dispositivo da lei 13.303, de 30 de junho de 2016, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, apontando os seus pontos positivos e negativos mais relevantes. Denominada de Lei de Responsabilidade das Estatais – LRE, ou comumente chamada de Lei das Empresas Estatais, regulamentada pelo Decreto-lei nº 8.945, de 27 de dezembro de 2017, foi instituída em atendimento a determinação do artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que deve haver um regime próprio das empresas estatais que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Diante da necessidade das empresas públicas e de sociedades de economia mista que exploram atividade econômica ter como foco a competitividade em paralelo com inovação tecnológica para o fim de geração de lucros, sem deixar de atender as funções sociais necessárias a que destina, sobretudo do atendimento ao interesse coletivo, a sustentabilidade ambiental e a responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam, o Estado institui a Lei 13.303/2016 com o propósito de trazer mais dinamismo, flexibilidade e celeridade, ou seja, mais agilidade ao administrador em suas ações, dentre as quais, a autorização para que essas empresas possam atuar com regulamento próprio de licitação e contratos, desde que respeitando a limitação exigida na previsão legal, podendo ajustar com as normas pertinentes e peculiares de cada uma delas. Até a criação e implementação da Lei 13.303/2016, as empresas estatais para aquisição de bens e serviços eram submetidas ao regramento geral das licitações da Lei 8.666/1993, que devido a sua rigidez, com extrema formalidade e por demais detalhista e inflexível, o processo de contratação se tornava onerosa e demorada, que por vezes, se perdia a finalidade antes mesmo de concluir o processo. Assim, havia um distanciamento do dinamismo da livre concorrência, onde essas empresas além de afetar os lucros, geravam prejuízos altíssimos, do qual a competitividade em relação as empresas privadas do mesmo ramo estavam sendo comprometidas. E, além disso, havia a falta do cumprimento ao princípio da 13 eficiência que impõe o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, à administração pública direta e indireta e a seus agentes. Embora o contexto aos quais as empresas estatais se encontram inseridas seja um tanto complexo, dada a um misto de direito público com o direito privado, o novo regramento traz uma aproximação de igualdade entre as empresas estatais, em termos de competitividade, com as empresas privadas, sem deixar de cumprir com os princípios primordiais da Administração Pública, observando as limitações impostas pela Lei 13.303/2016. 14 2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA 2.1 EMPRESAS ESTATAIS: EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Sobre o conceito da empresa estatal, segundo Warde Júnior (2017, p. 69): A expressão empresa estatal ou governamental remete a todas as entidades sobre as quais o Estado tem controle, para abranger a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a nossa Constituição faz referência, em vários dispositivos (cf. arts. 71, 165, § 5º, III; 173, § 1º, II da CF). Nesse mesmo sentido, Warde Júnior (2017, p. 69) define que a empresa pública: é pessoa jurídica criada por lei como instrumento da ação estatal, com personalidade jurídica de direito privado, (...) ainda que submissa a regras especiais que a inserem na condição de coadjuvante da ação governamental, constituída sob qualquer das formas jurídicas admitidas, (...) e capitalizada por meio de recursos de pessoas de direito público interno ou de pessoas de suas administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal. No mesmo prumo, Warde Júnior (2017, p. 69), define que as sociedades de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por lei para instrumentalizar a atuação do Estado nos sistemas econômicos e submetidas a certas regras especiais decorrentes de sua natureza auxiliar da atuação governamental, constituídas sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito de voto pertencem em sua maioria à União ou a entidade de sua administração indireta, ainda que as demais ações pertençam a investidores privados. Quanto à organização da empresa estatal, Warde Júnior (2017, p. 68) leciona que “a sociedade anônima é a forma societária obrigatória à organização da sociedade de economia mista e, portanto, à organização societária da empresa estatal”. 15 2.1.1 Regime Jurídico das Empresas Estatais Sobre o regime jurídico das empresas estatais, Barcelos e Torres (2018. p. 27), ensinam que as estatais são criadas por lei específica autorizadora, possuindo personalidade jurídica de direito privado e patrimônio público (empresas públicas) ou público e privado (sociedade de economia mista). Com personalidade jurídica própria, representam o fenômeno da descentralização administrativa, necessário para permitir que o modelo empresarial privado, com suas peculiaridades, seja utilizado para o melhor desempenho da respectiva finalidade, seja a prestação de serviço público ou a exploração de atividade econômica. Barcelos e Torres (2018. p. 28-29), asseveram que baseado no dispositivo do §1º, do artigo 173, da Constituição Federal, que define que as estatais que exploram atividadeeconômica devem ter regime jurídico similar ao das empresas privadas, faz-se necessária a sujeição a esse regime, inclusive no que tange aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. 2.2 ADMINISTRADORES E CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO Os órgãos incumbidos de promover a administração da companhia são o Conselho de Administração e a Diretoria (OLIVEIRA, 2016, p. 142). São considerados administradores da empresa pública e da sociedade de economia mista os membros do Conselho de Administração e da diretoria, assim disposto no parágrafo único do artigo 16, da Lei 13.303/2016. Parente (2005, apud OLIVEIRA e MAIA, 2016, p. 171) assevera que o Conselho de Administração é órgão vital ao funcionamento das empresas estatais, juntamente com a Assembleia-Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal. “Constitui órgão de deliberação e fiscalização, na medida em que norteia a condução dos negócios sociais e fiscaliza a atuação dos membros da Diretoria”. Nesse mesmo sentido, assevera Haroldo Malheiros Verçosa (apud. OLIVEIRA e MAIA, 2016, p. 171): O conselho de administração, por decisão do legislador, é um órgão de deliberação colegiada, isto é, funciona tão-somente a partir das propostas apresentadas e aprovadas em reunião devidamente convocada e instalada, relativamente às matérias de sua competência. Seu funcionamento é unicamente interno, não podendo atuar na realização direta da sociedade. 16 O procedimento para a escolha dos membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor- presidente, estão expressamente disciplinados no artigo 17 e seguintes da Lei 13.303/2016. Conforme disciplina o artigo 23, da Lei 13.303/2016, a diretoria tem a responsabilidade de compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados, que deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, a quem incumbe o dever de fiscalizar o seu cumprimento. 2.3 FISCALIZAÇÃO E CONTROLE Justen Filho (2016, p. 11) assevera que a Lei 13.303/2016 dispõe de mecanismos de prevenção suficientemente satisfatórios para: impor limites aos desvios verificados até o presente. Segundo essa visão, os fins a que se orienta a intervenção do Estado poderão ser efetivamente realizados se uma disciplina organizatória mais apropriada for adotada para a empresa estatal. Portanto, a Lei 13.303/2016 introduz uma pluralidade de mecanismos jurídicos que restringem marcantemente a autonomia dos governantes e dos gestores na condução das atividades das empresas estatais. A Lei 13.303/2016 em seu artigo 6º determina que as empresas estatais deverão observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas, mecanismos para sua proteção. E em concordância com o artigo 9º, da Lei 13.303/2016, dispõe de determinação expressa de adoção de regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno pelas empresas estatais. Nessa perspectiva, Cardoso (2016, p. 99) afirma que: as regras de transparência são relevantes tanto para as questões atinentes à governança corporativa como à gestão de riscos e Compliance e vice- versa. O relevante é considerar que essas normas passam a integrar um regime geral que estabelece o dever de atuação transparente, responsável e controlada das empresas estatais. As regras se vinculam não apenas por um liame formal (o fato de integrarem normas gerais de uma lei que versa sobre empresas estatais), mas de cunho essencialmente finalístico. 17 Nessa esteira, Cardoso (2016, p. 119) afirma que “se trata de evidente evolução. As exigências de transparência, de governança corporativa e de estruturas e práticas de controle têm o potencial de ampliar a transparência e regularidade na atuação das empresas estatais”. E destaca que “amplia-se a possibilidade de acompanhamento e controle pela sociedade e pelos órgãos de controle, permitindo que as referidas entidades sejam utilizadas efetivamente para a consecução dos objetivos para os quais elas foram criadas”. 2.4 DISPOSITIVO DA LEI 13.303/2016 A Lei 13.303, de 30 de junho de 20161, “Apelidada de Estatuto Jurídico da Empresa Pública” (CAMARGO, 2017, p. 172), batizada de “Estatuto das Estatais” (VANELLI, 2016, p. 627), dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, que deve ser aplicada a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União. Esta Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 8.945, de 27 de dezembro de 2016. De acordo com o §1º, do artigo 1º, da Lei 13.303/2016, dispõe que as empresas estatais, em conjunto com suas respectivas subsidiárias em que possuírem, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais), ficam eximidas de cumprir alguns dispositivos desta legislação2. Quanto à aplicação de outros diplomas com a Lei das Estatais, Noronha (2017, p. 17) assevera que: 1 Lei nº 13.303/2016, art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. 2 _______, art. 1º, §1º O Título I desta Lei, exceto o disposto nos arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27, não se aplica à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais). 18 os institutos mais modernos adotados pela Lei nº 13.303/2016 devem ser interpretados de forma sistemática e coordenada, levando-se em conta a exegese e a aplicação de outros diplomas, entre os quais a Lei nº 6.404/1976, a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 12.462/2011 e a própria Constituição. A Lei 13.303/2016 foi criada com a finalidade de regulamentar o artigo 173, § 1º3 da Constituição Federal, cujo dispositivo foi implementado com a edição da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Nesse sentido, Aragão (2017, p. 115) disciplina que: Mesmo que o objetivo precípuo do art. 173 possa ter sido o de evitar a concorrência desleal do Estado com as empresas privadas, não foi ele o único: a partir do momento em que o Estado, por razões de relevante interesse coletivo decide, por lei, atuar em determinado setor econômico, também franqueado à iniciativa privada, deve possuir os instrumentos de eficiência necessários para poder atuar eficazmente, não sendo admissível que o ordenamento jurídico lhe dê a missão de atuar no mercado, o que pressupõe a agilidade e a agressividade inerentes às atividades econômicas concorrenciais, e lhe retire os meios, impondo-lhe uma série de estorvos não presentes nas suas concorrentes privadas. Bulos (apud, ARAGÃO, 2017, p. 116) salienta que o § 1º, inciso II, do artigo 173 da Constituição Federal “é corolário dos princípios da eficiência e da isonomia”. Floriano de Azevedo Marques Neto (2006, p. 585, apud ARAGÃO, 2017, p. 116-117) aduz que “a interface entre os entes estatais exploradores de atividades econômicas pelo prisma de competição (...) deve se dar em condições de ampla e 3 Art. 173. Ressalvados os casos previstosnesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 19 justa competição, sendo vedada qualquer regra legal que ofereça privilégio ou, ao contrário, estabeleça restrições à atuação do ente estatal”. Nesse sentido, Aragão (2017, p. 117) aduz que a paridade de regime imposta pelo inciso II, do §1º, do artigo 173 da Constituição Federal, “não incide apenas para impedir que aquela estatal goze de vantagens não extensíveis às empresas privadas concorrentes, mas também para impedir que lhes sejam impostos ônus não aplicáveis igualmente às empresas privadas”. 2.5 AS LICITAÇÕES DAS EMPRESAS ESTATAIS ANTES DA LEI Nº 13.303/2016 Barcelos e Torres (2018, p. 30-32) ensinam que como as estatais para o exercício de suas atividades precisam: realizar contratações necessárias para a aquisição de insumos, para a terceirização de alguns serviços, para ampliação, manutenção ou reforma de sua estrutura ou mesmo para a realização de negócios ou parceiras necessárias ao eficiente desenvolvimento de suas atividades empresariais. O Decreto-Lei 200/67, em seu artigo 1254, ao tratar sobre procedimentos licitatórios, definia que suas regras para licitações de compras, obras e serviços valiam para a Administração Direta e as autarquias. Não havia uma referência expressa às estatais, para as quais eram resguardadas condições de funcionamento idênticas às do setor privado. Mesmo para órgãos, era admitida “autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar”, conforme resguardava o referido Decreto-Lei5. Mesmo o Decreto-Lei 2.300/86, que revogou as regras de licitação do Decreto-Lei 200-67, definia que suas disposições eram aplicáveis apenas no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica. Naquele normativo também se reconhecia a necessidade de um regramento específico para as estatais, admitindo-se que elas editassem regulamentos próprios, com procedimentos seletivos simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, ficando sujeitas às disposições do referido Decreto-lei apenas enquanto tais regulamentos não fossem publicados. (...) Contudo, a correta compreensão de que as estatais precisavam de maior flexibilidade em suas contratações não perdurou muito. Com o advento da Lei nº 8666/1993, aprovada em um momento político tumultuado do país, a 4 Art. 125. As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e disposições complementares aprovadas em decreto. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 1986). 5 Art. 27. Assegurada a supervisão ministerial, o Poder Executivo outorgará aos órgãos da Administração Federal a autoridade executiva necessária ao eficiente desempenho de sua responsabilidade legal ou regulamentar. Parágrafo único. Assegurar-se-á às empresas públicas e às sociedades de economia mista condições de funcionamento idênticas às do setor privado cabendo a essas entidades, sob a supervisão ministerial, ajustar-se ao plano geral do Governo. 20 aplicação do regime licitatório geral foi ampliada para abarcar, também, as estatais. (...) A opção do legislador trouxe para as estatais a necessária submissão às regras licitatórias gerais, desprezando a vocação econômica e a realidade de mercado. O sistema de licitações e contratações pelas empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, antes do advento da Lei nº 13.303/2016 seguia o regramento da Lei nº 8.666/93 – Lei Geral de Licitações, que se mostrou inadequado ao longo de sua aplicação, devido ao seu extremo de rigorismo e de sua inflexibilidade, causando atrasos na efetivação da contratação, demandando alto custo no processo, e ainda comprometendo a competitividade em relação às empresas privadas. Para as empresas estatais se manterem no mercado em que a competição é cada vez mais acirrada, é necessário que sejam ágeis e eficientes. 2.6 APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.666/1993 A Lei nº 13.303/2016 prevê expressamente dois artigos na questão da aplicação subsidiária da Lei 8666/1993, quais sejam: o artigo 41, dispõe que “aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos artigos 89 a 99” e o artigo 55, inciso III6, que é um dos critérios a serem adotados para fins de desempate entre duas propostas. Barcelos e Torres (2018. p. 40-41) lecionam que a Lei 13.303/2016 tem o intuito de não apenas regular as licitações para a estatais, mas permitir que essas pessoas jurídicas de direito privado, que integram a Administração Pública, submetam-se a regras apropriadas ao exercício de suas atividades empresariais: é fundamental para evitar a aplicação equivocada de regras outras, por uma alegada analogia ou subsidiariedade, incompatíveis com a flexibilidade, eficiência e modernidade da atuação empresarial. 6 Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate: (...) III - os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991 , e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; 21 Na sequência, Barcelos e Torres (2018. p. 41) asseveram que, a experiência do regime licitatório aplicado sob o rito da Lei 8.666/93 “não apresentou plenamente compatível com a eficiência necessária à atuação das estatais, notadamente quando inseridas em um ambiente de disputa com o mercado privado”. Marques Neto (apud BARCELOS e TORRES, 2018, p. 41) destacam que diante da necessidade de uma operação eficiente, “não admite permissividades que atentem contra princípios que devem nortear a ação da estatal, nem desrespeitem cânones republicanos, como da isonomia e da preservação do patrimônio público”. A Lei 13.303/2016 não estabelece, expressamente, a vedação da inaplicabilidade da Lei 8.666/93 para fins de suprir lacunas. Nesse sentido, Justen Filho (2017, p. 288), assevera que: Não é cabível estabelecer um postulado geral de que a Lei 8.666 aplica-se subsidiariamente em face da disciplina da Lei 13.303/2016. Existem diferenças muito relevantes entre as finalidades de ambos os diplomas e em vista da característica das contratações promovidas nas diversas órbitas. Justamente por isso, a Lei 13.303/2016 deixou de disciplinar certas situações para remeter a solução para o caso concreto, instituindouma margem de autonomia para o gestor da empresa estatal. Isso não implica negar a possibilidade de que, como exceção e em situações específicas, a Lei 8.666 seja aplicada para suprir uma omissão, nos casos em que existir identidade de pressupostos, de finalidade e de conteúdo das situações disciplinadas. Um exemplo encontra-se abaixo exposto e se refere ao previsto no § 1º do art. 13 da Lei 8.666, que se aplica no âmbito das contratações diretas de empresas estatais. Nesta seara, Barcelos e Torres (2018, p. 64-65), asseveram que embora não seja possível definir uma aplicação subsidiária da Lei Geral, como regra, é possível identificar pontos de convergência, em que a aplicação subsidiária ou analógica não se apresenta incompatível. Cite-se, como exemplo, a necessidade de publicação do extrato da contratação direta, no Diário Oficial. O artigo 30 da Lei das estatais não trouxe regra semelhante à do caput do artigo 26 da Lei nº 8.666/1993, indicando a publicação do extrato da contratação direta como condição para a eficácia do ato. Neste caso, entendemos que a omissão pode ser suprida pela aplicação analógica da regra da lei nº 8.666/1993, por haver clara compatibilidade entre os dispositivos. Assim, em situações específica, será possível ao intérprete recorrer à Lei nº 8.666/1993, como resultado de integração analógica, para suprir alguma omissão. Também em situações nas quais há identidade entre as regras dos dois diplomas, como ocorre em relação à maioria dos dispositivos de dispensa, os entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, já consagrados em algum dispositivo da Lei nº 8.666/1993, poderão ser usados também em relação ao dispositivo equivalente da Lei nº 13.303/2016. 22 Entretanto, Barcelos e Torres (2018, p. 66), tendo em vista a rigidez dos dispositivos apresentados quanto ao procedimento licitatório, asseveram a inaplicabilidade subsidiária da Lei 8.666/1993. Pois a Lei das Estatais, assim como se deu no RDC – Regime Diferenciado de Contratação7, oferece uma modalidade única e flexível, que permite a modelagem do procedimento licitatório de acordo com a solução adequada para uma seleção compatível com o objeto licitado e o futuro contrato a ser celebrado. Tal flexibilidade é admitida para que o gestor da estatal possa, diante das várias “ferramentas” admitidas, modelar o procedimento licitatório com o formato que possa resultar na melhor contratação possível. Nesta feita, incabível a aplicação subsidiária das modalidades licitatórias previstas na legislação tradicional, simplesmente porque a nova Lei rejeitou este modelo estático e inflexível. Nada impede, todavia, a utilização do referido ferramental para construir fórmula como a prevista ao pregão, por exemplo, caso essa se apresente como a mais adequada à seleção do objeto. Entretanto, o contrato celebrado sob o regime da Lei nº 8.666/93 prossegue com o mesmo regime até o encerramento da sua vigência, inclusive quando da prorrogação ou renovação (NIEBUHR e NIEBUHR, 2018, p. 35). 2.7 APROVAÇÃO DAS MINUTAS PELA ASSESSORIA JURÍDICA Quanto a aprovação das minutas pela assessoria jurídica, Barcelos e Torres (2018, p. 66) asseveram que a Lei 13.303/2016 “não se reporta ao procedimento de prévia e obrigatória aprovação de minutas de editais” e que essa omissão é “mais uma opção legislativa expressa por retirar, como regra geral, esse passo de controle burocrático, pelo órgão de assessoria jurídica, como ato obrigatório”. Entretanto, Barcelos e Torres (2018, p. 67) ressaltam que: a ausência de obrigatoriedade da aprovação jurídica de todas as minutas não impede que o órgão de assessoria jurídica seja provocado a se manifestar sobre dúvida jurídica relacionada ao edital, ao contrato ou a qualquer outro dilema vivenciado na licitação. O que tem se afastado é o estabelecimento de um controle, atividade vocacionada a outros órgãos da Administração, prévio e obrigatório, para seguimento da tramitação do processo licitatório ou para a contratação. 7 Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. 23 Desta forma, Barcelos e Torres (2018, p. 67) asseveram que a opção legislativa por ser matéria estritamente procedimental, sem prejuízo a terceiros, não impede que em seu regulamento interno, a estatal estabeleça a necessária aprovação das minutas pela assessoria jurídica, como step de controle burocrático, em todos os processos de licitação e contratações, ou apenas nos mais complexos ou relevante. Com a edição da Lei 13.303/2016, por não dispor a obrigatoriedade de emissão de pareceres jurídicos para cada licitação, dispensa ou inexigibilidade, conforme exigido pela Lei 8666/93, resultou na redução de demandas de processos a serem analisados pela área jurídica e o tempo de trâmite dos processos. 2.8 LICITAÇÃO Mello (2009, apud AMORIM p. 23) apresenta conceito objetivo de licitação como: procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. Nesta mesma seara, Niebuhr e Niebuhr (2018, p. 183) lecionam que a licitação é um processo seletivo, em decorrência do qual a estatal avalia quem lhe oferece proposta mais vantajosa para a celebração de contrato administrativo. 2.9 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO A Lei 13.303/2016, estabelece em seu artigo 31 que devem ser: observados os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao 24 instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo (PLANALTO, 2016). Nesse sentido, ainda que a Lei 13.303/2016 apresente preceitos com lacunas deixadas pelo legislador para que as Administrações das Estatais possam discricionariamente normatizar o próprio regramento licitatório de acordo com as peculiaridades objetivas de cada empresa em seus regulamentos internos, devem obrigatoriamente, atender os princípios gerais da Lei das Estatais, da Administração Pública, principalmente os da Constituição da República. Niebuhr e Niebuhr (2018, p. 46) lecionam que o inc. III do § 1º do art. 173 da Constituição Federal prescreve que a Lei das Estatais deve tratar de “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Ou seja: o dispositivo constitucional que serve e dá fundamento para a Lei nº 13.303/16 demanda a observância dos princípios da Administração Pública, que são indicados no caput do art. 37 da Constituição Federal, nomeadamente, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como demais princípios dispersos pela própria Constituição Federal e pela legislação. A Lei 13.303/2016 em relação à Legislação 8.666/93 apresentou dois novos princípios: da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. 2.10 OBJETIVOS DA LICITAÇÃO De acordo com Amorim (2018, p. 24) o procedimento licitatório no Brasil, tem por objetivo: a) a observância do princípio constitucional da isonomia: assegura aos administrados interessados a oportunidade de contratar com o Estado tendo por base as regras previamente estipuladas e aplicáveis, de forma indistinta, a todos os eventuais interessados; b) a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública: a competição que se estabelece entre osinteressados que preenchem os atributos e requisitos necessários para contratar resulta na obtenção da melhor proposta para a Administração; c) a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Neste sentido, o artigo 31 da Lei 13.303/2016, dispõe que as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de 25 economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento. 2.11 MODALIDADES DE LICITAÇÃO Conforme Amorim (2018, p. 85) “modalidades de licitação são formas de realização do procedimento licitatório que visam ajustá-lo às peculiaridades de cada tipo de negócio administrativo”. A Lei 13.303/2016, de acordo com Bragagnoli (2019, p. 125), não apresentou as modalidades convencionais da Lei Geral de Licitações – Lei 8.666/93, que classifica as modalidades de licitação em concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Preferencialmente deve ser adotado pregão, nos termos do artigo 32, IV e quando não for possível, será feito o procedimento licitatório nos termos da Lei das Estatais. Pereira Júnior et al (2020, p. 134) asseveram que a o regime de licitação e contração, instituído pela Lei 13.303/2016, é autoaplicável, ou seja, têm eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, desde a entrada em vigor da lei. Já as exceções elencadas no artigo 718, do Decreto 8.945/2016, são normas não autoaplicáveis que dependem de regulamento para a sua complementação, cuja elaboração é atribuição da entidade estatal respectivamente competente. 2.12 TIPOS DE LICITAÇÃO A lei 8.666/93, prevê em seu artigo 45 e seguintes, quatro tipos de licitação, que são: 8 a) procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os artigos 63 a 67 da Lei nº 13.303/16; b) procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de proposta e projetos de empreendimentos, de que trata o §4º do art. 31 da Lei nº 13.303/16; c) etapa exclusivamente eletrônica de lances, de que trata o §4º do art. 32 da Lei nº 13.303/16; d) preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.303/16; e) observância da política, a ser elaborada, de transações com partes relacionadas, de que trata o inciso V do caput do art. 32 Lei nº 13.303/16; e f) disponibilização na internet do conteúdo informacional requerido nos artigos 32, §3º, 39, 40 e 48 da Lei nº 13.303/16. 26 a) a de menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. b) a de melhor técnica: “o fator preponderante para a escolha do vencedor não é o preço, mas critérios de qualidade e especificidade indispensáveis para o alcance do interesse público” (AMORIM, 2018, p. 86). c) a de técnica e preço: “os fatores ‘técnica’ e ‘preço’ são considerados de acordo com proporções previamente consignadas em edital” (AMORIM, 2018, p. 86). d) a de maior lance ou oferta: “é considerada a melhor proposta aquela que corresponder maior valor nominal ofertado. O critério de julgamento deve ser utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso” (AMORIM, 2018, p. 86). 2.13 EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PELAS ESTATAIS Do dever de licitar pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, XXI, dispõe que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes” (PLANALTO, 1988)9. Estão submetidas à exigência de licitar, conforme asseveram, Dantas e Dias (2017, p. 186) “os contratos em geral firmados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, sejam elas exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público”. 9 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de se prestação de serviços, dispondo sobre: [...] III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. 27 Sobre o dever de licitar, de acordo com artigo 28, da Lei 13.303/2016, dispõe que: os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30 (PLANALTO, 2016). De acordo com Niebuhr e Niebuhr (2018, p. 24), a licitação pública para as estatais é obrigatória (...) em virtude do princípio da indisponibilidade do interesse público, dado que os agentes administrativos encarregados de celebrarem contratos em nome do Poder Público não podem fazê-lo de acordo com as suas vontades com os seus desígnios pessoais, porém sempre norteados pelo interesse público. Dessa forma, por meio da licitação pública, retira-se da esfera pessoal do agente administrativo a escolha de quem contrata com a estatal. Para tanto, ele deve seguir procedimento formal prescrito em lei, valendo-se de critérios antecipadamente definidos de modo impessoal e com o máximo de objetividade. Neste mesmo sentido, Carvalho Filho (2014, apud DANTAS e DIAS, 2017, p. 187), assevera que: (...) por mais que as estatais se aproximem das empresas da iniciativa privada e que sofram a incidência do regime jurídico destas, não se pode descartar o influxo de algumas regras de direito público, como a obediência ao princípio da obrigatoriedade de licitação entre outras tantas normas de natureza similar. As licitações e demais formas de contratação pelas empresas estatais, de acordo com Dantas e Dias (2017, p. 186) “têm a finalidade de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e de evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento”. 2.14 REGULAMENTO INTERNO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS O artigo 40 da Lei 13.303/2016 prescreve que as empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão publicar e manter atualizado regulamento interno de licitação e contratos, especialmente os seguintes elementos: I – glossário de expressões técnicas; II – cadastro de fornecedores; III – minutas-padrão de 28 editais e contratos; IV – procedimentos de licitação e contratação direta; V – tramitação de recursos; VI – formalização de contratos; VII – gestão e fiscalização de contratos; VIII – aplicação de penalidades; e IX – recebimento do objeto do contrato. (PLANALTO, 2016) Binenbojm (2017, p. 231) aduz que as matérias apresentadas no artigo 40, da Lei 13.303/2016, trata-se de um rol exemplificativo de itens a serem regulamentados no âmbito de cada empresa estatal. A abertura de discricionariedade normativa decorre justamenteda noção de que cada sociedade de economia mista ou empresa pública saberá delimitar, de maneira mais próxima a sua realidade e ao seu objeto social, quais as matérias que devem ser reguladas internamente. Nesse mesmo sentido, Barcelos e Torres (2018, p. 268) asseveram que esse rol exemplificativo que deve constar no regulamento interno não é exaustivo. Pois, este “deve ser percebido como um instrumento para adequar as regras, genericamente criadas pelo legislador, às especifidade da estatal”. Dando sequência, Barcelos e Torres (2018, p. 269) destacam que: diante da diversidade de atuação das estatais em que os desafios vivenciados também apresentam diversificados, envolvidos que estão em uma realidade riquíssima pelas peculiaridades de cada mercado, de cada área de atuação. A regulamentação é uma oportunidade para que a estatal possa normatizar procedimentos específicos, adequados a suas realidades negociais. Barcelos e Torres (2018, p. 269) alertam que, muitas estatais, na pressa de finalizar seus regulamentos, “abdicaram de avançar sob aspectos relevantes da Lei, fundamentais para sua atuação prática”. Na sequência, Barcelos e Torres (2018, p. 269-270) destacam que em regulamentos internos, publicados ainda no ano de 2017, encontrou “discrepâncias entre a normatização e determinadas regras da nova lei”. E, que da mesma forma, identificou: muitas vezes regulamentos genéricos, meros repetidores do texto legal, nos quais perdeu-se a oportunidade de utilizar o instrumento regulamentar para avançar sobre necessidades específicas da respectiva estatal. Pior ainda, em vários regulamentos, identifica-se uma persistente manutenção de regras retrógradas da Lei nº 8666/93, incompatíveis com as lógicas de flexibilidade e de busca da eficiência econômica contratual, identificadas no próprio texto da Lei nº 13.303/2016. Infelizmente, esses regulamentos deixam de absorver os avanços pretendidos pelo legislador. 29 Dessa forma, Barcelos e Torres (2018, p. 270) salientam que é lamentável abdicar-se deste avanço, pois a regulamentação interna é uma oportunidade para que a estatal estabeleça procedimentos adaptados à sua realidade, explicite a forma de utilização das diversas “ferramentas” previstas na nova Lei, estabeleça maior segurança para os agentes públicos que atuarão no certame ou mesmo na gestão e fiscalização dos respectivos contratos. Do mesmo modo, Binenbojm (2017, p. 231) em sua conclusão, destaca que “a simples previsão de regras legais não tem o condão de mudar, de um dia para o outro, o comportamento dos gestores públicos”. E que os parâmetros adotados, “de certa forma, poderão gradativamente elevar os níveis de eficiência, tão desejados às estatais”. Mesmo em hipóteses em que se admita a não observância das regras licitatórias, Barcelos e Torres (2018, p. 106) asseveram que: o regime-jurídico-administrativo incide parcialmente, impondo que sejam adotadas medidas para resguardar a lisura da contratação, meios de controle para evitar desvios e desperdícios, respeitando-se regras que atentem para os princípios da isonomia, da publicidade e da economicidade. Em suma, embora possam “não observar as regras licitatórias”, as estatais devem estabelecer procedimentos que garantam a lisura dessas contratações, com respeito a princípios que conformam a atividade administrativa. Barcelos e Torres (2018, p. 107) esclarecem, para tanto, que assim como qualquer empresa privada minimamente organizada estabelece procedimentos para suas contratações relevantes, em uma estatal não poderia ser diferente. “O que o novo regime licitatório da Lei das estatais permite é uma maior liberdade para definição destes procedimentos”. Ou seja, os procedimentos devem estar contidos no regulamento interno, preenchendo as lacunas da Lei das Estatais deixadas pelo legislador, amoldando às características de cada Estatal, respeitando os limites estabelecidos na lei e nos princípios constitucionais da Administração Pública com a finalidade de evitar desvios e excessos discricionários. 30 2.15 CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, dispõe que as obras, serviços compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos especificados na legislação. Nesse sentido, Justen Filho (2016, p. 298) ensina que “as empresas estatais exploradoras de atividades econômica não se subordinam a essa disciplina. O art. 173, § 1º, II, da CF/1988 não contempla previsão expressa de que as contratações sem licitação deverão estar predeterminadas em lei”. Nesse sentido, Barcelos e Torres (2018, p. 89) asseveram que “a obrigatoriedade de licitar, embora seja regra, pode ser ressalvada pelo legislador”. E aponta os artigos 28, 29 e 30, onde a Lei nº 13.303/2016 dispõe, justamente, das regras relacionadas ao afastamento dessa obrigatoriedade. Justen Filho (2016, p. 298) destaca que a Lei 13.303/2016, disciplina três modalidades de contratação direta, ou seja, que além da dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação, apresenta a inaplicabilidade de licitação. 2.15.1 Inaplicabilidade de Licitação ou Licitação Dispensada Dantas e Dias (2017, p. 191), afirmam que a “contratação direta ocorre mediante a chamada licitação dispensada”, do qual “o próprio legislador optou, previamente, por não realizar procedimento licitatório, não deixando espaço de decisão para o administrador no caso concreto”. Justen Filho (2016, p. 298) assevera que a Lei 13.303/2016 incorporou a modelagem tradicional do direito brasileiro relativamente às hipóteses de contratação sem licitação, uma terceira figura, que poderia ser denominada de inaplicabilidade de licitação, cuja existência não era formalmente reconhecida na tradição brasileira. Na sequência, Justen Filho (2016, p. 299) aduz que: sendo dotada de característica próprias e diferenciadas. As contratações praticadas pelas empresas estatais não são dotadas de características homogêneas. Algumas delas envolvem atributos muito peculiares, de modo 31 que não se subordinam à determinação da obrigatoriedade da licitação. Portanto e rigorosamente, a norma que dispõe sobre a inaplicabilidade de licitação apresenta também uma natureza declaratória. Antes da vigência da Lei 13.303/2016, Justen Filho (2016, p. 298) assevera que as hipóteses de inaplicabilidade, em virtude da existência de proximidade entre a inaplicabilidade e a inexigibilidade de licitação, acabavam sendo enquadradas como de inexigibilidade. Entretanto, aduz que as duas figuras não se confundem, que assim distingue: No caso de inexigibilidade, não se impõe a licitação por ser inviável a competição. Na hipótese de inaplicabilidade, não se cogita de licitação porque não há exigência nesse sentido, em vista de que a situação contratual é dotada de peculiaridades que implicam a ausência de subsunção do caso à hipótese de incidência normativa. Então, até pode existir viabilidade de competição, mas não existe a obrigatoriedade de licitação. Nos casos de inaplicabilidade da licitação, Justen Filho (2016, p. 299) destaca que “não se faz necessário procedimento reservado para a dispensa e a inexigibilidade. Isso significa a desnecessidade de um procedimento formal, destinado a documentar com minúcia as características do caso concreto.” Justen Filho (2016, p. 300) leciona que a Lei 13.303/2016, especifica duas hipóteses de inaplicabilidade de licitação e que essas hipóteses não são homogêneas, entretanto apresentam características distintas. As duas hipóteses de inaplicabilidade de licitação estão disciplinadas no artigo 28, § 3º 10, onde apresenta os termos, em seus respectivos incisos I e II, da Lei nº 13.303/2016, ou seja, não se aplicam à regra geral de licitação, dispositivo do Capítulo I desta lei.10 § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. § 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. 32 2.15.1.1 Inaplicabilidade de licitação para comercialização de produtos e serviços Em conformidade com o inciso, I, §3º, da Lei 13.303/2016, dispõe que não se aplica a regra de licitação nas contratações necessárias ao desempenho negocial das empresas estatais, tais como as relacionadas à “comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais”, ou seja: nas contratações em que for especificamente demonstrada a existência de obstáculos negociais ao desempenho de suas atividades finalísticas. Ilustra- se com a realização de prévia licitação, por instituição financeira pública, para selecionar pessoas físicas ou jurídicas que almejam a concessão de empréstimos. A licitação, nessa hipótese, além de retardar a realização dos negócios pela empresa estatal, conflita com as regras disciplinadoras dessas operações por instituições financeiras privadas, colocando a empresa estatal em posição de desvantagem em relação à agilidade de que dispõem estas últimas (PEREIRA JÚNIOR et al, 2020, p. 136). Nesse mesmo sentido, Dantas e Dias (2017, p. 191) lecionam que “trata-se de regra bastante razoável, eis que não faria sentido a realização de licitação para que uma empresa pudesse contratar atividades relacionadas com seus objetos sociais (por exemplo, a Petrobrás licitar a venda de combustível)”. De acordo com o Tribunal de Contas da União, embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, §3º, inciso I, da Lei nº 13.303/2016), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da administração pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente (Acórdão nº 2.033/2017 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 016.197/2017-8 apud PEREIRA JÚNIOR et al, 2020, p. 136) Antes do advento da Lei 13.303/2016, Dantas e Dias (2017, p. 191), com relação à dispensa de licitação para comercialização de produtos e serviços especificamente relacionados à sua atividade finalística, asseveram que: o Tribunal de Contas da União já havia consolidado seu posicionamento no sentido da possibilidade de as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que constituam a sua atividade-fim, quando o procedimento licitatório constituir óbice intransponível à sua atividade negocial. (Acórdão nº 1.390/2004-TCU-Plenário) 33 Nesse mesmo sentido, Justen Filho (2016, p. 300) aduz que “o TCU já havia reconhecido a ausência de aplicabilidade da licitação para contratações compreendidas nas chamadas ‘atividades-fim’ da empresa estatal exploradora de atividade econômica”. Esse entendimento se tornou superada com o advento dessa lei. 2.15.1.2 Inaplicabilidade de licitação nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares de negócio Consoante ao inciso, II, §3º, artigo 28, da Lei 13.303/2016, a regra prévia de licitação também é afastada nos “casos em que a escolha do parceiro esteja associada a características particulares e vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, desde que demonstrada a inviabilidade do procedimento competitivo”. De acordo com Pereira Júnior et al (2020, p. 137), a oportunidade de negócio, que trata o dispositivo do §4º, do artigo 28, da Lei 13.303/2016, são exemplificativos, e que outra modelagem ou solução organizacional, ainda que dentro de um universo limitado de sociedades, associações ou instituições, apta a oferecer atuação compartilhada, eficiente e eficaz, devidamente justificada, pode autorizar o afastamento do procedimento licitatório. Na sequência, Pereira Júnior et al (2020, p. 137) apontam que em decisão recente, o Tribunal de Contas da União elencou os requisitos que, de ordinário, autorizam o afastamento do procedimento licitatório na contratação de entidade parceira com fundamento no art. 28, §3º, inciso II, da Lei 13.303/2016. São eles: (a) avença obrigatoriamente relacionada com o desempenho de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais das empresas envolvidas; (b) configuração de oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do art. 28, §4º, da Lei das Estatais; (c) demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes (Acórdão nº 2488/2018 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, Processo nº 022.981/2018-7). 34 Observa-se, para tanto, que a natureza jurídica para a contratação direta nos casos de inaplicabilidade de licitação disposto no II, §3º, artigo 28, da Lei 13.303/2016, trata-se de inexigibilidade de licitação, já que a inviabilidade de procedimento competitivo deve ser devidamente justificada. 2.15.2 Dispensa de Licitação ou Licitação Dispensável O conceito de dispensa de licitação, segundo Justen Filho (2016, p. 298), “consiste na determinação legal de exclusão da adoção de procedimento licitatório, fundada em juízo de proporcionalidade. O dispositivo legal que determina a dispensa produz um efeito constitutivo negativo, afastando a obrigatoriedade da licitação”. A Lei 13.303/2016 dispõe em seu artigo 29, hipóteses de contratação dispensável11, ou seja, o administrador, ainda que não esteja obrigado a licitar, se quiser, poderá fazê-lo (DANTAS; DIAS, 2017, p. 188). 11 Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez; III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas; IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superioresaos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; 35 Justen Filho (2016, p. 306) assevera que há uma inquestionável relação entre a disciplina da dispensa de licitação na Lei 8.666/93 e 13.303/2016, porém, nem todas foram recepcionadas pela Lei 13.303/2016. Destaca que aquelas dispensas em que não foram recepcionadas, não são cabíveis a sua aplicação para a contratações promovidas por empresas estatais. As doutrinas e jurisprudências que foram desenvolvidas para as dispensas de licitação estabelecidas na Lei 8.666/93 podem ser aplicadas para as dispensas recepcionadas pela Lei 13.303/2016, observando as restrições diretamente previstas nesse diploma e as circunstâncias próprias das empresas estatais exploradoras de atividade econômica (JUSTEN FILHO, 2016, p. 306). A Lei 13.303/2016, em seu §3º, do artigo 29, apresenta a possibilidade de revisão e alteração dos limites fixados em seus incisos I e II “para refletir a variação de custos, por deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público. XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social; XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia mista; XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º ; XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública, inclusive quando efetivada mediante permuta; XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de alienação; XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem. (Vide ADIN 5624) (Vide ADIN 5846) (Vide ADIN 5924) (Vide ADIN 6029) 36 sociedade de economia mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade” (PLANALTO, 2016). 2.15.3 Inexigibilidade de Licitação ou Inviabilidade de Licitação Justen Filho (2016, p. 299) aduz que “a inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição. Configura-se nas hipóteses em que a natureza do objeto, o interesse da Administração ou as características do mercado são incompatíveis com a realização de um certame formal”. De acordo com Justen Filho (2016, p. 316) a inexigibilidade de licitação compreende: as hipóteses de impossibilidade de competição em virtude de ausência de pluralidade de alternativas, mas também outras hipóteses em que a seleção da particular a ser contrata não se subordina a critérios rigorosamente objetivos ou em que a realização de licitação for incompatível com as condições do mercado. O artigo 30, da Lei 13.303/2016, dispõe que a contratação direta – inexigibilidade de licitação - será feita quando houver inviabilidade de competição, em especial na hipótese de: I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo; II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Torres (2016, apud NIEBUHR e NIEBUHR) salienta que as hipóteses de inexigibilidade listadas no caput do artigo 30 da Lei 13.303/2016 “são apenas 37 exemplificativas, pois a licitação pública é inexigível sempre que estiver diante de inviabilidade de competição”. De acordo com Torres (apud BARCELOS e TORRES, 2018 p. 187), a competição inviável não seria apenas aquela em que é impossível haver disputa, mas também as hipóteses em que a disputa oferece obstáculos à consecução de interesses legítimos das estatais, tornando a sua realização inútil ou prejudicial, pelo confronto ou contradição com aquilo que a justificaria. Barcelos e Torres (2018 p. 187) informam que Tribunal de Contas da União veda a inexigibilidade de licitação: quando não comprovadoo requisito da inviabilidade de competição. É dever do agente público responsável pela contratação confirmar a condição de exclusividade, nos casos em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. (TCU. Acórdão nº 1.802/2014 – Plenário) Por conseguinte, Barcelos e Torres (2018 p. 187) ensinam que para a contratação por inexigibilidade de licitação o Tribunal de Contas da União: Exige a demonstração de inviabilidade de competição e a presença de orçamento detalhado de custos para, além de atender as exigências legais, munir a Administração de instrumentos que possibilitem questionar os serviços prestados e contestar eventuais cobranças indevidas que lhe forem dirigidas. A ausência desses requisitos implica responsabilização do gestor perante o TCU. (TCU. Acórdão nº 9.554/2011 – 1ª Câmara) 2.16 A APLICAÇÃO DAS REGRAS DE LICITAÇÃO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - LEI COMPLEMENTAR 123/2006 O § 1º do artigo 28, da Lei 13.303/2016, estabelece que devem ser aplicadas às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar 123/200612. 12 § 1º Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 . http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm#art42 38 Barcelos e Torres (2018, p. 75-76), com fundamento no artigo 48, da Lei Complementar 123/2006, lecionam que é possível a adoção das seguintes licitações diferenciadas: a) “Licitações exclusivas”: nas quais o certame deve ser destinado, exclusivamente, à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, nos itens ou lotes da licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). b) “Licitações com subcontratação obrigatória”. Nesta regra de licitação diferenciada, pode-se exigir dos licitantes, nas licitações de serviços e obras, a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte. Nesses casos, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da Administração Pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. c) “Licitações com cota exclusiva de até 25%”. De acordo com esta regra, nas licitações em que os itens superarem o patamar de R$ 80.000,00, deverá ser estabelecida cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. d) “Licitações com prioridade de contratação”. Com as alterações feitas pela LC 147/2014, A LC 123/2006 passou a admitir, em relação às licitações diferenciadas, que, justificadamente, possa ser estabelecida, para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, uma prioridade de contratação até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. O Decreto federal 8.538/2015, regulamentou a Lei, definindo a prioridade de contratação como um procedimento semelhante ao desempate ficto. Assim, a ME/EPP sediada local ou regionalmente, mais bem classificada (em uma licitação diferenciada) e dentro do percentual de até 10%, poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação (outra ME/EPP, mas não sediada local ou regionalmente). 2.17 DIRETRIZES DO PROCESSO LICITATÓRIO Para que uma licitação seja satisfatória, devem ser seguidos procedimentos basilares da licitação, ou seja, as legislações pertinentes e os princípios constitucionais. Pereira Júnior et al (2018, p. 256) ensina que: O vocábulo “diretriz”, quando positivado em norma jurídica, tende a exprimir a ideia de opção política que se torna cogente e vinculante. Se a positivação se dá em texto normativo de gestão pública, tende a exprimir política de gestão segundo um padrão predeterminado e exigível como dever jurídico. É o que se deduz da redação do art. 32 da Lei das Estatais. Em outras palavras, a atividade contratual das empresas públicas e sociedades de economia mista há de realizar-se com observância de uma política alicerçada em cinco diretrizes gerais, que permeiam todos os contratos e licitações dessas entidades, passível de invocar o caráter determinante do planejamento para o setor público, a que se refere o art. 174 da 39 Constituição da República: padronização, relação custo-benefício, parcelamento do objeto, modalidade preferencial do pregão, integridade (compliance) na relação com o mercado. Nesse sentido, Barcelos e Torres (2018, p. 217) asseveram que “é importante definir qual o significado de uma diretriz, em um texto normativo. A diretriz dá uma orientação, traça uma linha a seguir, um propósito a ser perseguido pelo Poder Público, mas não como uma regra ou modelo obrigatório”. Desta forma, de acordo com o art. 32, da Lei 13.303/2016, dispõe as diretrizes que devem ser seguidas pelas estatais nas licitações e contratos: I – padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas; II – busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; III – parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; IV – adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 , para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; V – observação da política de integridade nas transações com partes interessadas O § 1º13 do artigo 32, da Lei 13.303/2016, dispõe rol de normas de caráter ambiental (incisos I, II e III), urbanístico (inciso IV), de proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial (inciso V) e de acessibilidade (inciso VI) que as estatais devem respeitar, quando da execução do processo licitatório e formalização de contratos. 13 I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais; IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista; VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm 40 2.17.1 Padronização O art. 32, inciso I, da Lei nº 13.303/2016, prevê que deve haver a padronização do objeto a ser contratado, dos instrumentos convocatórios e das minutas de contrato, de acordo com normas internas específicas. Nesse sentido, Guimarães e Santos (2017, p.100), lecionam que padronizar: [...] significa estabelecer um padrão ou uniformizar estabelecendo um modelo que pode ser seguido em situações
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