2 - Introdução ao Estudo da Posse

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Prof. Paulo Afonso de Oliveira Junior
Jus possessionis X jus possidendi
Jus possessionis = posse formal; posse autônoma; inexistência de domínio/título; baseado no fato.
Jus possidendi = posse causal; posse do portador do título imobiliário; posse do proprietário do bem; coincidência de titularidade e exercício dos direitos de propriedade; é conteúdo do direito real.
Ambas as posses são protegidas pelo direito.
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Várias são as teorias no direito que tentam explicar o instituto possessório, dentre elas se destacam a teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de Ihering.
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Teoria de Savigny
Friedrich Karl von Savigny
(Frankfurt, 21 de fevereiro de 1779 – Berlim, 25 de outubro de 1861)
Para Savigny a existência da posse se manifesta com a fusão de dois elementos, um objetivo, que seria o corpus, ou seja, a detenção física da coisa, e o elemento subjetivo, que constituiria no animus domini, ou seja, na vontade de ser dono, e não necessariamente a aparência de dono.
Para ele a posse só existiria com a fusão destes dois elementos, sem a detenção física da coisa não haveria posse e sem corpus a posse não passaria de mera detenção.
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Críticas a teoria de Savigny
A teoria de Savigny sobre severas críticas, posto que, segundo ela, aquele que detém a coisa, mesmo que juridicamente fundada, como o locador, o comodatário, o credor pignoratício, o usufrutuário, por exemplo, não seriam possuidores por ausência do elemento subjetivo , que é a vontade de ser dono, logo, não poderiam se valer das medidas possessórias para defender sua posse/detenção.
A contra senso, aquele que estaria na posse da coisa sem justo título, que a tenha alcançado por violência por exemplo, estaria protegido pelas medidas possessórias.
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Teoria de Ihering
Rudolf von Ihering
(Aurich, 22 de agosto de 1818 — Gotinga, 17 de setembro de 1892)
Por sua vez, Rudolf von Ihering acreditava que a posse se caracterizaria apenas pelo elemento corpus, desprezando o elemento subjetivo da teoria de Savigny, por isso, ele mesmo a denominou de teoria objetiva.
Para ele, a detenção da coisa, que na realidade não precisa ser uma detenção física, aliada ao exercício de atos típicos de proprietário já configuraria a existência da posse, independentemente da vontade de ser dono.
Agir como dono não é necessariamente querer sê-lo.
Para Ihering o importante não é ter a dentenção física da coisa e muito mesmo querer ser dono dela, o que conta para a existência da posse é a aparência de dono.
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Ihering se indagava como poderia se exteriorizar a aparência de proprietário.
Para tal, segundo ele, bastava que se observasse os atos praticados pelo possuidor conforme a destinação econômica do bem possuído .
A relação do proprietário com o bem é normal ou anormal considerando a destinação econômica do mesmo?
Cita vários exemplos em sua obra:
Madeira deslocada rio abaixo
Moveis levados pela enchente
Material de construção em frente a uma obra .
Carteira deixada em via pública.
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A teoria objetiva da posse de Ihering é a adotada pelo nosso Código Civil.
Art. 1196
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Conceito
Conceito de Posse direito brasileiro = art. 1196.
Exclui a posse a mera detenção = art. 1198 = art. 1224
= § 3º art 183 CF
= § único art 191 CF
Posse precária = art. 1208
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Teorias Sociológicas
Raymond Saleilles
Beaune, 1855 – Paris 03 março de 1912
Teoria da apropriação econômica
Antonio Hernández Gil
Puebla de Alcocer 29 de marzo de 1915 - Madrid, 26 de mayo de 1994
Teoria da função social
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Classificação da Posse
· Posse direta e posse indireta
Posse direta, também conhecida como posse imediata, é aquela que é exercida pelo possuidor direto da coisa que pode na realidade ser um desdobramento da posse que por exemplo esta com o proprietário do bem, chamada de posse indireta ou mediata.
A posse direta e indireta podem ter várias graduações, sendo possível que mais de uma pessoa exerça sobre o mesmo bem a posse indireta.
Art. 1197 CC
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· Posse exclusiva, composse e posses paralelas
Posse exclusiva é aquela exercida sobre a coisa por uma só pessoa. O desdobramento da posse em direta e indireta não descaracteriza a posse exclusiva desde que a posse direta seja de uma só pessoa, igualmente a posse indireta que também deve ser de uma só pessoa.
Composse é a posse exercida sobre a mesma coisa por várias pessoas. Assemelha-se ao condomínio do direito real.
Art. 1199 CC
Posse paralela ou posse múltipla, é a ocorrência de posses diversas sobre a mesma coisa, como o que acontece no desdobramento da posse em direta e indireta.
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· Posse justa e posse injusta
Posse justa é aquela adquirida sem vícios jurídicos, segundo o ensinamento dos romanos. É aquela posse adquirida de forma moral, sem atentar contra o direito.
Art. 1200 CC
Art. 1208 CC
Posse injusta é aquela adquirida por meio violento, clandestino ou precário. A posse injusta, por ser viciada, não gera direitos frente ao antigo possuidor.
Violência pode ser moral ou física.
Clandestinidade é o furto ou a ocupação de imóvel as escondidas
Precariedade ocorre quando o possuidor tem o dever de restituir a coisa mas no entanto não o faz (locatário, comodatário etc)
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· 
· Posse de boa-fé e posse de má-fé
Posse de boa-fé é aquela que a pessoa adquiri acreditando ser aquele negócio legítimo, desconhece qualquer causa que poderia tornar a posse viciada, em contrapartida, se ao adquirir a posse o possuidor conhece o vício que a permeia, a posse é de má-fé.
Art. 1201 CC
Difere da posse justa ou injusta pois nesta o critério é objetivo (violência, clandestinidade e precariedade).
· claro que o desconhecimento do vício deve ser por ignorância escusável, não se admitindo a alegação do desconhecimento do vício quando o mesmo é aparente.
O possuidor de má-fé não perde o direito de valer-se da proteção legal da posse. A verificação da boa-fé, é relevante para a ação de usucapião, disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuída ou da definição da responsabilidade pelas perdas e danos.
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A posse de boa-fé pode-se tornar uma posse de má-fé.
Art. 1202 CC
Teoria Romana: o momento de verificação da boa-fé da posse é o exato momento de sua aquisição, não importando mudanças posteriores.
Teoria Canônica: a posse de boa-fé precisa manter este status durante toda a sua vigência, podendo perfeitamente a posse de boa-fé, tornar-se no curso de seu gozo uma posse de má-fé.
A legislação brasileira adotou a teoria canônica.
Ponto árduo no direito brasileiro é definir o momento em que a posse de boa-fé se transmuta em posse de má-fé. Doutrina nos ensina que não basta que o possuidor tome conhecimento da ilicitude de sua posse, é necessário que este conhecimento se exteriorize, se mostre a outrem.
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· 
· Posse nova e posse velha
Posse nova é aquela que tem menos de ano e dia e posse velha é aquela que tem ano e dia ou mais.
Esta distinção era de suma importância no CC 16, pois através desta distinção o juiz auferia a melhor posse em caso de litígio entre vários possuidores.
O código de 2002 não faz mais referencia a posse nova ou velha, criando outros critérios para deferir a melhor posse.
Art. 1211 CC
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· Posse natural e posse civil ou jurídica
Posse natural seria aquelaque se assenta no fato, na detenção da coisa.
Posse civil ou também conhecida como jurídica é aquela que se adquiri, mesmo sem ter a coisa efetivamente consigo, como aquela posse que é adquirida pelo proprietário no ato da compra e venda, mantendo o antigo morador como locatário.
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· Posse "ad interdicta" e posse "ad usucapionem"
Posse "ad interdicta" é a posse que autoriza o seu detentor a valer-se das ações possessórias quando da turbação ou esbulho de sua posse.
Ex: Locatário e Locador
Posse "ad usucapionem" é a posse que prolongada por determinado tempo, conforme determinado em lei, autorizará a aquisição da propriedade.
Art. 1238 e 1242
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· Posse "pro diviso" e posse "pro indiviso"
Posse "pro diviso" é aquela existente na composse onde cada possuidor possuir parte determinada.
Posse "pro indiviso" é aquela exercida por várias pessoas (composse) sobre partes comuns.
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Bibliografia Consultada
· FARIAS, Cristiano Chaves de; e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 7 ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011.
· GONÇALVES, Carlos R. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas.
v.5. Disponível em: Minha Biblioteca, (18th edição). Editora Saraiva, 2023.
· GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado: Contratos em Espécie e Direito das Coisas. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
· GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA, Rodolfo. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Saraiva, 2017.
· TARTUCE, Flávio. Direito Civil : Direito das Coisas. 13ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2021.
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