aula 05 introdução ao direito penal

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INTENSIVO I 
Direito Penal 
Cleber Masson 
Aula 5 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Continuação: 
4.5. O Direito Penal do inimigo no Brasil 
- Admite-se a aplicação do Direito Penal do inimigo no Brasil? 
Não. Ele viola o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CRFB/88 - “todos são iguais perante lei”) - como 
todos são iguais perante a lei não é possível separar as pessoas entre cidadãos e inimigos. Além do 
mais, diversos dispositivos da CF vedam a tortura, o uso de provas ilícitas, a incomunicabilidade do 
preso, consagram o contraditório etc. 
 
- Existem resquícios do Direito Penal do Inimigo no Brasil? 
Sim. O professor cita com exemplo os dispositivos legais que regulamentam o abate de aviões que se 
encontram em espaço aéreo brasileiro sem autorização, bem como o art. 5º da Lei de Terrorismo (Lei 
13.260/2016) que pune atos preparatórios de terrorismo. 
 
Lei 13.260/2016, art. 5º: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de 
consumar tal delito: 
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.(...)” 
 
 Obs.: A punição dos atos preparatórios de terrorismo é consequencia de pressões externas, 
principalmente dos EUA, em razão da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016. 
 
 
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O professor também menciona a Operação Hashtag, em que a Polícia Federal identificou um grupo de 
brasileiros jurando respeito à valores islâmicos via redes sociais na época das Olimpíadas, sendo 
enquadrado como atos preparatórios de terrorismo. Na época, Alexandre de Moraes atuava como 
Ministro da Justiça. Trata-se de um exemplo de manifestação do Direito Penal do Inimigo no Brasil. 
 
O regime disciplinar diferenciado (RDD) possui previsão no art. 52 da LEP e foi muito modificado com 
o Pacote Anticrime. Ainda que não seja o entendimento do STF e STJ, alguns doutrinadores afirmam 
que o RDD é uma manifestação do Direito Penal do Inimigo diante da possibilidade de isolamento do 
preso, da restrição de duas visitas por semanas por apenas duas horas com exceção de crianças e do 
banho de sol por apenas duas horas por dia. 
 
- Informalmente, o Direito Penal do Inimigo é admitido no Brasil? 
O Direito Penal do Inimigo existe informalmente no Brasil. 
 
Exemplo: grupos de extermínio - o professor cita os ataques realizados pelo PCC em 2006 em que 
grupos de criminosos atacaram viaturas policiais gerando muitos confrontos, mortes de policiais e de 
membros da organização criminosa. A polícia reagiu com veemência e muitos bandidos foram mortos, 
sobretudo, por vingança pela morte de policiais. Trata-se de exemplo de manifestação informal do 
Direito Penal do Inimigo. 
 
5. A quarta velocidade do Direito Penal 
A quarta velocidade foi criada pelo argentino Daniel Pastor; ela também é chamada de neopunitivismo 
ou panpenalismo. 
 
- Neopunitivismo: nova forma de punir. 
 
- Panpenalismo: Direito Penal absoluto 
 
De acordo com Daniel Pastor, a quarta velocidade é aplicável principalmente a antigos chefes de 
Estado pela prática de crimes de guerra. (Ex.: morte de Sadam Hussein - Iraque). 
 
Obs.: O panpenalismo é mais arbitrário que o Direito Penal do Inimigo. 
 
 
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O Direito Penal de quarta velocidade viola o princípio do juiz natural porque criam tribunais de exceção 
(que julgam fatos determinados), o princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal. Além 
disso, ele também viola o sistema acusatório - as funções de acusar, defender e julgar devem ser 
realizadas por pessoas diversas. 
 
Exemplo: os EUA acusaram, julgaram e aplicaram a pena de morte a Sadam Hussein. 
 
- Existe a quinta velocidade do Direito Penal? 
O Direito Penal de quinta velocidade possui presença maciça de agentes de segurança pública nos 
locais públicos para inibir a criminalidade. 
 
LEI PENAL 
1. Introdução 
A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal porque só ela pode criar crimes e cominar as 
respectivas penas. 
 
● Estrutura: a lei penal incriminadora é formada pelo: 
- Preceito primário: definição da conduta criminosa; e 
- Preceito secundário: pena cominada. 
 
Exemplo: 
“Art. 121. Matar alguém: (Preceito primário) 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” (Preceito secundário) 
 
Obs.: Norma perfeita é aquela que contém o conceito primário e o secundário. 
 
2. Classificação 
a) Incriminadoras: são aquelas que criam crimes e cominam as respectivas penas. 
Elas estão contidas na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante. 
Atenção: Não existem normas penais incriminadoras na Parte Geral do Código Penal. 
 
b) Não incriminadoras: são aquelas que não criam crimes e não cominam penas. 
Em regra elas estão alojadas na Parte Geral do Código Penal. Excepcionalmente existem normas não 
incriminadoras na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante . 
 
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Exemplo: art. 128 do CP; art. 327 do CP. 
 
● As normas penais não incriminadoras se subdividem em várias categorias: 
b.1) permissivas: são as causas de exclusão de ilicitude porque autorizam a prática de fato típico em 
determinadas situações. 
 
Exemplo: o art. 25 do CP autoriza “matar alguém” em legítima defesa; 
 
As normas penais permissivas, em regra, estão previstas no art. 23 do CP (Parte Geral do Código 
Penal). Contudo, também existem normas penais permissivas na Parte Especial do Código Penal - art. 
128 e 142 do, CP. 
 
b.2) exculpantes: preveem a exclusão da culpabilidade do agente ou a impunidade de determinados 
delitos. 
 
Exemplos de excludentes da culpabilidade: art. 21, 22 e 26 do CP. 
 
Exemplos de impunidade de determinados delitos: art. 342, §2º do CP. 
 
b.3) interpretativas: esclarecem o conteúdo e o significado de outras normas. 
Exemplo: art. 327, CP. 
 
b.4) de aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de validade do Direito Penal. 
 
Exemplo: art. 5º, CP - princípio da territorialidade. 
 
b.5) diretivas: estabelecem os princípios vetores do Direito Penal. 
 
Exemplo: art. 1º, CP - princípio da reserva legal e da anterioridade. 
 
b.6) integrativas, complementares ou de extensão: complementam a tipicidade na tentativa (art. 14, 
caput, CP), na participação (art. 29, caput, CP) e nos crimes omissivos impróprios (art. 13, §2º, CP). 
 
 
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c) Completas ou perfeitas: apresentam todos elementos da conduta criminosa e a respectiva pena. 
 
Exemplo: art. 155, caput, CP. 
 
d) Incompletas ou imperfeitas: dependem de complementação de ato administrativo ou por outra lei 
(norma penal em branco) ou, ainda, pelo aplicador do direito (tipo penal aberto). 
 
3. Características da lei penal 
a) Exclusividade: apenas a lei penal pode criar crimes e cominar as respectivas penas. 
 
b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende punir. 
 
c) imperatividade: o cumprimento da lei penal é obrigatório; sua violação acarreta a imposição de 
uma pena ou medida diversa. 
 
d) Generalidade: a lei penal se dirige indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis. 
 
e) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros e alcança qualquer pessoa que 
venha a praticá-los. 
 
4. Tempo do Crime 
Obs.: Lugar; Ubiquidade; Tempo; Atividade 
 
CP, art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o 
momento do resultado.” 
 
- O tempo do crime é o momento da conduta. 
 
Exemplo: “A” efetua disparo de arma de fogo contra “B” quando possuía 17 anos, 11 meses e 29 dias. 
“B” falece uma semana depois - nesse caso “A” é inimputável e responde pelas disposições do ECA. 
 
- O Código Penal adota a teoria da atividade para o tempo do crime (art. 4º do CP). 
 
- A teoria da atividade tem utilidade em relação aos crimes materiais ou causais. 
 
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Os crimes materiais ou causais são aqueles em que o tipo penal possui conduta e resultado 
naturalístico; eles exigem a produção do resultado naturalístico para fins de consumação. 
 
Nos crimes formais ou de mera conduta, a consumação se dá com a prática da conduta. 
 
Teoria da atividade versus prescrição 
Cuidado: para o tempo do crime o art. 4ª do Código Penal adota a teoria da atividade. Entretanto, no 
tocante ao termo inicial da prescrição, o art. 111, I, do Código Penal adota a teoria do resultado. 
 
CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: 
I - do dia em que o crime se consumou.” 
 
Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, 
se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.” 
 
- Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente. O 
agente deliberadamente mantém uma situação contrária ao Direito. 
 
No crime permanente: 
i) A prisão em flagrante é possível a qualquer tempo enquanto durar a permanência; e 
ii) A prescrição começa a fluir a partir da data em que cessar a permanência. 
 
Exemplo: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP) - no momento da privação da liberdade da vítima 
o sequestrador possuía 17 anos; ela é libertada após o agente completar dezoito anos e entrar em 
vigor uma lei mais grave. Nesse caso, o sequestrador responde pelo Código Penal e a lei mais grave é 
aplicada. 
 
- Crime continuado - art. 71 do CP: o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas 
condições de tempo, local, maneira de execução e outras semelhantes - os crimes subsequentes 
devem ser entendidos como continuação do primeiro (teoria da ficção jurídica). 
 
Exemplo: o agente pratica cinco furtos continuados - os quatros primeiros quando do vigor de lei 
menos grave e o último crime sob a vigência de lei mais grave. 
 
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Atenção: no exemplo acima, de acordo com a Súmula 711 do STF deve ser aplicada a lei mais grave 
para toda a série continuada. 
 
Para a teoria da ficção jurídica, o crime continuado é um único delito para fins de aplicação de pena. 
 
5. Lugar do crime 
CP, art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou 
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.” 
Para o lugar do crime se adota a teoria da ubiquidade. O lugar do crime é o lugar da ação ou omissão, 
bem como o lugar do resultado. Por esse motivo essa teoria também é chamda de mista. 
 
A teoria da ubiquidade ou mista se aplica aos crimes materiais ou causais. Além disso, ela se aplica 
apenas aos crimes à distância ou de espaço máximo. 
 
Os crimes à distância ou de espaço máximo são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em 
países diversos - se refere à soberania dos países envolvidos na empreitada criminosa. 
 
Exemplo: “A” atira em “B” em solo brasileiro e “B” morre em solo paraguaio - nesse caso o lugar do 
crime será o Brasil e o Paraguai. 
 
No exemplo acima, “A” pode ser julgado tanto no Brasil quanto no Paraguai. 
 
Atenção: como o agente pode ser processado, julgado, condenado e cumprir penas em dois países, o 
art. 8º CP traz uma regra para evitar o bis in idem: a pena cumprida no estrangeiro deve ser descontada 
da pena a ser cumprida no Brasil pelo mesmo crime. 
 
CP, art. 8º: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, 
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” 
 
Imagine que, no exemplo acima, o agente foi processado tanto no Brasil como no Paraguai e 
condenado à pena de 15 anos primeiro e 10 anos no segundo. Após cumprir a pena no Paraguai, ele 
é extraditado para o Brasil e cumpre os 5 anos remanescentes. 
 
 
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- Crimes à distância versus crimes plurilocais: 
 Os crimes à distância ou crimes de espaço máximo são aqueles em que conduta e resultado ocorrem 
em países diversos. Trata-se de uma questão de soberania dos países envolvidos . 
 
Os crimes plurilocais ou crimes de espaço mínimo são aqueles em que conduta e o resultado ocorrem 
em comarcas diversas dentro do mesmo país. Nesse caso, a questão é de competência. 
 
Exemplo: “A” atira em “B” no Rio de Janeiro e a vítima falece em Niterói. 
 
A teoria do resultado é adotada nos crimes plurilocais para fixação da competência (art. 70 do CPP). 
 
CPP, art. 70: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, 
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.” 
 
- Crimes plurilocais dolosos contra a vida: 
A jurisprudência adota a teoria da atividade para fixação da competência nos crimes plurilocais 
dolosos contra a vida. 
 
Exemplo: “A” atira em “B” no Rio de Janeiro e a vítima falece em Niterói - de acordo com o CPP a 
competência seria da comarca de Niterói, mas a jurisprudência dos tribunais fixam a competência da 
comarca do Rio. 
 
- Fundamentos: 
a) Produção de provas: 
No exemplo dado acima as provas estão no local da conduta e não no local do resultado, assim como 
as eventuais testemunhas. 
 
b) Essência do Tribunal do Júri: 
O fundamento do júri é que a sociedade abalada por um crime deve julgar por seus representantes o 
autor do delito. 
 
 
 
6. Lei penal no espaço 
 
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6.1. Introdução 
 - Regra geral: territorialidade - aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no território nacional. 
 
- Exceções: 
i) Extraterritorialidade: aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional. 
 
ii) Intraterritorialidade: aplicação da lei estrangeira a crime praticado no Brasil. 
Exemplo: diplomata de outro país que pratica crime no Brasil - nesse caso ele não se submete à 
legislação brasileira. 
 
6.2. Princípio da territorialidade 
CP, art. 5º, caput: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito 
internacional, ao crime cometido no território nacional.” 
 
O princípio da territorialidade não é absoluto. A territorialidade é mitigadaou temperada. 
 
Conceito de território: é o espaço em que o Estado exerce a sua soberania política. 
 
Território brasileiro por extensão: o território brasileiro por extensão está previsto no art. 5º, §1º do 
CP: 
 
CP, art. 5º, § 1º: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as 
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer 
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de 
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.” 
 
 
 
São territórios brasileiros por extensão: 
- As embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde 
quer que se encontrem. 
 
 
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Exemplo: imagine que um avião da Presidência da República está no aeroporto da China e o 
comandante pratica crime de estupro contra uma aeromoça - nesse caso o crime foi praticado em 
território brasileiro porque se considera que o avião é território brasileiro por extensão. 
 
- As aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, 
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. 
 
Exemplo: um empresário pratica crime de estrupro em jatinho no espaço aéreo correspondente ao 
Brasil - nesse caso o crime foi praticado em território brasileiro por extensão. 
 
Obs.: A sede e os prédios de Consulados Estrangeiros não são considerados território extrangeiro por 
extensão. 
 
6.3. Outros princípios (crime praticado no extrangeiro) 
6.3.1. Princípio da personalidade ou nacionalidade 
a) Personalidade ativa: o crime é praticadono extrangeiro e o agente é punido de acordo com a lei 
brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico tutelado. 
 
- A personalidade ativa está prevista no art. 7º, I, “d’ do CP: 
 
Art. 7º, inc. I, “d”, do CP: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
I - os crimes: 
(...) 
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.” 
 
Além disso, o princípio também está previsto no art. 7º, II, “b’ do CP: 
 
Art. 7º, inc. II, “b”, do CP: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: 
(...) 
II - os crimes: 
(...) 
b) praticados por brasileiro.” 
 
 
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Obs.: A Constituição Federal proíbe a extradição de brasileiros natos e admite de forma excepcional a 
extradição de brasileiros naturalizados. Nesses casos, os brasileiros natos respondem pela lei 
brasileira. 
 
Exemplo: caso de estrupro cometido por Daniel Alves na Espanha - se o jogador consegue voltar para 
o Brasil ele não pode ser extraditado por ser braisleiro nato e, por consequência, responderá de 
acordo com a lei brasileira. 
 
b) Personalidade passiva: o crime é praticado no exterior contra vítima brasileira. 
 
Art. 7º, § 3º, do CP: “A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra 
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: 
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; 
b) houve requisição do Ministro da Justiça.” 
 
Neste caso, a lei penal brasileira é aplicada ao estrangeiro se este estiver no Brasil. 
 
Exemplo: um japonês pratica tentativa de homicídio contra sua esposa brasileira no Japão. A brasileira 
volta para o Brasil e o japonês também. Ele se dirige até a casa do genitor da vítima e, ao perceber 
que ela não se encontra, pratica homicídio contra seu sogro - nesse caso ele responderá no Brasil pelo 
crime de homicídio praticado no país e pelo crime de tentativa de homicídio praticado no Japão.