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Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade Atualizado 2020 Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 2 Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 3 Sumário Conceito.......................................................................................................................................................05 Bloco de constitucionalidade........................................................................................................................07 Controle de recepção....................................................................................................................................08 Controle De Convencionalidade...................................................................................................................10 Controle de legalidade..................................................................................................................................11 Histórico de CONCON no mundo e no Brasil..............................................................................................13 Efeitos da decisão de concon em relação ao tempo.......................................................................................15 Efeitos da decisão de concon em relação às pessoas.....................................................................................17 Cláusula de reserva de plenário (full bench).................................................................................................18 Inconstitucionalidade parcial e total no controle concentrado......................................................................20 Classifcações................................................................................................................................................21 Sistemas e vias de controle judicial.............................................................................................................. 26 Controle difuso.............................................................................................................................................29 Controle concentrado...................................................................................................................................30 Técnicas especiais de controle de constitucionalidade.................................................................................36 Interpretação conforme à constituição – ICC Declaração parcial de nulidade sem redução de texto Declaração parcial de nulidade com redução de texto Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade Inconstitucionalidade por arrastamento Inconstitucionalidade progressiva Controle de constitucionalidade realizado por órgãos administrativos.........................................................43 Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 4 Abreviaturas e siglas usadas ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIO - Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental CC - Código Civil CD - Câmara dos Deputados CF/88 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CN - Congresso Nacional CONCON – Controle de constitucionalidade CP - Código Penal CPC - Código de Processo Civil DF - Distrito Federal DL - Decreto-Lei EC - Emenda à Constituição MP – Ministério Público ou Medida Provisória PEC - Projeto de Emenda Constitucional PGJ - Procurador-Geral de Justiça PGR - Procurador-Geral da República PR - Presidente da República Rcl. - Reclamação RE - Recurso Extraordinário REsp - Recurso Especial RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal SF - Senado Federal STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TC - Tribunal de Contas TCU - Tribunal de Contas da União TIDH - Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos TJ - Tribunal de Justiça Atenção: Sempre que houver remissão de algum dispositivo e não citarmos a lei, considere que estamos nos referindo a Constituição Federal de 1988. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCEITO Controle de constitucionalidade consiste na verificação da compatibilidade das leis e dos atos normativos com a Constituição. Referido controle decorre da supremacia da Constituição sobre as demais leis do ordenamento jurídico. Isso significa que a Constituição ocupa o topo da produção normativa de um país, todas as leis, portanto, devem tirar o fundamento de sua validade na Constituição. Se o país não reconhece a supremacia da CF, fica inviável o exercício do controle de constitucionalidade. Segundo Hans Kelsen, “a Constituição representa o escalão do Direito Positivo mais elevado.” O controle de constitucionalidade só é compatível em países que adotam a constituição rígida (procedimento de alteração mais rigoroso que o destinado às outras leis). Por consequência lógica, se o país adota a constituição flexível reconhece-se que não existe supremacia da Constituição. Requisitos para o controle de constitucionalidade Supremacia da Constituição Supremacia material deriva do fato de a CF organizar e distribuir as formas de competências, hierarquizando-as. Supremacia formal apoia-se na ideia da rigidez constitucional. Constituição Rígida A alteração da Constituição exige um processo legislativo mais complexo e solene do que aquele previsco para a elaboração das demais espécies normativas. Atribuição de competência a um órgão Supremo Tribunal Federal - STF em relação à Constituição Federal - CF. TJ em relação à Constituição Estadual – CE. Na inconstitucionalidade a ofensa deve ser direta à CF. Caso seja reflexa será controle de legalidade, mas atenção a um caso especial: um decreto do executivo, em regra, tira seu fundamento de validade de uma lei (é pra isso que ele existe). No entanto, já aconteceu um caso de um decreto distrital retirar seu fundamento de validade diretamente da CF, sem existir lei entre esse decreto e a CF, nesse caso, como veremos mais tarde, o controle é de constitucionalidade, excepcionalmente. A compatibilidade da lei em relação à CF deve ser material e formal. Compatibilidade material Compatibilidade formal Conteúdo dos atos deve estar de acordo com o conteúdo constitucional. Os atos devem ser elaborados seguindo o processo / rito estabelecido pela Consticuição. Pode existir norma com compatibilidade material, mas sem compatibilidade formal (emenda constitucional aprovada sem o rito estabelecido). Pode existir norma com compatibilidade formal, mas sem compatibilidade material. (emenda constitucional aprovada com o rito estabelecido na CF, mas com ofensa à cláusula pétrea, por exemplo). Se a norma é incompatível com a Constituição ela deve ser declarada inconstitucional. A doutrina majoritária entende que é caso de nulidade, não de anulabilidade. Esses são dois sitemas que podem ser adotados por um país na declaração de controle de constitucionalidade, o Brasil, como já dito, adota, como regra, a teoria da nulidade. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 6 Teoria da nulidade Teoria da anulabilidade Origem nosistema-americano (Marshall). Origem no sistema austríaco (Kelsen). A nulidade existe desde o nascimento da norma (ab initio). Reconhecimento posterior da invalidade da norma. A decisão que reconhece a nulidade é declaratória e descontitui os efeitos pretéritos, como regra. A decisão que reconhece a ineficácia da lei é constitutitiva e não desconstitui os efeitos pretéritos. Decisão declaratória. Decisão constitutiva (constitutivo-negativo) O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da validade. O vício de inconstitucionalidade é aferido no plano da eficácia. A lei inconstitucional é ato nulo, ineficaz, írrito e, portanto, desprovido de força vinculativa. Lei inconstitucional é um ato anulável. Se declarada nula, a eficácia dessa declaração é ex tunc. Nula desde a origem da norma (ab initio) Se declarada nula, a eficácia dessa declaração é ex nunc Efeitos prospectivos. Ineficaz a partir da decisão do órgão, ou em outro momento. Adotada como regra no Brasil. Adotada como exceção quando há modulação de efeitos. Nulidade Para a teoria da nulidade, a norma inconstitucional será: existente, inválida e ineficaz. Se houver utilização de modulação, preservando alguns efeitos da norma, essa norma será: existente, inválida, mas a eficácia da norma poderá ser aplicada e mantida durante um tempo. Anulabilidade Existência Validade Eficácia DICA: Ex nunc – nunca retroage, não retroage. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 7 Bloco de constitucionalidade Para realizar a análise de constitucionalidade de uma norma precisamos saber qual o parâmetro ou paradigma que será realizado para confrontar a validade dessa norma. Em regra, obviamente, é a própria Constituição vigente à época do ato. No entanto, por conta do art. 5º, § 2º, da Constituição adota-se hoje o chamado bloco de constitucionalidade: Art. 5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Bloco de constitucionalidade Constituição Princípios constitucionais (explícitos ou implícitos) Tratados internacionais de direitos humanos com mesmo rito das emendas constitucionais O bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios constitucionais que servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade. Cabe ressatar que o preâmbulo da Constituição não faz parte do bloco, portanto, não pode ser parâmetro. No entanto, não podemos afirmar que é juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem. Dessa forma, tudo que estiver dentro desse bloco de constitucionalidade poderá ser paradigma para realizar o controle de constitucionalidade. Entenda paradigma como a norma constitucional que iremos utilizar para verificar se determinada norma é ou não constitucional. Antecipando o conteúdo, vamos a dois exemplos simples: Lei “B” de 2019 dispõe que brasileiros naturalizados não podem ser Ministros de Estado. CF de 1988, art. 12: § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: VII - de Ministro de Estado da Defesa. Paradigma do CONCON Objeto do CONCON A lei “B” é inconstitucional em relação à CF/88. Só a CF pode estabelecer restrição a brasileiro naturalizado. Resultado do CONCON Lei “A” de 1980 dispõe que brasileiros naturalizados não podem ser Ministros de Estado. CF de 1967, art. 140: § 1º - São privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos, Senador, Deputado Federal, Governador e Vice-Governador de Estado e de Território de seus substitutos. § 2º - Além das previstas nesta Constituição, nenhuma outra restrição se fará a brasileiro em virtude da condição de nascimento. Paradigma do CONCON Objeto do CONCON A lei “A” é constitucional em relação à CF de 1967. Resultado do CONCON Como veremos depois, a lei “A” não foi recepcionada pela CF/88. Não podemos falar que a lei “A” é inconstitucional em relação à CF/88. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 8 CONTROLE DE RECEPÇÃO No controle de recepção verifica-se se uma norma editada sob a vigência de uma Constituição anterior é ou não compatível com a nova Constituição. Apesar de uma nova Constituição romper com a ordem jurídica anterior, não é viável que ocorra uma revogação automática de todo e qualquer ato normativo anterior a nova ordem. Nesse caso, realiza-se um controle de recepção das normas anteriores. Iremos esquematizar alguns exemplos nas próximas páginas para que você possa compreender melhor o tema. Adianto que, para você não se confundir qual a espécie de controle está sendo realizado, você precisa ter em mente dois conceitos que vamos utilizar daqui até o final do material. PARADIGMA OU PARÂMETRO: é a norma constitucional que você irá utilizar para verificar a compatibilidade de uma norma. OBJETO: é a própria norma que será utilizada no controle. Primeiro você precisa identificar o paradigma. Depois identifique o objeto. Se a data em que o objeto foi editado for anterior ao paradigma, o controle será de recepção. Se a data em que o objeto foi editado for posterior ao parâmetro, o controle será de constitucionalidade. Controle de recepção de norma anterior à CF Controle de recepção envolvendo emenda constitucional Aqui vamos verificar se uma norma editada em 1980, portanto, sob a vigência da CF/1967, é compatível ou incompatível com a CF/88. Se for compatível = recepcionada Se incompatível = não recepcionada (revogada) Aqui vamos verificar se uma norma editada em 1990, portanto, sob a vigência da CF/1988, é compatível ou incompatível com o texto da EC 45/04. Se for compatível = recepcionada Se incompatível = não recepcionada (revogada) Perceba que se o parâmetro é posterior ao objeto, o controle é de recepção. Controle de constitucionalidade envolvendo norma constitucional originária Controle de constitucionalidade envolvendo norma constitucional derivada (emenda constitucional) Aqui vamos verificar se uma norma editada em 2000, portanto, sob a vigência da CF/1988, é compatível ou incompatível com a CF/88. Se for compatível = constitucional Se incompatível = inconstitucional Aqui vamos verificar se uma norma editada em 2010, portanto, sob a vigência da CF/1988, é compatível ou incompatível com o texto da EC 45/04. Se for compatível = constitucional Se incompatível = inconstitucional Perceba que se o parâmetro é anterior ao objeto, o controle é de constitucionalidade. Parâmetro CF/88 Objeto Lei de 1980 Parâmetro EC 45/04 CF/88 Objeto Lei de 1990 Lei 2010 CF/88 Parâmetro EC 45/04 Objeto Lei 2000 Parâmetro CF/88 Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 9 Controle de recepção Norma compatível com a CF Norma incompatível com a CF Considera-se a norma como recepcionada. Considera-se não recepcionada, portanto, revogada. A revogação pode ser: Revogação total Revogação parcial Ab-rogação Derrogação O STF não admite a teoria da inconstitucionalidade supervenientede ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma em atendimento ao princípio da contemporaneidade. Segundo esse princípio, uma lei só é constitucional ou inconstitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida. Simplificando: uma norma não pode se tornar inconstitucional, ela é ou não é. Perceba que a inconstitucionalidade superveniente poderia surgia pela vigência de Emendas Constitucionais, no entanto, como vimos, a EC passa a ser o parâmetro, portanto, se incompatível, o controle passa a ser de recepção. São requisitos para uma nova ser considerada recepcionada: Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior; Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); Ter compatibilidade material com a nova constituição. Compatibilidade material Compatibilidade formal CF antiga CF nova CF antiga CF nova SIM SIM SIM NÃO Para uma lei ser considerada repecionada, não precisa ter compatibilidade formal com a nova CF. Vejamos alguns exemplos: Decreto-Lei 2848/1940 (Código Penal) foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinária. Lei Ordinária 5.172/1966 ( Código Tributário) foi recepcionado como Lei Complementar. O controle de recepção de normas de direito pré-constitucional pode ser realizado no controle difuso e no controle concentrado (temas que veremos a frente). No difuso o controle de recepção pode ser declarado por qualquer juiz ou Tribunal. No concentrado o controle é exercido somente por um órgão (STF em relação à CF e TJ em relação à CE). Como veremos mais tarde, no controle de recepção não precisa obedecer a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 10 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE É a verificação da compatibilidade das leis e demais atos normativos com os tratados internacionais de direitos humanos que possuem caráter supralegal. Lembrando que, conforme visto nos conceitos iniciais de constitucional, os tratatos internacionais podem ingressar no ordenamento jurídico de 3 formas: Status constitucional Status supralegal Status legal Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos - TIDH que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Os tratados internacionais de direitos humanos – TIDH possuem natureza infraconstitucional (abaixo da CF e EC) e supralegal (acima das leis). Os demais tratados internacionais são equivalentes às leis ordinárias ou complementares, a depender da matéria. O controle de compatibilidade das normas brasileiras em relação a esses tratados é o controle de constitucionalidade. O TI, no caso, pode ser objeto ou parâmetro de controle. O controle de compatibilidade das normas brasileiras em relação a esses tratados é o controle de convencionalidade. O controle de compatibilidade das normas brasileiras em relação a esses tratados é o controle de constitucionalidade e de legalidade. No controle de constitucionalidade, o TI só pode ser objeto de controle, não pode ser parâmetro. Quanto ao exposto na coluna do meio, controle de convencionalidade, podemos dizer que nesse caso a norma terá que ter uma dupla compatibilidade vertical material. Compatibilidade vertical 1: a norma tem que ser compatível com a CF, incluindo TIDH equivalentes à EC. Compatibilidade vertical 2: a norma tem que ser compatível com a CF e com TIDH com caráter supralegal. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 11 CONTROLE DE LEGALIDADE É a verificação de compatibilidade, em regra, de normas emitidas pela Administração Pública, incluindo decretos, com a lei. O parâmetro de controle é a lei. O objeto de controle são os decretos, portarias e demais intrumentos normativos que retirem seu fundamento de validade na lei. Esses atos retiram sua validade diretamente da lei, portanto, devem com ela ser compatível. Na inconstitucionalidade a ofensa da norma deve ser direta à CF, caso seja reflexa, não será controle de constitucionalidade, mas sim, controle de legalidade. Nessa situação teremos o seguinte: Se o controle for exercido na lei e essa for declarada inconstitucional: o decreto sofre o fenômeno da inconstitucionalidade por arrastamento vertical. Se o controle for exercido na lei e esta for declarada constitucional: o decreto será considerado legal. Se o controle for exercido na lei e esta for declarada constitucional, mas o decreto está incompatível com a lei: o decreto será considerado ilegal. Nos termos do STF, a inconstitucionalidade por arrastamento ocorre quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência. Se a relação de dependência for entre atos de mesma hierarquia (lei x lei) Se a relação de dependência for entre atos de diferente hierarquia (lei x decreto) Arrastamento horizontal Arrastamento vertical Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 12 Esquema exemplificativo de controle de constitucionalidade e recepção: CF/1967: Art. 140, § 1º - São privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice- Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos, Senador, Deputado Federal, Governador e Vice-Governador de Estado e de Território de seus substitutos. Lei “A” dispõe que são privativos de brasileiro nato os cargos de Ministro de Estado. CF/1988: Em sua redação original a CF não proibia que Ministro de Estado fosse brasileiro naturalizado. Lei “B” dispõe que brasileiro nato ou naturalizado pode ser qualquer Ministro de Estado e regulamenta tal disposição. EC 23/99: Acrescentou que: art. 12, § 3º São privativos de brasileiro nato os cargos: VII - de Ministro de Estado da Defesa. Lei “C” permite que Ministro de Estado da Defesa seja preenchido por brasileiro naturalizado. Resultados: A lei “A”, em face da CF/67, é constitucional. A lei “A”, em face da CF/88, não foi repecionada, ou seja, foi revogada pela CF/88. A lei “B, em face da CF/88, é considerada constitucional, pois o parâmetro era o art. 12 em sua redação original. A lei “B” passa a ser revogada pela EC 23/99 (não se tornou inconstitucional) no que tange ao cargo de Ministro de Estado da Defesa. A lei “C” é inconstitucional. Na questões as bancas trocam os termos “constitucional”, “inconstitucional”, “revogada”, “recepcionada” ou “não recepcionada”. Vamos estabelecer um roteiro: 1º - Pegue o parâmetro do controle. Faça uma linha reta. E coloque a data do parâmetro. Lembre- se que o parâmetro deve pertencer ao bloco de constitucionalidade (Constituição, Emenda Constitucional, Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados sobre o rito de Emenda Constitucional). 2º - Pegue o objeto do controle, ou seja, a norma sob a qual vai ser analisada o controle. Escreva a norma na linha. Agora só analisar: Se o objeto foi editado em data posterior ao parâmetro, a norma será constitucional ou inconstitucional. Se o objeto foi editado em data anterior ao parâmetro, a norma ser á considerada revogada (não recepcionada) ou recepcionada. Cuidado com as Emendas Constitucionais. A data da EC será o parâmetro, não a norma origináriade 88. CF/88 CF/67 EC 23/99 Lei “A” Lei “B” Lei “C” Constitucional Revogada Constitucional Revogada Inconstitucional Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 13 HISTÓRICO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MUNDO 1803 – Surge o controle difuso. Originado nos Estados Unidos, no julgamento do caso Marbury vs Madison. 1820 – Surge o controle de constitucionalidade concentrado, concebido por Hans Kelsen e incorporado à Constituição austríaca de 1920. 1929 – Possibilidade de atribuição de efeitos retroativos à decisão anulatória de inconstitucionalidade na Áustria. 1965 – Declaração de inconstitucionalidade sem efeitos retroativos nos EUA. 1989 – Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e pro futuro na Espanha. HISTÓRICO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL 1824 Império 1891 1934 1937 Constituição (Polaca ou Estado Novo) 1946 1967 Regime Militar 1988 Constituição cidadã Não havia previsão de sistema de CONCON. Previu o CONCON difuso (modelo norte- americano) mantido até a CF/88. Manteve o CONCON difuso. Criou a cláusula de reserva de Plenário. Participação do Senado no CONCON (suspender, no todo ou em parte, a lei ou aro normativo considerado inconstitucional pelo Judiciário). Trouxe a ADI interventiva com legitimidade ao PGR. Manteve o CONCON difuso. Manteve a cláusula de reserva de Plenário. Retrocesso: PR poderia considerar uma lei inconstitucional pelo bem estar do povo e enviá-la a o Parlamento. Não manteve a ADI interventiva (Brasil passou a admitir novamente somente o controle difuso de constitucionalidade). Manteve o CONCON difuso. Manteve cláusula de reserva de Plenário. Participação do Senado no controle difuso. Criou a representação de insconsticionalidade - RI de competência originária do STF e único legitimado para propor o PGR. No entanto, a ADI não estava no texto original, foi pela EC 16/65. (inaugurou o controle concentrado abstrato.) A EC 16/65 trouxe a possibilidade de controle concentrado em âmbito estadual, mas deveria ser normatizado por lei. A lei não foi editada. (EC 16/65). Restabeleceu a ADI interventiva. Foram mantidas os insitututos da CF de 46. Retirou, no entanto, a possibilidade de controle concentrado estadual. Manteve o CONCON de lei municipal em face da CE, para fins de intervenção. Foram mantidas os insitututos da CF de 1946. Controle concentrado foi robustecido e aperfeiçoado. Novidades: A RI foi denominada de ADI (genérica). Ampliou a legitimidade da ação de controle concentrado (antes era só o PGR). 2- Criação da ADIO e MI. 3 – Controle concentrado em âmbito estadual de fato. 4 – Criação da ADPF. A ADC foi acrescida pela EC 3/1993, portanto, não estava no texto original. Brasil evoluiu do modelo norte-americano de controle para um sistema misto (difuso + concentrado). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 14 RESUMO 1824 Império 1891 1934 1937 1946 1967 1988 Constituição cidadã Não havia previsão de sistema de controle. Controle difuso. Cláusula de reserva de Plenário. Participação do Senado no CONCON. ADI interventiva. - Representação de incostitucionalidade (ADI genérica), mas só PGR era legitimado. Inauguração do controle concetrado e abstrato. Controle concentrado em âmbito estadual, mas tinha que ter lei pra regulamentar. A lei não foi editada. - Ampliou a legitimidade da ADI. ADIO e MI Controle concentrado em âmbito estadual. ADPF. ADC (EC 3/93). Segue uma breve explanação dos institutos citados: Controle difuso de constitucionalidade Controle concentrado de constitucionalidade Cláusula de reserva de Plenário Participação do Senado no controle difuso ADI interventiva Cabe ao Poder Judiciário declarar uma lei inconstitucional, através de qualquer juiz ou tribunal. Cabe ao Poder Judiciário declarar uma lei Inconstitucional, através de um único órgão. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes, poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Público. Caso o Judiciário declare uma lei inconstitucional, o Senado pode suspender a execução, no todo ou em parte, estendendo os efeitos inter partes para erga omnes. Para assegurar a observância de alguns princípios constitucionais (os sensíveis), o Procurador-Geral da República poderia ajuizar tal ação perante a Corte Suprema. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 15 EFEITOS DA DECISÃO DE CONCON EM RELAÇÃO AO TEMPO Vimos que, em regra, se uma norma é declarada inconstitucional, reconhece-se que a norma é nula desde a sua origem, ou seja, todos os efeitos que decorrem da data de sua origem até o reconhecimento da inconstitucionalidade devem ser desconstituídos. O art. 27 da Lei n. 9.868/99 veio para relativizar essa regra: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O instituto previsto no art. 27 chama-se modulação dos efeitos da decisão ou modulação temporal de efeitos. Lembre-se que a regra é ex tunc (até a origem da lei), caso não seja essa data, o STF utilizou a modulação de efeitos e deverá ser obedecido o rito do art. 27. Declaração de efeitos Regra Exceção – modulação de efeitos Os efeitos de uma decisão de controle de constitucionalidade são ex tunc (retroagem até a data de nascimento da lei). A declaração é ipso iure (pela própria lei), operando ab initio (desde o início). Os efeitos de uma decisão de controle de constitucionalidade podem ser Ex tunc: pode retroagir até uma determinada data, não necessariamente até a data de nascimento da lei. Ex nunc: pode determinar que não retroagirá, produzindo efeitos a partir do trânsito em julgado. A posteriori ou pro futuro: pode determinar que, apesar da lei ser considerada inconstitucional, essa declaração só começará a valer pro futuro, fixando, assim, uma data posterior ao trânsito em julgado. Fundamentos constitucionais: segurança jurídica ou excepcional interesse social. Outros fundamentos constitucionais: boa-fé e proteção da confiança legítima Quórum: maioria de 2/3 do STF. Nos termos da jurisprudência do STF, apesar da lei citar apenas a Suprema Corte como órgão jurisdicional apto a realizar a modulação de efeitos, é possível que o insituto seja utilizado também no controle difuso. “Ora, esses fundamentos que autorizam a modulação dos efeitos nas decisões proferidas nos processos de índole objetiva, também se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de natureza subjetiva. Nesse sentido, existem precedentes nesta Corte, dentre os quais sobressai o acórdão prolatado, em 06.06.2002, no paradigmático RE 197.917/SP, cujo relator foi o Ministro Maurício Corrêa. [...] Por essas razões, entendo que convém emprestar-se efeitos prospectivos às decisões em tela, sob penade impor-se pesados ônus aos contribuintes que se ficaram na tendência jurisprudencial indicada nas decisões anteriores desta Corte sobre o tema, com todas as consequências negativas que isso acarretará nos planos econômico e social. [...] Assim, ante as peculiaridades do caso, e em homenagem não apenas ao princípio da segurança jurídica, mas também aos postulados da lealdade, da boa-fé e da confiança legítima, sobre os quais se assenta o próprio Estado Democrático de Direito, proponho que se confira efeitos ex nunc as decisões proferidas nos REs 353.657 e 370.682”. Modulação temporal de efeitos no controle concentrado de constitucionalidade. STF admite, por analogia, a modulação de efeitos no controle difuso. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 16 Ainda, no que tange à relação tempo e constitucionalidade, no Brasil, não se admite a inconstitucionalidade superveniente, ou mesmo, a constitucionalidade superveniente. Inconstitucionalidade superveniente Constitucionalidade superveniente Conceito: Lei que nasce constitucional, sem nenhum vício de inconstitucionalidade, torna-se inconstitucional. Conceito: Lei que nasce inconstitucional, torna-se constitucional. Regra: não é admitida no Brasil. Motivos: 1 – Lei editada antes da CF/88 e compatível com a CF/88 é considerada recepcionada. 2 - Lei editada antes da CF/88 e incompatível com a CF/88 é considerada revogada por não recepção. 3 – Norma constitucional decorrente do poder constituinte originário são constitucionais (não podem ser objeto de controle). 4 - Lei editada após a CF/88 e incompatível com EC ( é considerada revogada pela EC, não ocorre inconstitucionalidade superviente, ocorre a mudança do parâmetro de controle, que passa a ser a EC). Regra: não é admitida no Brasil. O princpipal motivo é que a nulidade da norma não se convalida com o decurso do tempo. A norma que nasce inconstitucional, é inconstitucional desde a sua origem. Exceções na jurisprudência do STF: 1 - Mutação constitucional: o texto da Constituição não muda, mas ocorre alteração na forma de se interpretar. Exemplo: Norma constitucional: Art. 226, § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Mutação constitucional: a norma continua a mesma, mas, hoje, deve-se considerar a união estável entre homem/homem, mulher/mulher e homem/ mulher. Logo, imagine uma lei que proibia a união estável entre homem e homem, com fundamento no art. 226, § 3º. A referida norma era considerada constitucional, no entanto, houve mudança de interpretação, e hoje, tal lei seria considerada inconstitucional. 2 - Mudança no substrato fático da norma: Ocorre alteração na interpretação devido ao surgimento de novos fatos que não existiam ou não eram claros no momento da primeira interpretação. Nos termos do julgamento do STF ocorre um processo de inconstitucionalização, em razão da alteração nas relações fáticas subjacentes à norma jurídica. Exemplo: ADI 3937/2007 (amianto). Exceções na jurisprudência do STF: 1 – Constitucionalidade superveniente por decisão judicial ADI 2.240/2007 (Município de Luís Eduardo Magalhães – BA). 2 - Constitucionalidade superveniente por emenda constitucional – EC 57/2008 (convalidação de vícios de criação de municípios). Constitucional Inconstitucional Inconstitucional Constitucional Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 17 EFEITOS DA DECISÃO DE CONCON EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS No controle difuso, a decisão de constitucionalidade ou inconstitucionalidade é limitada, em regra, as partes do processo, ou seja, a decisão é inter partes. No entanto, se o controle difuso for realizado pelo STF, poderá ocorrer a abstrativização do controle difuso, como veremos no tópico de Temas Relevantes. Nesse caso, a decisão do controle difuso poderá ser erga omnes. No controle concentrado a decisão é erga omnes, ou seja, alcança todas as pessoas na jurisdição do Tribunal. No caso do STF, alcança todo o Brasil. No caso do TJ, alcança as pessoas do referido Estado. Controle difuso Controle concentrado Regra Exceção Regra Efeitos inter partes Abstrativização do controle difuso (erga omnes). Erga omnes Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 18 CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (FULL BENCH) É o instituto previsto no art. 97 da CF/88: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.” Controle difuso – Juízes Controle difuso - Tribunais Como são órgãos singulares do judiciário, podem declarar de forma incidental a inconstitucionalidade. Como são órgãos colegiados do judiciário, devem declarar de forma incidental a inconstitucionalidade por maioria absoluta de seus membros. Nos termos da jurisprudência do STF, destacamos ainda: Súmula Vinculante 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Como forma de economia processual, dispensa-se o procedimento do art. 97 quando já houver decisão do órgão especial ou do pleno do tribunal, ou do STF. Nos termos do CPC: Art. 949. Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. São MITIGAÇÕES à cláusula de reserva de plenário, ou seja, não é necessário seguir o procedimento do art. 97 (não precisa de maioria absoluta): Quando o STF tiver se pronunciado. No entanto, se a decisão for proferida por: Plenário Duas turmas do STF Uma turma do STF Não precisa aplicar a cláusula. Não precisa aplicar a cláusula. Precisa aplicar a cláusula. Quando o próprio Tribunal já tiver se pronunciado; Quando houver a manutenção da constitucionalidade do ato normativo (a cláusula de reserva é para declarar a inconstitucionalidade); Nos casos de normas pré-constitucionais (no caso não seria inconstitucionalidade, mas sim, controle de recepção ou revogação); Quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição; Nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar; Juízo monocrático de primeira instância; Turmas Recursais dos Juizados Especiais; Juizados de pequenas causas e juizados especiais, pois, segundo a configuração que lhes foi atribuída pelo legislador, esses juizados não funcionam, na esfera recursal, sob o regime de plenário ou de órgão especial. As Turmas do STF no julgamento de Recurso Extraordinário (regimento do STF); Nos casos de controle de convencionalidade nos quais se verifica se uma norma é compatível com um tratado internacional de direitos humanos - TIDH. Atenção: se o TIDH for incorporado seguindo o rito de emenda constitucional, nesse caso pertencerá ao bloco de constitucionalidade, portanto, deve observar a cláusula de reserva de plenário. Muitooooooo importante decorar essas exceções. Todas são importantes. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 19 A cláusula de reserva de plentário aplica-se por analogiaao CNJ, CNMP e TCU quando esses órgãos afastam a aplicação de lei ou ato normativo que cotrariam a Constituição. Como veremos, os órgãos citados não realizam CONCON, mas podem afastar a aplicação de norma inconsticional, nesse caso, devem fazer por maioria absoluta de seus membros. Destaco a assertiva dada como correta pela banca Vunesp (Procurador Jurídico – 2019): A cláusula de reserva de plenário é forma de controle difuso de constitucionalidade, a exceção do Supremo Tribunal Federal, e deve ser reconhecida somente pela maioria absoluta dos membros do pleno do respectivo Tribunal ou de membros do respectivo órgão especial deste para a declaração de inconstitucionalidade. Para não confundir Cláusula de reserva de plenário Modulação de efeitos Súmula vinculante CF/88 Lei 9.868/1999 CF/88 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 20 INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL E TOTAL NO CONTROLE CONCENTRADO O princípio da parcelaridade aplica-se no controle concentrado de constitucionalidade. Desta forma, o STF pode julgar apenas uma palavra ou expressão do dispositivo normativo questionado. A inconstitucionalidade parcial difere do veto presidencial previsto na CF: Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. § 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. § 2º O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Inconstitucionalidade Veto presidencial Total Parcial Total Parcial Todo o dispositivo questionado. Pode abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Pode abranger também apenas uma palavra ou expressão. Considera todo o projeto. Abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. Se o STF adotar a inconstitucionalidade apenas de uma palavra está aplicando a técnica de interpretação conforme com redução de texto (vamos estudar no final deste material – técnicas especias de controle). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 21 CLASSIFICAÇÃO O controle de constitucionalidade pode ser classificado de diversas formas, dentre as mais comuns citadas nas doutrinas destacamos as seguintes: Quanto ao momento em que o controle é exercido Controle de constitucionalidade prévio ou preventivo Controle de constitucionalidade posterior ou repressivo Ocorre antes da promulgação de uma lei ou emenda e tem por finalidade precípua evitar uma lesão à Constituição. Pode ser realizado pelo: Legislativo: próprios parlamentares (deputados e senadores) e pelas Comissões das Casas Legislativas, em especial, a Comissão Constituição e Justiça. Executivo: Exemplo do veto presidencial. Aprovado o projeto de lei, o PR pode sancionar (concordar) ou vetar. O veto pode ocorrer por razão de inconstitucionalidade (veto jurídico) ou por interesse público (veto político). Judiciário: mandado de segurança impetrado por parlamentar em razão de desconformidade com o processo legislativo constitucional. Esse controle ocorre no caso concreto (via incidental), ou seja, controle difuso-concreto. Se o parlamentar perder o mandato, ocorre a extinção do processo de mandado de segurança devido a ausência da legitimidade ativa do impetrante para continuar com a ação. Nos termos da jurisprudência do STF, só é possível o controle judicial preventivo em duas hipóteses: PEC manifestamente ofensiva a cláusula pétrea Projeto de lei ou PEC com manifesta ofensa ao devido processo legislativo. Quanto a perda da legitimidade ativa do impetrante (parlamentar) em sede de controle preventivo pelo Judiciário, em MS, não confundir com: A perda de representação do partido político no Congresso Nacional, após o ajuizamento da ADI (controle repressivo), não descaracteriza a legitimidade ativa, que é aferida no momento da propositura da ação. Controle realizado em lei vigente. Em regra, o controle de constitucionalidade posterior é exercido pelo Judiciário. Excepcionalmente pode ser exercido pelo Legislativo e pelo Executivo. CONCON posterior CONCON posterior Regra: CONCON posterior é exercido pelo Judiciário. Legislativo Exceção 1: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Exceção 2:.Segundo o art. 62, em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. O CN, ao analisar a medida provisória, poderá não converter em lei por entender inconstitucional. Executivo Para Pedro Lenza, STF (ADI 221) e STJ (Resp 23121) o Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional. Quanto à natureza do órgão que exerce o controle Controle Jurisdicional Controle Político Controle Misto Feitos por órgãos do Poder Judiciário. Adotado no Brasil. Quando ao controle difuso e concentrado, o Brasil adota os dois, portanto, misto nesse ponto. Exercido pelo Legislativo ou por um órgão criado especificamente para este fim, fora dos três poderes. Submete certa categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional. Adotado também na Áustria. Adotado na França. - Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 22 Quanto ao número de órgãos competentes para a realização do controle adota-se a classificação abaixo. Apesar de ser uma classificação também são os sistemas de controle de constitucionalidade admitidos no ordenamento jurídico brasileiro, como veremos após o estudo dessas classificações. Quanto ao número de órgãos competentes para a realização do controle Controle difuso Controle concentrado Realizado por qualquer juiz ou Tribunal. Somente poder ser realizado por um único órgão. Quanto à finalidade ou objetivo do controle Controle concreto Controle abstrato Realizado na via incidental, visa defender o direito ou interesse subjetivo da parte. Há umconflito propriamente ditos. Discute-se a aplicação da norma ao caso concreto. A discussão sobre a constitucionalidade da norma é questão prejudicial, incidetal à ação principal, ou seja, só há solução da causa principal com o exercício do controle de constitucinalidade. Realizado de forma principal. É o objetivo principal da ação. A constitucionalidade do ato é verificada em tese, desvinculada de qualquer ocorrência tática. Discute-se a norma em si, não sua aplicação a um caso concreto. A discussão sobre a constitucionalidade da norma é objetivo central da ação. É o pedido da ação. Como veremos mais tarde, em regra, o controle difuso é concreto, via incidental. Como veremos mais tarde, em regra, o controle concentrado é abstrato, via principal. O objetivo é resolver, portanto, um caso concreto. O objetivo é resolver, portanto, se a lei é ou não constitucional. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 23 Quanto à atuação estatal ou tipo de conduta ofensiva. Inconstitucionalidade por ação (comissiva) Inconstitucionalidade por omissão (omissiva) Decorre de uma comportamento ativo (de um facere) do Estado. Decorre de uma atuação negativa no Estado, um non facere. Total: a inércia é integral. Parcial: Há atuação estatal, mas essa é deficiente ou insuficiente Formas Ação Vício formal ou inconstitucionalidade nomodinâmica Inconstitucionalidade orgânica Inconstitucionalidade formal propriamente dita Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato Vício material ou inconstitucionalidade nomoestática Vício de decoro parlamentar Omissão Inércia legislativa em normas de eficácia limitada. Inconstitucionalidade comissiva Vício formal ou inconstitucionalidade nomodinâmica ou extrínseca Inconstitucionalidade orgânica Inconstitucionalidade formal propriamente dita Inconstitucionalida de subjetiva Inconstitucionalida de objetiva, ritual ou processual Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato Vício material ou inconstitucionalidade nomoestática ou intrínseca Vício está no conteúdo da norma. Dinâmico dá ideia de processo, movimento. MATERIAL NOMOESTÁTICA Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 24 Inconstitucionalidade comissiva Vício formal ou inconstitucionalidade nomodinâmica ou extrínseca Vício material ou inconstitucionalidade nomoestática ou intrínseca Vício de decoro parlamentar (terminologia utilizada por Pedro Lenza) Vício relacionado ao devido processo legislativo. Perceba que processo dá a ideia de dinamismo, movimento, processo. verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente. Vício de matéria, de conteúdo, da substância do ato. Incompatibilidade de conteúdo, substantiva entre a lei ou ato normativo e a Constituição. Exemplo: lei de discriminação negativa em relação a negros (lembrando que discriminação positiva, por exemplo, cotas, é constitucional, pois visa dar concretude a igualdade). Art. 55. § 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas. A PGR utilizou a expressão como sendo caso de inconstitucionalidade por “vício na formação da vontade no procedimento legislativo”. Exemplo: Caso Mensalão (esquema para pagar deputados federais em troca de seus votos). Importante destacar o vício material normativo ou qualitativo ou vertical: é o que ocorre na declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto – DPISRT. O que é inconstitucional não é o texto do ato impugnado, mas sim uma determinada aplicação, interpretação do ato normativo, o texto se mantém integro. Lembrando que na interpretação conforme - ICC não ocorre declaração de inconstitucionalidade, mas sim, de constitucionalidade, por esse motivo: DPISRT – precisa de reserva de plenário. ICC – não precisa de reserva de plenário. Vício formal ou inconstitucionalidade nomodinâmica Vício material ou inconstitucionalidade nomoestática Quanto ao tipos de vícios formais (inconstitucionalidade nomodinâmica) Inconstitucionalidade orgânica Inconstitucionalidade formal propriamente dita Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato Inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Exemplos: vício relacionados às competências do art. 21 e 22 da CF (competências exclusivas e privativas da União). Inobservância do devido processo legislativo. Elementos externos ao procedimento de formação das leis. Exemplos: medida provisória sem a observância dos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput) ou a criação de Municípios por lei estadual sem a observância dos requisitos do art. 18, § 4.º. Inconstitucionalidade subjetiva: vício relacionado à legitimidade do início processo legislativo. Exemplo: art. 61, § 1º, São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas. Inconstitucionalidade objetiva, ritual ou processual: vícios observados nas demais fases do processo legislativo, posteriores à fase de iniciativa: Exemplos: Vícios de quórum (aprovar lei complementar por maioria relativa, sendo que a CF exige maioria absoluta (art. 69). Dinâmico dá ideia de processo, movimento. Material nomoestática Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 25 Formas de inconstitucionalidade quanto à extensão Total Parcial A norma é declarada inconstitucional por inteiro. Parte da norma é considerada inconstitucional. Quanto à extensão, há ainda a classificação de Boulos: Formas de inconstitucionalidade quanto à extensão Total-total Total-parcial Parcial-parcial Toda a norma será inconstitucional. Não há parte válida. Há uma parte válida e uma parte inconstitucional, mas a parte inconstitucional torna toda a lei inconstitucional. Haverá uma parte válida e uma parte inconstitucional. Quanto a relação temporal existente entre a norma constitucional eleita como parâmetro e o objeto da impugnação. Inconstitucionalidade originária Inconstitucionalidade superveniente A norma é inconstitucional desde o seu nascimento. O parâmetro de controle deve sempre estar antes do objeto. Caso o parâmetro esteja posterior ao objeto, será controle de recepção. Adotada no Brasil. A norma torna-se inconstitucional com o decurso do tempo, pois o ordenamento jurídico permite que o parâmetro de controle seja posterior ao objeto. Portugal admite. Brasil não admite, como regra. Parâmetro tem que vir necessariamente antes do objeto. Parâmetro pode vir antes do objeto. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 26 SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL Sistemas e vias de controle judicial da constitucionalidade Critério subjetivo ou orgânico (sujeitos) Sistema difuso Realizado por qualquer juiz ou tribunal. Sistema concentrado Se concentra em um só órgão judiciário. Critério formal (processo) Sistema pela via incidental ou de exceção(caso concreto) A questão da constitucionalidade é uma questão prejudicial de mérito, ou seja, não é o próprio pedido em si. Sistema pela via principal ou direto (em abstrato) A constitucionalidade é o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 27 Controle difuso Controle concentrado Origem no leading case julgado pela Suprema Corte do EUA, em 1803, Marbury v. Madison. Surgiu na Constituição da Áustria de 1920, tendo como principal idealizador Hans Kelsen. Competência jurisdicional: qualquer juiz ou Tribunal Legitimidade ativa: qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada. Legitimidade passiva: qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada. Competência jurisdicional: STF ou TJ Ao STF cabe o controle concentrado de constitucionalidade em relação à CF. Ao Tribunais deJustiça dos Estados – TJ’s cabe o controle concentrado de constitucionalidade em relação à CE. Legitimidade ativa: Rol estabelecido pela CF ou CE (rol taxativo). Legitimidade passiva: autoridade ou órgão responsável pela elaboração da lei ou do ato normativo. Pessoa privada não pode figurar no polo passivo de ação direta de inconstitucionalidade. O parâmetro do controle pode ser qualquer norma constitucional, mesmo que revogada, o importante é a vigência da norma na época do fato. Situações possíveis no controle difuso-concreto: Ato editado após 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua constitucionalidade; Ato editado anteriormente a 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua recepção (ou não recepção); Ato editado anteriormente a 1988 em face da Constituição que estava em vigor à época de sua edição, quanto à sua constitucionalidade. O parâmetro do controle deve ser uma norma vigente. Em regra, se a norma cosntitucional parâmetro é revogada, a ação perde o seu objeto. Situações possíveis no controle concentrado-abstrato: Ato editado após 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua constitucionalidade; Ato editado anteriormente a 1988 em face da atual Constituição, quanto à sua recepção (nesse caso cabe somente ADPF); - O controle de constitucionalidade é realizado em um caso concreto. No controle concentrado não se discute o direito subjetivo das pessoas envolvidas no processo, mas sim a própria lei em tese. Regra do efeito da decisão judicial: Efeito interpartes (somente aquelas partes do processo). Efeito ex tunc. Regra do efeito da decisão judicial: Efeito erga omnes (atinge todos). Efeito ex tunc. O controle de constitucionalidade é realizado de forma incidental ao objeto principal da ação. É uma questão prejudicial para a solução do conflito. É a causa de pedir. O pedido de consitucionalidade ou inconstitucionalidade é o próprio pedidos da ação. Busca-se que a lei seja declarada inconstitucional para não ser aplicada aquele caso concreto, mas a norma continua válida para outros casos. Busca-se a invalidade da norma e a sua retirada do ordenamento jurídico. Características (regra) Especificidade, pessoalidade e concreto. Instaura um processo subjetivo, com partes, no qual existe litígio referente a situações concretas ou individuais. Características (regra) Generalidade, impessoalidade e abstração. Instaura um processo objetivo, no qual inexiste litígio referente a situações concretas ou individuais. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 28 Regra Exceção Controle de constitucionalidade difuso é realizado na via incidental, via de exceção ou caso concreto. Controe de constitucionalidade concentrado é realizado na via principal, via direta ou caso em abstrato. REGRA: Concentrado + abstrato + via principal Difuso + concreto + via incidental O controle concentrado pode ser realizado na via incidental, via de exceção ou caso concreto. Exemplo Controle concentrado e incidental Discussão de constitucionalidade nas ações de competência originária citadas abaixo. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: d) o HC, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o MS e o HD contra atos do PR, das Mesas da CD e do SF, do TCU, do PGR e do próprio STF; ADPF Na ADPF, veremos na Lei 9.882/1999 que o controle concentrado pode ser arguido em via autônoma ou via incidental. O controle é concentrado por ser competência originária e exclusiva do STF. Eventual questão de inconstitucionalidade nas referidas ações será realizada de forma incidental, pois o que se pleitea não é a inconstitucionalide, mas sim, o direito à liberdade, o direito líquido e certo e o direito ao acesso e retificação de dados, respectivamente. Se houver discussão sobre inconstitucionalidade, essa questão será prejudicial em relação à ação principal, ou seja, eu só posso resolver a questão principal, se eu resolver a inconstitucionaldade primeiro. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 29 CONTROLE DIFUSO Origem: EUA, 1803, julgamento do caso Marbury versus Madison. Conceito: é o controle jurisdicional de constitucionalidade realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário, observadas as regras de competência. Esse tipo de controle é exercido em um caso concreto, ou seja, precisa de uma lide, de um conflito. A declaração de inconsitucionalidade é realizada de forma incidental. Controle difuso Controle concentrado Pedido principal: Vai depender da ação, no habeas corpus, por exemplo, é a liberdade do paciente. Pedido principal: Pede-se a inconstitucionalidade da norma. Causa de pedir: Demonstra-se a inconstitucionalidade de uma norma para viabilizar o pedido principal. Causa de pedir: Pressupostos de fato e de direito que conflitam com a Constituição. Vamos relembrar o que é causa de pedir e o pedido: Causa de pedir Pedido Fatos e fundamentos jurídicos que embasam o pedido formulado pelo autor na petição inicial. É também denominada causa petendi. Conjunto de circunstâncias que respaldam o direito subjetivo do autor demandado em juízo, é a razão de ser do pedido. Fatos e fundamentos jurídicos do pedido. É o objeto da ação, consiste na pretensão do autor, que é levada ao órgão judiciário e esse presta uma tutela jurisdicional sobre essa pretensão. É o elemento da ação por meio do qual o autor manifesta a sua pretensão processual. É o objetivo final do autor. Cláusula de reserva de plenário: É o instituto previsto no art. 97 da CF/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Efeitos da decisão: As decisões em sede de controle difuso, em regra, valem somente para as partes (inter partes). As decisões em sede de controle difuso, em regra, geram efeitos ex tunc (efeitos retroativos). Reconhecem a norma como nula de pleno direito desde a sua origem. Efeitos da decisão no controle difuso REGRA Exceção Inter partes. Pode ser aplicado em relação a terceiros. Esse fenômeno de aplicação de uma decisão de controle difuso para além das partes é chamado de abstrativização do controle difuso ou objetivação do controle difuso. Ex tunc. Pode ocorrer a modulação de efeitos (art.27 da Lei n. 9.868/99): Ex tunc, mas sem retroagir à origem; Ex nunc, a partir da decisão; Pro futuro.Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 30 CONTROLE CONCENTRADO O controle difuso é aquele que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. O controle concentrado é aquele que se concentra em um só órgão. Como vimos, em regra, o controle concentrado é realizado em abstrato, portanto, são características a generalidade, impessoalidade e abstração. CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO Controle em casos abstratos (controle concentrado) Controle em casos concretos (controle difuso) Generalidade Impessoalidade Abstração Específico Pessoalidade Concretude Lembre-se que, em um caso de controle concentrado e abstrato, ocorre a necessidade de declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidde de uma lei. Esse é o pedido da ação. Lembre-se também que a classificação de controle concentrado e difuso é uma. A classificação entre controle na via principal e controle na via incidental é outra (apesar de alguns autores usarem via incidental como sinônimo de controle difuso). Portanto, pode ocorrer um controle concentrado na via principal, que é a regra. E controle concentrado na via incidental, excepcionalmente. No entanto, não pode ocorrer controle difuso de constitucionalidade na via principal, pois, a via principal é o pedido da ação propriamente dita. Na ação principal o pedido está relacionada à própria ação (HC – liberdade; MS – direito líquido e certo; Ação de Cobrança – pagamento...). A inconstitucionalidade na via difusa sempre será incidental. Controle concentrado e abstrato Controle concentrado e incidental ou via de exceção ou via de defesa Controle difuso e abstrato Controle difuso e incidental ou via de exceção ou via de defesa Regra. Exceção. Não ocorre. Regra ADI HC de competência originária do STF. - Ação de cobrança com a causa de pedir demonstrando inconstitucionalidade de lei. No Brasil, apenas dois órgãos realizam o controle concentrado. Controle concentrado de constitucionalidade Em relação à Constituição Federal - CF Em relação à Constituição Estadual - CE Somente o Supremo Tribunal Federal – STF. Somente o Tribunal de Justiça do Estado – TJ. Como vimos, no controle concentrado, o pedido está relacionado diretamente com a constitucionalidade ou inconstitucionaldidade da norma. Por isso, existem ações próprias no controle concentrado (lembre-se que no difuso, em tese, qualquer ação pode sofrer controle difuso). Vamos analisar agora um resumo das 5 ações constitucionais de controle concentrado. Vamos nos aprofundar posteriormente nas leis que regulam as referidas espécies de controle concentrado. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 31 ADI ADC ADPF ADIO ADI interventiva Ação direta de inconstitucionalidade genérica. Ação declaratória de constitucionalidade. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Ação direta de inconstitucionalidade interventiva ou representação interventiva 102, I,a Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; ADI ADC Lei ou ato normativo federal ou estadual lei ou ato normativo federal 102, § 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 103, § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias. Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III - de provimento, pelo STF, de representação do PGR, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: (princípios constitucionais sensíveis) Lei 9868 de 1999. Lei 9.882 de 1999. Lei 9868/ 99 (A ADO foi incluída pela lei 12.063/2009). Lei 12.562 de 2011. Não é possível a realização de controle concentrado tendo como objeto projeto de lei. Em regra, portanto, não é possível o exercício de controle de constitucionalidade concentrado ou em tese de forma preventivo realizado pelo Judiciário (quem deve realizar referido controle é o Legislativo e o Executivo). Para o controle concentrado exige-se que o ato normativo seja definitivo, perfeito e acabado. No entanto, é possível o controle judicial preventivo de constitucionalidade durante a tramitação de projeto de lei por mandado de segurança impetrado por Parlamentar, de forma excepcional. Nesse caso, no entanto, o controle é feito na via incidental (o pedido da ação é resguardar o direito líquido e certo do parlamentar). É possível que lei em vacatio legis seja objeto de controle concentrado de constitucionalidade? Segundo Pedro Lenza é possível, tendo em vista que o ato existe e e encontra-se formalmente incorporado ao ordenamento jurídico. Como foi dito, a lei exige que o ato seja definitivo, perfeito e acabado, mas não exige a eficácia. Efeitos da decisão no controle concentrado Os efeitos da decisão, em regra, são erga omnes e vinculante. Nos termos da CF/88: Art. 102. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 32 Esse efeito vinculante, no entanto, não vincula o próprio STF, que pode modificar seu entendimento. Também não vincula o Legislativo em sua função típica de legislar. Vincula Não vincula Órgãos do Poder Judiciário, exceto STF Legislativo em sua função atípica administrativa Administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. STF Legislativo em sua função típica de legislar (Congresso Nacional (SF e CD), Assembléis Legislativas dos Estados, Câmara Legislativa do DF e Câmaras Municipais). Caso o efeito vinculativo fosse estendido ao STF e ao Legislativo em sua função típica legislativa ocorreria o que a doutrina chama de “fossilização da Constituição”. A proibição da chamada “fossilização da Constituição” limita o âmbito de incidência dos efeitos das decisões em sede de Ação Direta de Constitucionalidade em relação ao Poder Legislativo. Portanto, caso o STF declare uma norma inconstitucional, o Congresso Nacional pode editar uma emenda constitucional e torná-la constitucional. Lembre-se que, nesse caso, não ocorrerá constitucionalização superveniente, mas sim, controle de recepção. A norma criada, no entanto, nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, podendo ser objeto de controle posteriormente. De igual modo, será constitucional o processo legislativo em que assembleia legislativa aprove lei com idêntico conteúdo de norma declarada inconstitucional pelo STF em sede de controle abstrato. Nos termos da jurisprudência do STF (RTJ 193/858):“Ação direta. Lei estadual. (...). Edição de lei posterior, de outro Estado, com idêntico conteúdo normativo. Ofensa à autoridade da decisão do STF. Não-caracterização. Função legislativa que não é alcançada pela eficácia ''erga omnes'', nem pelo efeito vinculante da decisão cautelar na ação direta. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo regimental improvido. (...). A eficácia geral e o efeito vinculante de decisão, proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, só atingem os demais órgãos do Poder Judiciário e todos os do Poder Executivo, não alcançando o legislador, que pode editar nova lei com idêntico conteúdo normativo, sem ofender a autoridade daquela decisão." Veja também o que aconteceu no caso das vaquejadas: O STF julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4983, ajuizada pelo procurador-geral da República contra a Lei 15.299/2013, do Estado do Ceará, que regulamenta a vaquejada como prática desportiva e cultural no estado. Foi reconhecida a “crueldade intrínseca” aplicada aos animais na vaquejada. O parâmetro do controle era o art. 225, § 1º, VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. O Congresso editou a EC 96/2017 e acrescentou o § 7º ao artigo 225: Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem- estar dos animais envolvidos. Foi editada a Lei Federal 13.364/2016 que reconhece o rodeio, a vaquejada e o laço, bem como as respectivas expressões artísticas e esportivas, como manifestações culturais nacionais; eleva essas atividades à condição de bens de natureza imaterial integrantes do patrimônio cultural brasileiro; e dispõe sobre as modalidades esportivas equestres tradicionais e sobre a proteção ao bem-estar animal. O Ceará editou a Lei 16.321/2017 regulamentando, nos termos na nova emenda, a vaquejada. Importante ressaltar que a Lei 13.364/2016 não permite a cruelade contra os animais. Nos termos do referido diploma: Art. 3º - B: § 1º Os regulamentos referidos no caput deste artigo devem estabelecer regras que assegurem a proteção ao bem-estar animal e prever sanções para os casos de descumprimento. § 2º Sem prejuízo das demais disposições que garantam o bem-estar animal, deve-se, em relação à vaquejada: I - assegurar aos animais água, alimentação e local apropriado para descanso; II - prevenir ferimentos e doenças por meio de instalações, ferramentas e utensílios adequados e da prestação de assistência médico-veterinária; III - utilizar protetor de cauda nos bovinos; IV - garantir quantidade suficiente de areia lavada na faixa onde ocorre a pontuação, respeitada a profundidade mínima de 40 cm (quarenta centímetros). Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 33 O início da eficácia da decisão que reconhece a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de lei no controle concentrado e abstrato é, em regra, a data de publicação da ata do julgamento no Diário da Justiça Eletrônico. Não precisa do trânsito em julgado. Vamos analisar agora as hipóteses em que o STF profere a decisão definitiva em sede controle concentrado de constitucionalidade ou edita súmula vinculante quando há processos subjetivos em curso ou há decisão de juízes de primeiro grau ou Tribunal (é o caso do STF declarar definitivamente, por exemplo, a inconstitucionalidade de uma lei e essa mesma lei está sendo objeto de controle de constitucionalidade em outros órgãos judiciários): Processos em curso no juiz de primeiro grau ou singular (controle difuso): o juiz da causa aplica o novo entendimento de constitucionalidade ou inconstitucionalidade no processamento e julgamento do caso (efeito vinculante da decisão do STF). Processos em curso nos Tribunais (competência originária ou controle difuso): mesmo entendimento do primeiro caso. Processos em curso nos Tribunais (competência recursal): Tribunal decide o recurso de acordo com o novo entendimento. Processos em curso com sentença judicial transitada em julgado: veremos no próximo tópico. Cabe mencionar que o STF aceita a decisão monocrática de relator que aplica a inconstitucionalidade de uma norma que já foi objeto de controle concentrado pelo Pleno. Segundo o Tribunal tal decisão não derroga o princípio da colegialidade, que resulta preservado, no âmbito da Corte, pelo cabimento do recurso de agravo das decisões singulares proferidas por seus ministros. Controle concentrado e sentença judicial transitada em julgado Aqui trataremos dos casos em que o STF declara definitivamente, por exemplo, a inconstitucionalidade de uma lei e essa mesma lei foi objeto de controle de constitucionalidade em outros órgãos judiciários, mas já ocorreu o trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recurso: Se for em matéria penal e houver o trânsito em julgado, a declaração de inconstitucionalidade de uma lei que fundamentou a decisão condenatória, poderá ser revista a qualquer tempo pela ação de Revisão Criminal. Nas demais matérias, se houver uma sentença transitada em julgado que foi fundamentada numa norma declarada posteriormente inconstitucional ou constitucional pelo STF, a parte poderá propor uma ação rescisória no prazo decadencial de 2 anos, contados a partir do trânsito em julgado da decisão individual, após esse prazo ocorre a coisa soberanamente julgada, não podendo mais ser revista. Perceba que a pessoa terá que ter “sorte” para que o STF declare tal norma nesse período de 2 anos. Para Pedro Lenza, se os 2 anos começasse a correr da data do trânsito em julgado da ADI ou ADC “caracterizaria uma indesejável perpetuação da espada de Dâmocles”. Para Pedro Lenza, a sentença judicial transitada em julgado e após o prazo da ação rescisória, ainda assim pode ser rescindida pela “desconsideração à luz do princípio da proporcionalidade”. Quanto ao instituto da coisa julgada e ação rescisória cabe estudar o entendimento da Súmula 343 do STF: Súmula 343 – STF: Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Sistematização Concursos sistematizacaoconcursos@gmail.com @sistematizacaoconcursos 34 A situação é a seguinte. O Tribunal firma entedimento sobre determinado assunto. Ocorre trânsito em julgado de uma sentença com base nesse entendimento. Posteriormente, o Tribunal muda o entendimento e a parte deseja promover uma ação rescisória para descontirtuir a sentença anterior, tendo em vista alteração na interpretação da norma pelo Tribunal. Essa ação rescisória é cabível? Segundo a súmula 343: NÃO. No entanto, como vista acima, se o novo entendimento for firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade com efeito erga omnes e vinculante pelo STF, caberá referida ação rescisória no prazo de 2 anos. O mesmo entendimento aplica-se nas súmulas vinculantes. Atente-se que tal posição não se aplica no controle difuso, mesmo se o Senado Federal editar a resolução suspendendo a lei. Nos termos da jurisprudência do STF (RE 594929): A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja
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