Modelos de Contratação na Construção II - aula 21-06

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Modelos de Contratação na Construção II
Embora a lei não o defina, contrato de empreitada é aquele no qual uma das partes (o empreiteiro) obriga-se a executar uma obra mediante o pagamento de um preço que a outra parte (o dono da obra) compromete-se a pagar. É um instrumento de grande importância largamente utilizado no segmento da construção civil, tanto na execução de caráter privado, como nas obras públicas.
O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com trabalhos e materiais (art. 610 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). No primeiro caso, empreitada de mão-de-obra, ou de lavor, exige-se exclusivamente a atividade do empreiteiro, administrando e conduzindo os trabalhos, cabendo ao proprietário fornecer os materiais. Observar que o proprietário fornecendo os materiais exime o empreiteiro dos riscos inerentes à qualidade e quantidade dos materiais (art. 613 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Cabe ao empreiteiro, exercendo a sua função de direção dos serviços e aconselhamento do proprietário, buscar impedir a execução de serviços, quando insuficientes os materiais adquiridos pelo dono da obra para a perfeita conclusão desta, ou quando esses materiais, por deficiência na sua qualidade, representarem risco à solidez da obra. Observar que o empreiteiro tem 30 dias, a contar da data da medição para denunciar vícios ou defeitos verificados nesses materiais (art. 614, § 2º, do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
O empreiteiro deve garantir pelo prazo de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais como do solo, porém esse direito decairá caso o dono da obra não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito (art. 618 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou (art. 619 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a 1/10 (um décimo) do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada (art. 620 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Sem anuência do empreiteiro, o proprietário da obra não pode introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária (art. 621 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Mesmo após iniciada a construção, pode o dono da obra suspendê-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos serviços já feitos, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra (art. 623 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Suspensa a execução da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos (art. 624 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Poderá o empreiteiro suspender a obra (art. 625 do novo Código Civil - Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002):
I. por culpa do dono, ou por motivo de força maior.
II. quando, no decorrer dos serviços, se manifestarem dificuldades imprevisíveis de execução, resultantes de causas geológicas ou hídricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preço inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preços.
se as modificações exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acréscimo de preço.
Os contratos pelo regime de empreitada nas incorporações são regulados pelo art. 55 da Lei 4591, de 16.12.64 (Lei de Condomínio e Incorporação).  A construção pelo regime de empreitada poderá ser a preço fixo ou irreajustável e a preço reajustável por índices previamente pactuados nos contratos.
• § 1º Na empreitada a preço fixo o preço da construção será irreajustável, independentemente das variações que sofrer o custo efetivo das obras e quaisquer que sejam suas causas.
• § 2º Na empreitada a preço reajustável, o preço fixado no contrato será reajustado na forma e nas épocas nele expressamente previstas, em função da variação dos índices adotados, também previstos obrigatoriamente no contrato.
Os contratos por Preço Fixo - Empreitada por Preço Global não condiciona o tempo de execução da obra, pois não há como determinar fatores climáticos, que podem atrasar o cumprimento da tarefa. Mas é possível estabelecer uma estimativa e esta previsão, ainda que se saiba que pode ser para menos ou para mais, também deve constar no contrato. A principal desvantagem dessa modalidade é tributária, como no Brasil temos a cobrança de vários impostos diretos (como PIS, COFINS e ISS), quando a construtora emite a nota fiscal para o empreendedor imobiliário pagar, ela incluirá esses impostos sobre o seu preço, inclusive sobre produtos e serviços de subcontratados. Para que a empreitada por preço global funcione bem para ambas as partes, é preciso que o projeto esteja muito bem especificado, ou seja, todos os itens da obra, desde o início até o fim, devem ser descritos de forma clara. A correta especificação é que permite que o orçamento possa ser feito de maneira a não causar surpresas no futuro e ajuda a evitar conflitos entre as partes. A consensualidade entre as partes, portanto, é fundamental, porque ela evitará aditivos contratuais que podem causar prejuízo, surpresas desagradáveis e discussões desgastantes. A vantagem deste tipo de empreitada, portanto, está diretamente ligada ao bom planejamento do projeto e consequentemente do orçamento.
Os Contratos por Preço Fixo de Empreitada Integral é um caso particular da Empreitada por Preço Fixo e muito utilizado nos contratos da administração pública. Neste caso, geralmente usado em licitações, a obra deve ser entregue concluída, limpa e com os bens instalados e funcionando. O melhor exemplo no qual pode ser aplicada a empreitada integral seria a construção de uma hidrelétrica, pois é necessária uma estrutura que torne a obra apta a funcionar.
Já os Contratos por Preço Fixo do tipo Empreitada por Preço Unitário, a execução de uma obra se dá por “preço certo de unidades determinadas” e nesse caso, ao invés de estabelecer o valor global da obra, remunera-se os itens, tanto de mão de obra quanto de materiais, de forma determinada. Neste modelo, o empreiteiro propõe uma planilha de preços das unidades de mão de obra e de materiais e na empreitada por preço global, usa-se uma estimativa. É uma forma de reduzir as dificuldades em caso de variações de quantitativos ao longo da contratação.
Há ainda a Empreitada do Contrato de Empreitada quando eventualmente o empreiteiro não detenha especialidade e capacidade técnica para determinados serviços é possível a subempreitada. Por exemplo, na construção do imóvel, é usual o empreiteiro subempreitar a construção da parte hidráulica e elétrica, a edificação do telhado, a instalação de equipamentos especiais etc. Entretanto, se não houver ressalva expressa no contrato de empreitada, o empreiteiro permanece responsável perante o dono da obra. O contrato de subempreitada rege-se pelos mesmos princípios do contrato de empreitada por tratar-se de contratos da mesma natureza. Não se confunde com a cessão de direitos e obrigações do contrato, hipótese em que todo o contrato é transferido com a concordância do dono da obra, nem com o contrato de co-empreitada quando o dono da obra contrata mais de um empreiteiro.Em regra, o subempreiteiro não assume responsabilidade perante o dono da obra, mas se aquele causar-lhe prejuízo, o dono da obra pode acioná-lo com base na responsabilidade extracontratual.
No sistema “Preço de Custo” ou “Construção por Administração” temos que a contratação é utilizada quando se tem uma ideia macro do projeto, como um projeto básico, mas muitos detalhes estão sem definição. A construtora executa a obra e cobra uma taxa de administração que pode ser cobrada por um percentual (que varia de 8%-25% conforme o tipo e tamanho da obra – quanto maior mais barata) sobre os custos de materiais e mão de obra ou uma remuneração fixa mensal. Como a construtora não pode orçar a obra para passar um preço fixo pela falta de detalhes e definições, mas o cliente quer começar a construção e definir, por exemplo, acabamentos e revestimentos mais adiante, o cliente pagará essa taxa de administração para garantir a margem da construtora. Se o empreendedor precisar parar, por algum motivo, a obra por administração, geralmente não há penalidades. A principal desvantagem dessa modalidade é que quanto mais cara fica a obra mais a construtora ganha!
Nessa modalidade o acompanhamento da obra é fundamental: no início do projeto, é constituído um condomínio com todos os adquirentes, e durante toda obra são feitas assembleias para prestação de contas, acompanhamento das etapas da obra, definição de fornecedores e tudo que envolve o projeto. O acompanhamento da obra compreende: Controle de Gastos, Controle do Cronograma, Fluxo de Caixa, Responsabilidades Trabalhistas, Responsabilidades Fiscais, e Especificação dos Materiais e Equipamentos.
Uma vez definido o escopo do negócio, o primeiro passo é a constituição do condomínio, que nada mais é que a pessoa jurídica proprietária do empreendimento. Aqui entra em cena a primeira definição relevante: a cada condômino já será atribuída uma unidade específica; ou serão todos os condôminos donos da integralidade das unidades indistintamente, como cotistas do negócio? No primeiro caso, os adquirentes não necessariamente pagarão as parcelas iguais, pois há unidades mais valorizadas do que outras, fato que torna imprescindível definir de antemão o “peso” de cada unidade no negócio como um todo. No caso de os condôminos optarem por tratar o empreendimento como uma empresa em que todos são donos de cotas, as parcelas de aporte de recursos são obviamente iguais. Pode-se fazer um sorteio das unidades ao final da construção, porém os condôminos devem aceitar a unidade sorteada. O acordo funciona bem se todos forem investidores interessados em vender as unidades, porque a cada venda se reparte o dinheiro de forma unânime. No entanto, se um condômino decidir ficar com uma unidade para si, deve-se estipular seu valor para aferir se a respectiva unidade custa mais ou menos do que aquele condômino pagou.
No modelo “Preço Máximo Garantido'' ou “PMG” temos um híbrido entre o preço fechado e a construção por administração. A construtora elabora um orçamento aberto com uma taxa de remuneração e apresenta ao empreendedor. Se ele concordar, eles assinam o contrato com duas condições principais: se a obra custar mais barato, eles dividem o resultado da economia, se a obra ficar mais cara, a construtora assume o prejuízo. A matemática deste tipo de contrato de construção é simples, mas na prática a negociação é bem complicada. No estabelecimento do orçamento da obra, a construtora tende a superestimar os custos para tentar aumentar suas chances de economizar, enquanto o cliente precisa ter o discernimento técnico para julgar os preços e soluções propostas. O Preço Máximo Garantido funciona bem com empresas parceiras e com mútua confiança, representando uma excelente solução para ambas as partes trabalharem juntas, alinhando interesses e evitando o estouro de orçamento.
Os Contratos de Serviços na Construção são tipicamente contratos não enquadrados na CLT tais como os Serviços de Pessoa Jurídica e de Profissional Autônomo.
Os Serviços de Pessoa Jurídica ocorrem quando a construtora paga pelos serviços de outra empresa ou pessoa (que pode ser um microempreendedor individual). Quem é contratado deve ter CNPJ e emitir uma nota fiscal referente aos serviços prestados no mês. Uma boa prática é o estabelecimento de um contrato específico entre as partes, porém sem nenhuma abrangência em relação às leis trabalhistas e relações de empregado/empregador. O contratado responsável pelo CNPJ tem o direito de indicar outras pessoas para a realização do trabalho. Isso porque tecnicamente é a sua empresa, o CNPJ, que tem de entregar o serviço acordado, pois não é a pessoa em si que é admitida. Caso não exista essa cláusula, e seja exigida a prestação da pessoa física titular do CNPJ, isso pode configurar um vínculo empregatício. Portanto, o contratante tem de prestar atenção à cláusula de impessoalidade e, se ela não estiver no contrato, exigir a sua colocação. Empresas não são subordinadas a outras, apenas devem cumprir obrigações firmadas com elas e por isso, a relação entre as partes não pode ter essa característica. Caso isso ocorra, e possa ser provado, quem fez a contratação pode incorrer em ação passível de quebra de contrato e pagamento de indenização além da caracterização da configuração do vínculo empregatício.
A decisão de passar funcionários em regime de CLT para contratados PJ não pode simplesmente ser tomada e efetivada. Para isso, é necessário cumprir uma carência de 18 meses a partir da data de cada rescisão. O desrespeito a esse prazo causa a anulação da relação firmada entre empresas, exigindo que o contratante cumpra com os deveres de um empregador de pessoas físicas no modelo da CLT. Algumas vezes, os contratantes ficam obrigados a reterem impostos de empresas contratadas e pagá-los, descontando os valores retidos das remunerações feitas às pessoas jurídicas - Quando isso ocorre, acontece a transferência de responsabilidade tributária. Havendo a retenção, o CNPJ que recebeu o valor fica em dia com o Fisco de forma presumida pela retenção lançada na nota fiscal. Então, a contratante, que reteve o valor, é a responsável pelo repasse dele à fiscalização. Assim, se não o fizer ficará pendente de pagamento de impostos ainda que o fato gerador não tenha sido seu próprio faturamento, como tradicionalmente se baseia a apuração de tributos.
Na contratação de Profissional Autônomo temos a prestação do serviço eventual e específica, porém sem haver subordinação à construtora. Esse tipo de relação pode gerar dúvidas e interpretações variadas e contratar um autônomo como mera substituição a um empregado formal pode gerar problemas com a justiça. Admissões feitas irregularmente são caracterizadas, na maioria das vezes, como vínculo empregatício pela justiça e essa interpretação pode gerar encargos pesados para a empresa, que — além de cobrir retroativamente com todas as despesas que teria em caso de contrato via CLT — corre o risco de arcar com multas e indenizações. O autônomo deve ser inscrito na Receita Federal para fins de previdência social e na Prefeitura Municipal com a inscrição do CCM - Cadastro de Contribuinte Municipal. Para pagar os serviços de um autônomo, este deve emitir um RPA – Recibo de Pagamento de Autônomo já que um autônomo não emite nota fiscal (porque não é uma pessoa jurídica) mas algumas prefeituras permitem que autônomos o façam. Deve ser solicitado ao autônomo o número da inscrição como contribuinte individual no INSS ou o número da sua inscrição no PIS, pois esta prestação de serviço será informada na GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e de informações à Previdência Social). O contratante deve lançar o pagamento de autônomo na GFIP como contribuinte individual. As empresas são responsáveis pela retenção da porcentagem do imposto no pagamento (Imposto Sobre a Renda Retida na Fonte - IRRF) e gerar um informe de rendimentos no ano seguinte, para que o prestador de serviços em questão possa entregar a sua declaração anual de Imposto de Renda. Também devem ser retidos 11% devidoao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) e o Imposto Sobre Serviços (ISS) de acordo com as regras municipais – tipicamente se o contribuinte tiver cadastro junto à autoridade municipal, o Imposto Sobre Serviços é recolhido uma vez por ano e casa não seja, é aplicado tipicamente a alíquota de 5% sobre o valor do serviço.
 
 
 
Atividade Extra
 
Ver o site do DA – Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Arquitetura disponível em  http://www.forumdaconstrucao.com.br/artigos.php que possui artigos técnicos interessantes sobre Arquitetura, Engenharia e Construção.
 
 
 
Referência Bibliográfica
 
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