ANÁLISE SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART 28 DA LEI 11 343 - Debora Eduarda e Maria Luana

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ANÁLISE SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 
ANALYSIS ON THE UNCONSTITUTIONALITY OF THE ARTICLE 28 OF LAW 
11.343/06 
 
Debora Eduarda Santos1 
Maria Luana de Almeida e Silva2 
 
Resumo: Em que pese o louvável esforço para reprimir a produção e o tráfico de 
drogas, tem-se que a Lei 11.343/2006 promove indevida ingerência do Estado na 
vida privada e na intimidade do usuário. Por meio da presente pesquisa exploratória, 
promoveu-se o levantamento bibliográfico acerca da (in) constitucionalidade da 
criminalização veiculada no artigo 28 da aludida lei para a aquisição, guarda, 
depósito, transporte de drogas sem autorização ou em desacordo com determinação 
legal ou regulamentar para consumo pessoal. Para esta finalidade, utilizou-se 
método dedutivo e o sistema de fichamento para coleta de dados, através de 
resumo crítico do dispositivo em comento, e, em seguida, da doutrina, artigos 
científicos e decisões judiciais sobre a matéria. Observou-se a tipificação das 
condutas previstas no artigo 28 viola os princípios da alteridade, intimidade, 
subsidiariedade, bem como a vida privada. 
 
Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Art. 28 Lei Antitóxicos. Vida Privada. 
Alteridade. Intimidade. Subsidiariedade. 
 
Abstract: Despite the commendable effort to repress the production and trafficking of 
drugs, Law 11.343/2006 promotes undue interference by the State in the private life 
and intimacy of the user. Through this exploratory research, a bibliographic survey 
was carried out on the (un)constitutionality of the criminalization contained in article 
28 of the aforementioned law for the acquisition, custody, storage, transportation of 
drugs without authorization or in disagreement with a legal or regulatory 
determination for personal consumption. . For this purpose, a deductive method and 
a filing system were used for data collection, through a critical summary of the device 
under discussion, and then the doctrine, scientific articles and court decisions on the 
matter. It was observed that the typification of the conducts provided for in article 28 
violates the principles of otherness, intimacy, subsidiarity, as well as private life. 
 
Keywords: Unconstitutionality. Article 28 Anti-Toxic Law. Private Life. Otherness. 
Intimacy. Subsidiarity. 
 
 
 
1 Acadêmica do curso de Direito da Instituição de Centro Universitário Una de Bom Despacho. E-mail: 
deboramorada@hotmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de 
Graduação em Direito Centro Universitário Una de Bom Despacho da rede Ânima Educação. 2021. 
Orientador: Prof. Geraldo Junior dos Santos, Especialista em Direito Processual Civil. 
2 Acadêmica do curso de Direito da Instituição de Centro Universitário Una de Bom Despacho. E-
mail: mluanalmeida@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso 
de Graduação em Direito Centro Universitário Una de Bom Despacho da rede Ânima Educação. 
2021. Orientador: Prof. Geraldo Junior dos Santos, Especialista em Direito Processual Civil. 
mailto:deboramorada@hotmail.com
mailto:mluanalmeida@gmail.com
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1. INTRODUÇÃO 
 
A análise sobre a (in)constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 
decorre da tipificação da aquisição, guarda, depósito e o transporte para consumo 
pessoal de drogas para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar. Questiona-se se tal medida não representaria 
uma ingerência do Estado na vida privada do indivíduo. 
A partir do texto constitucional, foi possível verificar que além de ser 
ilegitimamente invasiva, a tipificação veiculada no dispositivo citado também viola os 
princípios da subsidiariedade e da alteridade, devendo, portanto, ser observada pelo 
judiciário com as devidas ressalvas. 
Pelo presente trabalho, buscou-se avaliar a constitucionalidade da tipificação 
encartada na lei 11.343/2006, especificamente em seu artigo 28. Comparou-se as 
teses formuladas no âmbito da doutrina e jurisprudência sobre o tema. Por fim, 
analisou-se a política antidrogas no direito comparado, sobretudo no que respeita ao 
porte para consumo pessoal. 
O tema se mostra de grande relevância, pois está inserido nas constantes 
discussões acerca da (in)eficácia das medidas adotadas nas políticas antidrogas na 
América Latina. O flagelo da dependência química é encarado de maneira errônea 
nas políticas públicas, que oferecem uma saída que passa invariavelmente pelo 
Direito Penal e não pela saúde pública. 
A perspectiva empregada na análise do tema é, precipuamente, de ordem 
constitucional, sobretudo a partir dos princípios que não só possuem papel de 
integração do ordenamento jurídico, mas também são capazes de oferecer soluções 
adequadas aos conflitos submetidos ao seu crivo. Na metodologia, empregou-se a 
pesquisa exploratória, por meio de levantamento bibliográfico. 
Reconhece-se que a tipificação veiculada no artigo 28 da Lei 11.343/2006 
destoa do texto constitucional, e dos princípios aplicados ao Direito Penal, como o 
da subsidiariedade e da alteridade. As penalidades previstas no preceito secundário 
do dispositivo são de eficácia questionável, e não se mostram adequadas ao fim 
perseguido pela lei. 
 
2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DISPOSTO NO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI 
11.343/40 
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A Lei 11.343/2006 está inserida no contexto de políticas públicas voltadas à 
implementação de medidas empregadas no combate ao flagelo das drogas ilícitas. 
Entretanto, a partir da leitura de suas finalidades no artigo 1º, é possível deduzir que 
seu objetivo não se limita apenas ao combate ao tráfego, conforme se observa 
abaixo: 
 
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre 
Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, 
atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; 
estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico 
ilícito de drogas e define crimes (BRASIL, 2006). 
 
O SISNAD, instituído pela referida lei, tem suas finalidades balizadas no artigo 
3º da referida lei, sendo elas “a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção 
social de usuários e dependentes de drogas [...]” (BRASIL, 2006). Destaca-se aqui, 
o termo “reinserção social”, que deve ser considerado o norte hermenêutico do 
aplicador da lei. 
Nessa ordem de ideias, não há a necessidade de repreender, punir ou violar a 
vida privada do dependente químico, sob a bandeira de sua inclusão na sociedade. 
E afastando do real sentido da inserção do dependente químico na sociedade, a Lei 
11.343/2006 apenou-o, conferindo o mesmo tratamento reservado ao traficante. 
Apesar das penas brandas dispostas no artigo 28 da referida lei, como a 
advertência sobre os efeitos das drogas ou prestação de serviços à comunidade, é 
notória a criminalização do denunciado neste tipo penal. 
Observando o inteiro teor da Lei Antitóxicos nota-se que de seus artigos 
vigentes, um terço é voltado para a reinserção do usuário de entorpecentes na 
sociedade, como princípios e diretrizes que se voltam à autonomia da lei para 
orientar o usuário e incluí-lo no meio social. 
Deste modo, o diploma legal em destaque denomina como inimputável aquele 
que tem a dependência química comprovada através de incidente próprio. Pelo 
disposto no art. 45, parágrafo único da Lei de Drogas, é possível aferir-se que 
aquele que for comprovadamente dependente químico deverá ser considerado 
inimputável e, desta forma, ser absolvido sumariamente da infração que lhe é 
imputada, cabendo-lhe somente tratamento médico de recuperação em local 
adequado. 
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Neste sentido, a Lei de Drogas ainda tratou dos semi-imputáveis, ou seja, 
aqueles que em razão da dependência não estavam no tempo da ação ou omissão, 
parcialmente privados de sua capacidade de entendimento ou autodeterminação. 
Desta forma, apesarde criminalizar o uso de entorpecentes, é evidente que a 
referida lei busca a recondução do usuário, tanto à família como à vida em 
sociedade, devendo ser este o princípio a prevalecer nas decisões proferidas pelo 
Judiciário. 
Isto posto, a criminalização daquele que já se encontra muitas vezes 
vulnerável socialmente deve ser definida como inconstitucional, já que, além do seu 
caráter punitivo, viola os direitos constitucionais fundamentais à intimidade, à 
alteridade, à vida privada e à dignidade humana. 
 
3. DA LESÃO AOS PRINCÍPIOS DA ALTERIDADE, INTIMIDADE, 
SUBSIDIARIEDADE E VIDA PRIVADA 
 
3.1. DO PRINCÍPIO DA ALTERIDADE 
 
O princípio da alteridade, também chamado de princípio da lesividade, 
garante que para uma infração constituir crime, deve essencialmente ferir bem 
jurídico de terceiro. Por essa razão, aquele que tenta suicídio não é punido. Logo, 
não haverá que se punir a autolesão. 
Nesse sentido, é o ensinamento de Cleber Masson (MASSON, p. 59, 2017): 
 
Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos 
perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência 
de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito 
jurisdicional. 
De acordo com o clássico ensinamento de Francesco Palazzo: 
Em nível legislativo, o principio da lesividade (ou ofensividade), enquanto 
dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar 
tipos penais que hajam sido construídos, in abstracto, como fatores 
indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos 
interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível 
jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve 
comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o 
fato, no mais, em tudo se apresenta em conformidade do tipo, mas ainda 
assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela 
norma. 
 
Destarte, o indivíduo que está em posse de drogas para consumo pessoal, o 
que por ora tipifica conduta delituosa prevista no art. 28, caput, da Lei de Drogas, 
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não fere bem jurídico de terceiro. Contrario sensu, se alguém há de se sair 
prejudicado com as consequências dessa conduta é o próprio usuário. 
 
3.2. DOS PRINCÍPIOS DA INTIMIDADE E A VIDA PRIVADA 
 
Por sua vez, os princípios da intimidade e a vida privada – estritamente 
interligados – estão positivados no art. 5º, inciso X, da nossa Carta Magna, 
assegurando autonomia e liberdade para o indivíduo naquilo que respeita à sua 
própria vivência. Nessa ordem de ideias, caso deseje fazer uso de substâncias 
entorpecentes, não há razão para que o Estado interfira, uma vez que qualquer 
prejuízo será sofrido pelo próprio usuário. 
Para ilustrar, aproveita-se a explicação da Juíza de Direito aposentada e 
Diretora da LEAP (Law Enforcement Against Prohibition) Brasil, Doutora Maria Lúcia 
Karam: 
 
A nocividade individual de uma conduta privada poderá ser uma boa razão 
para ponderações ou persuasões, mas nunca para que o supostamente 
prejudicado seja obrigado a deixar de praticá-la. Há mais de um século, já 
assim alertava Stuart Mill, ao discorrer sobre a liberdade, em afirmação que 
bem traduz o alcance da garantia constitucional que, assegurando os 
direitos concernentes à intimidade e à vida privada, faz com ela 
incompatíveis os dispositivos legais criminalizadores da posse de drogas 
para uso pessoal e de seu consumo em circunstâncias que não afetem 
terceiros, quaisquer que sejam as modalidades de pena atribuídas a tais 
condutas (KARAM, pp. 155/164, 2005). 
 
 Aproveita-se a oportunidade, para destacar a afirmação do Ministro Barroso 
em suas anotações para o voto oral do RE 635.659 RG/SP – SÃO PAULO: 
 
Há coisas que a sociedade pode achar ruins, mas que nem por isso são 
ilícitas. Se um indivíduo, na solidão das suas noites, bebe até cair 
desmaiado na cama, isso não parece bom, mas não é ilícito. Se ele fumar 
meia carteira de cigarros entre o jantar e a hora de ir dormir, tampouco 
parece bom, mas não é ilícito. Pois digo eu: o mesmo vale se, em lugar de 
beber ou consumir cigarros, ele fumar um baseado. É ruim, mas não é 
papel do Estado se imiscuir nessa área (BRASIL, 2015, pp. 7/8) 
 
Desse modo, se os princípios supracitados da intimidade e vida privada têm a 
finalidade de garantir a liberdade do indivíduo, até mesmo frente ao Estado, de 
modo que ele possa conduzir sua própria vivência, não há motivos para punir o 
usuário de entorpecentes por sua escolha que impacta, especialmente, em sua 
esfera privada. 
 
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3.3. DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 
 
Outrossim, não se pode esquecer a importante lição de Nucci quanto ao 
princípio constitucional implícito da subsidiariedade, também conhecido como 
intervenção mínima: 
 
(...) quer dizer que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do 
indivíduo, retirando-lhe autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve 
ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor os 
conflitos existentes em sociedade e que, pelo atual estágio de 
desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes. 
Há outros ramos do direito preparados a solucionar as desavenças e lides 
surgidas na comunidade, compondo-as sem maiores consequências. O 
direito penal é considerado a ultima ratio, isto é, a última cartada do sistema 
legislativo, quando se entende que outra solução não pode haver senão a 
criação de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator 
(NUCCI, 2017, p. 23) 
 
 A partir de tal explicação, constata-se o excesso do legislador ao tipificar a 
conduta prevista no art. 28, caput, da Lei Antitóxicos. Ademais, se o indivíduo fizer 
uso de substâncias que lhe prejudiquem, não se trata de caso passível de punição, 
ainda que administrativa, mas sim de tratamento. Logo, é possível inferir que o 
sistema é falho ao deixar de instituir políticas públicas, quer sejam por meio do 
Sistema Único de Saúde ou Secretaria Nacional de Assistência Social, ao optar por 
seguir o caminho que, ao menos em tese, deferia ser a ultima ratio. 
 
3.4. CARBAMAZEPINA (TEGRETOL) 
 
A título de ilustração, cumpre destacar que dentre as substâncias dispostas 
na lista de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob 
controle especial (RESOLUÇÃO-RDC Nº 265, DE 8 DE FEVEREIRO DE 2019), 
encontramos a Carbamazepina (Tegretol), conhecida por sua eficácia no tratamento 
de crises convulsivas – epilepsia, presente na lista das outras substâncias sujeitas a 
controle especial (sujeitas à receita de controle especial em duas vias). Logo, o 
indivíduo que adquire "carbamazepina" para tratar sua enfermidade, sem 
autorização, em tese está praticando a conduta tipificada no art. 28, caput, da Lei 
Antitóxicos. 
 
3.5. DA AGRESSÃO AOS PRINCÍPIOS 
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Portanto, cumpre analisar a tipicidade penal, a qual exige ofensa de alguma 
gravidade aos bens jurídicos tutelados, pois não é qualquer ofensa a tais bens 
suficiente para configurar o injusto típico (BITENCOURT, p. 84, 2018). 
Nessa senda, não há motivos que impeçam ainda a aplicação do princípio da 
insignificância – fator de descaracterização material da tipicidade penal, destinado a 
diminuir a intervenção do Direito Penal (MASSON, p. 28 – 29, 2017) – vez que a 
conduta narrada se amolda aos requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal 
Federal: 
 
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS 
CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. O 
entendimento do STF é firme no sentido de que o princípio da 
insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as 
seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do 
agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido 
de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão 
jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na práticadelitiva impede, em regra, a aplicação do princípio. Hipótese de paciente 
condenado pelo crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, não 
estando configurados, concretamente, os requisitos necessários ao 
reconhecimento da irrelevância material da conduta. 2. Agravo regimental 
desprovido. (HC 175.945 Paraná. Rel: Min. Roberto Barroso, Supremo 
Tribunal Federal, julgado em 27 de abril de 2020, grifos nossos). 
 
Nesse ensejo, utilizar-se do Direito Penal, quando este deveria ser a ultima 
ratio, para punir o usuário é demasiado desproporcional, mesmo que as penalidades 
aplicáveis tenham viés pedagógico. Afinal de contas, de que vale a advertência 
sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou a medida 
educativa de comparecimento à programa ou curso educativo, se o indivíduo irá 
permanecer com sua enfermidade e, em quadro de dependência do entorpecente. 
Destarte, ante à elucidação dos fatos supra indicados, percebe-se a lesão a 
princípios constitucionais e do próprio direito penal brasileiro, um indicativo claro que 
o artigo 28 da Lei 11.343/2006 está em desconformidade com o que se espera de 
uma norma penal constitucional. 
 
4. A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO DE ENTORPECENTES NO DIREITO 
COMPARADO 
 
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Não pairam dúvidas sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 
11.343/2006, sendo que essa assertiva foi afirmada na admissão do Recurso 
Extraordinário 635.659/SP em nossa corte suprema, tendo o ministro relator Gilmar 
Ferreira Mendes considerado: 
 
É sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu 
consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é 
medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida privada e à 
autodeterminação. O uso privado de drogas é conduta que coloca em risco 
a pessoa do usuário. Ainda que o usuário adquira as drogas mediante 
contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos 
decorrentes da atividade ilícita (RE 635.659 São Paulo. Relator: Min. Gilmar 
Mendes, Supremo Tribunal Federal). 
 
Ademais frisa o doutor Maurides de Melo Ribeiro que o uso da cannabis 
ocorre em vários países do globo, não apenas em países desenvolvidos como a 
Holanda ou Portugal, único país que descriminalizou a conduta do consumo de 
qualquer psicotrópico, mas também nos países latinos americanos, uma vez que 
houve a descriminalização do uso privado na Argentina e a Colômbia, por meio de 
decisões das suas respectivas Cortes Constitucionais, bem como a admissão do 
porte e uso privado de pequena quantidade de canabis no Uruguai (RIBEIRO, 2013, 
p. 131/132). 
 
4.1. COLÔMBIA 
 
De mais a mais, torna-se essencial destacar que na Colômbia, em que pese 
ser proibido o uso de narcóticos pela Constituição, a conduta não é tipificada como 
crime, sendo o indivíduo submetido a medidas pedagógicas, administrativas e 
terapêuticas. Veja-se: 
 
Na Sentença C-574 de 2011, com base na interpretação sistemática dos 
novos parágrafos introduzidos pelo Ato Legislativo 02 de 2009 no conteúdo 
do artigo 49, com o restante deste preceito superior, e com outros princípios 
do texto fundamental que afetem seu alcance, o Tribunal chegou às 
seguintes conclusões: 1. Levando em consideração a interpretação 
sistemática do parágrafo sexto com o restante do artigo 49 do CP várias 
conclusões podem ser tiradas: (i) Que a proibição da posse e consumo de 
entorpecentes e substâncias psicotrópicas para submissão a medidas 
administrativas de ordem pedagógica, profilática, terapêutica com 
consentimento informado do dependente, corresponderia ao dever prestar 
atenção integral à saúde da pessoa e da comunidade, contida no parágrafo 
quinto do artigo. (ii) Que não só se estabeleçam as medidas pedagógicas, 
administrativas e terapêuticas para o adito que consente de forma 
informada submeter-se a tais medidas e tratamentos, mas que o Estado 
dedique atenção especial ao paciente dependente ou dependente e sua 
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família, com o desenvolvimento permanente de campanhas de prevenção 
ao consumo de drogas ou entorpecentes e a favor da recuperação de 
dependentes químicos. (iii) Por fim, que a submissão às medidas e 
tratamentos para dependentes químicos e dependentes que transportem e 
consumam entorpecentes e psicotrópicos, e que consintam de forma 
informada se submeter a medidas e tratamentos de ordem pedagógica, 
profilática ou terapêutica, devem ser prestados pelo Estado ou por 
particulares ou pelo sistema de saúde de acordo com os princípios da 
eficácia, universalidade e solidariedade. 2. Quanto à interpretação do 
parágrafo sexto do artigo 49, com o resto da Constituição, deve-se ter em 
conta que o referido artigo, que se insere no direito à saúde, deve 
corresponder a um conceito amplo de dignidade que se implique em si. -
determinação (artigo 1º), com o direito à vida e com o dever do Estado de 
protegê-la (artigo 11º e segundo parágrafo do artigo 2º), com prevalência 
dos direitos da criança sobre os direitos dos outros (terceiro parágrafo do 
artigo 44º), com a proteção e formação integral dos adolescentes (artigo 
45), com a obrigação de avançar uma política de provisão, reabilitação e 
integração social para os deficientes físicos, sensoriais e mentais a quem os 
cuidados especializados de que necessitam (art. 47); com o mesmo direito à 
saúde e ao saneamento ambiental (art. 49) e com o primeiro número dos 
deveres do art. 95 que estabelece que todos têm o dever de “Respeitar os 
direitos dos outros e não abusar dos seus”. (COLÔMBIA, 2012, tradução 
nossa)3 
 
 
3 En la sentencia C-574 de 2011, a partir de una interpretación sistemática de los nuevos incisos 
introducidos por el Acto Legislativo 02 de 2009 en el contenido del artículo 49, con el resto de este 
precepto superior, y con otros principios del texto fundamental que inciden en su alcance, la Corte 
llegó a las siguientes conclusiones: 1. Teniendo en cuenta la interpretación sistemática del inciso 
sexto con el resto del artículo 49 de la C.P. se desprenden varias conclusiones: (i) Que la prohibición 
del porte y consumo de estupefacientes y sustancias sicotrópicas para el sometimiento a medidas 
administrativas de orden pedagógico, profiláctico, terapéutico con el consentimiento informado del 
adicto, se correspondería con el deber de procurar el cuidado integral de la salud de la persona y de 
la comunidad, contenido en el inciso quinto del artículo. (ii) Que no solamente se establecen las 
medidas pedagógicas, administrativas y terapéuticas para el adicto que consienta de forma informada 
someterse a dichas medidas y tratamientos, sino que el Estado dedicará especial atención al enfermo 
dependiente o adicto y a su familia, con el desarrollo permanente de campañas de prevención contra 
el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y a favor de la recuperación de los adictos. (iii) 
Por último, que el sometimiento a las medidas y tratamientos para los adictos y dependientes que 
porten y consuman sustancias estupefacientes y sicotrópicas, y que consientan de manera informada 
someterse a las medidas y tratamientos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, deberá 
proveerse por parte del Estado o por los particulares o por parte del sistema de salud de acuerdo a 
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 2. En cuanto a la interpretación del inciso 
sexto del artículo 49, con el resto de la Constitución, se tiene que tener en cuenta que dicho apartado, 
que está inserto en el derecho a la salud, se debería corresponder con un concepto amplio de 
dignidad que implique la autodeterminación (artículo 1), con el derecho a la vida y con el deber del 
Estado de protegerla (art. 11 e inciso segundo del artículo 2º), con la prevalencia de los derechos de 
los niños sobre los derechos de los demás (inciso tercero del artículo 44), con la protección y la 
formación integral del adolescente (artículo 45),con la obligación de adelantar una política de 
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos a 
quienes se les prestará la atención especializada que requieran (art. 47); con el mismo derecho a la 
salud y saneamiento ambiental (art. 49) y con el numeral primero de los deberes del artículo 95 que 
establece que toda persona tiene el deber de “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los 
propios”. 
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Nessa senda, foi a decisão da Suprema Corte mexicana em 28 de junho do 
corrente ano, ocasião em que descriminalizou o uso recreativo privado de cannabis 
por adultos, considerada até então proibição inconstitucional. Desta forma, os 
adultos podem registrar-se para obter licenças que lhes permitam cultivar e consumir 
sua própria cannabis, com a ressalva de não fumar em público e na frente das 
crianças. Nesta oportunidade, frisou o ministro presidente Arturo Zaldívarser em sua 
rede social – twitter – ser um “Día histórico para las libertades” (2021), isso porque 
estariam de fato agindo de acordo com a Constituição. 
 
4.2. ARGENTINA 
 
Urge trazer à baila o entendimento da Suprema corte argentina no caso 
Arriola, Causa 9.080, j. 25/08/2009, ocasião em que descriminalizou a posse privada 
de drogas para uso pessoal, uma vez que não afeta bens jurídicos de terceiros, 
fundamentando-se então no princípio da ofensividade (GOMES, 2010). Vê-se que a 
partir do princípio da lesividade, o artigo 28 da lei 11.343/2006 é eivado de patente 
inconstitucionalidade. 
Em que pese toda a reação prejudicial à saúde causada pelo uso de 
substâncias entorpecentes, frisa-se a violação de direitos constitucionais, conforme 
elucida a decisão da Suprema Corte argentina, bem como a impossibilidade do 
Direito Penal para cuidar de tal assunto, que, diga-se de passagem, é questão não 
apenas de saúde pública, mas também social, em alusão ao entendimento 
colombiano. À vista disso, há de se lembrar da afirmação do jurista Franz von Liszt 
onde dispõe que “o Código Penal é a Carta Magna do delinquente", o que impede a 
apenação do indivíduo que antes deveria submeter-se a tratamento. 
 
5. DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, CAPUT, DA LEI 11.343/06 
 
Pelos motivos indicados, observa-se que o artigo 28 da Lei 11.343/2006 
conflita com princípios constitucionais, especialmente o da privacidade e da 
autonomia individual. Noutro giro, tem-se o entendimento que a penalização da 
aquisição, guarda, depósito, transporte de entorpecente para uso pessoal tem por 
fim tutelar a saúde pública “ante o risco e o perigo de difusão da droga que tal 
conduta é capaz de gerar” (COUTO; SILVA, 2015). 
11 
Em sentença proferida nos autos de n.º 0602245-17.2018.8.04.0001 que 
tramitou na 2ª Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecente, a 
juíza Rosália Guimarães Sarmentos desclassificou a conduta de três denunciados 
por tráfico e associação para o tráfico, imputando-lhes somente o artigo 28 contido 
na Lei 11.343/2006. Em seguida, a magistrada ainda declarou ex officio a 
inconstitucionalidade do artigo que criminaliza o uso de entorpecentes, tendo como 
base o posicionamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes no 
RE 635.659/SP. Por fim, absolveu um dos denunciados e aplicou aos demais o 
disposto no artigo 28, §7º da Lei Antitóxicos, que, no seu entendimento, não possui 
natureza penal (AMAZONAS, 2019) 
Em sua fundamentação, ponderou a magistrada que o tratamento dado aos 
imputados na prática de uso de entorpecentes não deve ser o mesmo àqueles 
denunciados pelo crime de tráfico de drogas e similares, já que o dispositivo 
mencionado foi criado visando distinguir a figura dos dois tipos penais, penalizando 
o primeiro com medidas brandas como a advertência e o tratamento ambulatorial 
obrigatório (AMAZONAS, 2019). 
Igualmente, ressaltou a magistrada a importância do direito ao livre 
desenvolvimento da personalidade, ferido pela criminalização do uso de 
entorpecentes, bem como a garantia da intimidade, da vida privada e da 
autodeterminação (AMAZONAS, 2019). 
Ainda que a matéria não tenha sido decidida definitivamente pelo Supremo 
Tribunal Federal, promoveu a magistrada o controle difuso de constitucionalidade do 
artigo 28 da lei 11.343/2006. Nesse espeque, esclarece-se que é função institucional 
do Poder Judiciário conferir tutela aos direitos e garantias fundamentais, dentre eles 
a intimidade e a vida privada, se balizando, para tanto, nos princípios constitucionais 
implícitos e explícitos. 
Ainda neste sentido o Superior Tribunal de Justiça em suas decisões vem 
deliberando o entendimento de que, embora denominado como crime, a condenação 
pelo art. 28 da Lei de Drogas não gera reincidência, uma vez que eventual 
condenação pela infração penal não é punível com pena privativa de liberdade, 
assemelhando-se às normas estabelecidas a Lei de Contravenções Penais, no que 
tange a reincidência. 
Este vem sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 
 
12 
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE 
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO 
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA 
REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento 
firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 
430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo 
próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas 
despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta 
Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de 
porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a 
aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o 
afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do 
parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a 
contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não 
configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a 
consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para 
consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com 
"advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à 
comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não 
há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade 
pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de 
se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da 
Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da 
legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias 
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão 
perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral 
no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do 
porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos 
questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o 
controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de 
natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, 
eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que 
aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga 
para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não 
deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. 
(grifo acrescido, REsp 1.672.654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis 
Moura, 6ª Turma, julgado em 21/08/2018) 
 
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. 
INADEQUAÇÃO. ARTIGO 273, § 1º E § 1º-B, I e V, DO CÓDIGO PENAL. 
DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS 
ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI 
11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DELITO SEM PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE. INFRINGÊNCIA LEGAL QUE NÃO 
CONFIGURA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. FLAGRANTE 
ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM 
CONCEDIDADE OFÍCIO. (...) 3. É desproporcional o reconhecimento da 
agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo 
delito do art. 28 da Lei 11.343/2006, uma vez que a infringência da 
referida norma legal não acarreta a aplicação de pena privativa de 
liberdade e sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. 4. 
Com maior razão, por ser o antecedente um instituto penal subsidiário ao da 
agravante da reincidência, é incabível, também, a utilização de 
condenação anterior pelo delito de posse de drogas a título de maus 
antecedentes, para aumentar a pena-base. Precedentes. 5. Writ não 
conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda 
imposta ao paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantida, no mais, 
a sentença condenatória. (grifo acrescido, HC 550.775/SP, Rel. Min. Ribeiro 
Dantas, 5ª Turma, julgado em 06/02/2020) 
13 
 
Outrossim, em recente decisão, datada de 14 de setembro de 2021, a 6ª 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, firmou o entendimento de 
que plantação de maconha para consumo pessoal não é crime. 
Segundo a convicção do Superior Tribunal de Justiça: “Não é possível que o 
agente responda pela prática do crime do art. 34 da Lei n. 11.343/2006 quando a 
posse dos instrumentos configura ato preparatório destinado ao consumo pessoal de 
entorpecente” (RFC 135.617/PR) 
Sob essa mesma perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio 
de sua Sexta Turma, assentou entendimento no julgamento do Recurso em Habeas 
Corpus (RHC) de n.º 135.617 / PR que não há como tipificar a conduta do agente no 
artigo 34 da Lei 11.343/06, quando ele possuir artefatos para preparação de 
substâncias entorpecentes para consumo pessoal, não há que se falar em lesão ao 
bem jurídico visado pelo legislador, que é a saúde pública (BRASIL, 2021). 
À vista disso, a Sexta Turma ainda destacou acerca do tratamento penal 
conferido ao usuário: 
 
DEPÓSITO DE ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL E POSSE DE 
OBJETOS DESTINADOS AO PLANTIO DE CANNABIS SATIVA. CRIME 
DO ART. 34 DA LEI N. 11.343/2006. DELITO AUTÔNOMO. NÃO 
CONFIGURAÇÃO. (...) Por fim, é consenso jurídico que o legislador, ao 
despenalizar a conduta de posse de entorpecente para uso pessoal, 
conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas. Nesse 
contexto, se a própria legislação reconhece o menor potencial ofensivo 
da conduta do usuário que adquire drogas diretamente no mercado 
espúrio de entorpecentes, não há como evadir-se à conclusão de que 
também se encontra em situação de baixa periculosidade o agente que 
sequer fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado pessoalmente a própria 
planta destinada à extração do óleo, para seu exclusivo consumo. (RHC 
135.617-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado 
em 14/09/2021.) (grifo acrescido) 
 
Desta forma, nos dois julgados reconhece-se que o ius puniendi do Estado não 
pode sobrepor a garantia e direitos individuais, nem tampouco conferir ao usuário o 
mesmo tratamento penal cabível ao traficante. Na aplicação do direito penal, o 
Poder Judiciário não pode deixar à margem a proteção dos bens jurídicos 
fundamentais, sob pena de ingerência na vida privada, e comprometimento da 
dignidade humana. 
 
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
14 
A análise do artigo 28 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas/Antitóxicos) foi 
elaborada com o propósito de avaliar se a tipificação empregada viola os princípios 
da subsidiariedade, da vida privada e da intimidade. A partir das considerações 
apresentadas, observou-se que o aludido dispositivo derroga os princípios citados, o 
que por si só, já atesta a sua inconstitucionalidade. 
Avaliando as finalidades da lei, extrai-se que ela busca a recondução do 
usuário, tanto à família como à vida em sociedade, devendo ser este o princípio a 
prevalecer nas decisões proferidas pelo Judiciário. Isto posto, a criminalização 
daquele que já se encontra em estado de vulnerabilidade social deve ser 
reconhecida como antijurídica, pois além de punir aquele que não precisa de 
reprimenda, compromete não só a intimidade, a alteridade, e a vida privada, mas 
também a dignidade humana. 
Considerando que o Direito Penal é a ultima ratio, o uso de entorpecentes não 
é matéria que lhe compete, devendo integrar as pautas de políticas públicas 
voltadas à educação, prevenção ou medidas terapêuticas dedicadas à reinserção do 
usuário na comunidade. 
 
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Acesso em 20 ago. 2021. 
 
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Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: 
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set. 2021. 
 
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Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso 
indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; 
estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de 
drogas; define crimes e dá outras providências. Portal da Legislação [do] Governo 
Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-
2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 30 Abr 2021. 
 
15 
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de Entorpecente para Uso Pessoal e Posse de Objetos Destinados ao Plantio 
De Cannabis Sativa. Crime Do Art. 34 Da Lei N. 11.343/2006. Delito Autônomo. Não 
Configuração. Relatora: Min. Laurita Vaz, 14 de setembro de 2021. Disponível em: 
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 550.775 São Paulo. Penal. 
Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Próprio. Inadequação. Artigo 273, § 1º E § 
1º-B, I E V, Do Código Penal. Dosimetria. Pena-Base acima do Mínimo Legal. Maus 
Antecedentes. Condenação anterior pelo Art. 28 Da Lei 11.343/2006. 
Fundamentação Inidônea. Delito Sem Pena Privativa De Liberdade. Infringência 
legal que não Configura Reincidência ou Maus Antecedentes. Flagrante Ilegalidade 
Evidenciada. Writ Não Conhecido. Ordem Concedida de Ofício. Relatora: Min. 
Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 06 de fevereiro de 2020. Disponível em: 
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Recurso Especial. Direito Penal. Tráfico de Entorpecentes. Condenação anterior 
pelo delito do Artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da reincidência. 
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16 
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