Princípios Penais Constitucionais

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Princípios Penais Constitucionais (visão para concursos)
1. Premissas iniciais: princípios como normas e sua força normativa
O expositor (Francisco Menezes, advogado, mestre e doutorando em Direito Penal) propõe uma abordagem
objetiva dos princípios penais constitucionais (explícitos e implícitos na Constituição), com foco em sua
cobrança em concursos (provas objetivas, dissertativas e orais).
A primeira ideia central é que princípio é, para a maior parte da doutrina e da jurisprudência, espécie do
gênero norma. Assim, princípios possuem força normativa: não são meros valores orientadores do
legislador, mas parâmetros de validade. Quando estão na Constituição, podem servir para declarar a
inconstitucionalidade de uma norma legal. Logo, no caso concreto, princípios podem fundamentar
decisões no sentido de que determinadas regras ou interpretações não são válidas por violarem a
Constituição.
2. Diferença entre regras e princípios
2.1. Regras: casuística, subsunção e “tudo ou nada”
Segundo a doutrina majoritária apresentada, as regras: - destinam-se a situações concretas; - regem
condutas (o que pode e o que não pode ser feito); - aplicam-se pela lógica da subsunção (juízo de
adequação: a conduta se enquadra na regra, sim ou não).
Exemplo dado: o art. 121 do Código Penal (“matar alguém, pena de 6 a 20 anos”) é uma norma
incriminadora que funciona como regra (“não matarás”). Enquanto não ocorre homicídio, a regra permanece
“dormente”; quando ocorre, aplica-se mediante verificação dos elementos do tipo.
Quanto a conflitos, o conflito entre regras tende a ser resolvido pelo critério do “tudo ou nada”: aplica-se
uma regra em detrimento de outra. O expositor antecipa que, no conflito aparente de normas penais, o
ordenamento brasileiro utiliza critérios como especialidade, subsidiariedade, consunção e
alternatividade.
2.2. Princípios: normas estruturantes e ponderação
Os princípios, embora também sejam normas, diferenciam-se das regras porque: - não são criados para a
casuística nem para reger condutas específicas; - são normas estruturantes do ordenamento jurídico; -
funcionam como “normas sobre normas”, estabelecendo forma, limites e finalidades do sistema.
O expositor usa a ideia de que o princípio é uma “estrutura estruturante”: ele conforma o ordenamento e se
percebe “espalhado” na estrutura das regras, dando-lhes limite e forma.
O conflito entre princípios, diferentemente do conflito entre regras, não se resolve por exclusão total de um
deles. Em geral, resolve-se por ponderação de valores, admitindo-se que “um pouco de um princípio e um
pouco de outro” componham a solução do caso concreto.
2.3. Conflito entre regra e princípio
Quando há conflito entre uma regra e um princípio constitucional penal, prevalece a superioridade
hierárquica do princípio, pois as normas retiram seu fundamento de validade de normas superiores, e a
Constituição ocupa o topo. Assim, regra que viola princípio constitucional é inválida.
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3. Quantos princípios penais constitucionais existem? Divergências de classificação
O expositor destaca que há divergências doutrinárias sobre a quantidade e a forma de organizar os
princípios: - Juarez Cirino dos Santos: indicaria sete princípios penais constitucionais. - Paulo César
Busato: indicaria três princípios, vinculando-os a marcos históricos: - legalidade (Estado liberal de Direito), -
intervenção mínima (Estado social de Direito), - culpabilidade (Estado democrático de Direito). - Rogério
Sanches Cunha: trabalharia com lista mais extensa (menciona-se “18 princípios”), organizando-os em
conjuntos (princípios ligados à missão do Direito Penal, ao fato, ao agente e à pena).
A conclusão do expositor é que não se trata de “quem tem razão”, pois os autores frequentemente
descrevem as mesmas garantias com nomenclaturas e recortes diferentes. Busato, por exemplo, trataria
princípios ligados à intensidade da intervenção penal como subdivisões históricas da intervenção mínima.
Para fins de concurso, o expositor recomenda uma abordagem mais próxima à de Rogério Sanches Cunha:
diferenciar ao máximo cada princípio, pois as provas objetivas cobram distinções conceituais.
A partir desse ponto, inicia-se o estudo do princípio considerado marco da “modernidade penal”: o princípio
da legalidade.
4. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF)
4.1. Previsão constitucional e fórmula
O princípio da legalidade está explicitamente previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, com a
fórmula:
“
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
O expositor afirma que esse princípio é frequentemente cobrado em concursos, inclusive quanto às suas
origens históricas.
4.2. Origem histórica: Feuerbach, Baviera e Iluminismo penal
A formulação é atribuída a Feuerbach (grafado “feuerbach”, pronunciado “foyerbar”), que teria escrito a
fórmula em tratado de 1801. A primeira positivação em um código penal teria ocorrido no Reino da Baviera,
em 1813.
O expositor ressalta que Feuerbach não “criou do nada” o princípio: ele teria aglutinado em uma única
fórmula três prerrogativas individuais defendidas por autores iluministas na segunda metade do século
XVIII, especialmente após Beccaria.
A obra “Dos delitos e das penas” (1764), do Marquês de Beccaria, é apresentada como marco da
modernidade penal e do Iluminismo no Direito Penal: movimento de enaltecimento da razão humana como
fonte do conhecimento e combate à religião institucionalizada. Antes dessa modernidade, segundo o relato: -
crimes e penas eram previstos de forma aberta; - procedimentos eram inquisitoriais; - sanções eram
aplicadas com base em suplícios públicos; - criminalizações poderiam ser retroativas; - o direito poderia
ser interpretado com base em costumes; - a função do Direito Penal não era proteger bens jurídicos, mas
garantir a autoridade do soberano (que reinava por “direito divino”).
Nesse contexto, menciona-se a afirmação de Zaffaroni de que, por mais de um milênio, “Deus foi o único
bem jurídico”. O Iluminismo exigiria racionalizar a punição e transformar as leis, estabelecendo um campo
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de liberdade e racionalidade do indivíduo contra o poder punitivo estatal. A legalidade seria o “primeiro
grande passo” dessa transformação.
4.3. Conteúdo: reserva legal, anterioridade e taxatividade (lei escrita, prévia e certa)
O expositor afirma que Feuerbach aglutinou três garantias: - reserva legal, - anterioridade, - taxatividade.
Modernamente, costuma-se dizer que a normaincriminadora deve respeitar a “lei escrita, prévia e certa”.
Assim, qualquer norma que criminalize conduta sob ameaça de pena deve observar esses limites
constitucionais.
4.3.1. Reserva legal: necessidade de lei escrita e vedação do costume incriminador
A reserva legal implica que a criminalização depende de lei escrita (em regra, lei ordinária, ou lei
complementar quando a Constituição exigir). O expositor enfatiza que: - não pode haver costume
incriminador; - o juiz não pode fundamentar condenação em regras éticas, moralistas ou costumes
específicos para censurar alguém; - em uma sociedade democrática e pluralista, ninguém pode ser punido
por questões meramente morais ou éticas.
Ele admite, contudo, que costumes podem auxiliar na interpretação de normas incriminadoras quando
houver elementos normativos do tipo penal, mas isso não substitui a exigência de lei.
Medida provisória e matéria penal: regra constitucional e tolerância jurisprudencial
O expositor aborda questão recorrente em concursos: se medida provisória pode conter matéria penal. Ele
alerta que, em provas, a resposta tende a seguir o texto constitucional.
Cita-se o art. 62 da Constituição Federal, destacando a vedação:
“
“É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria (…) direito penal” (menção à alínea
correspondente no §1º).
Assim, alternativa que afirme, de modo simples, que medida provisória pode conter matéria penal tende a ser
considerada falsa, e a que diga que é vedada tende a ser verdadeira, por transcrever a Constituição.
Entretanto, o expositor afirma que o STF, nos últimos anos (menciona-se “últimos 20 anos”), tem tolerado
medidas provisórias com conteúdo penal quando se trata de normas permissivas ou ampliativas de
direitos, pois o princípio da legalidade protege o indivíduo contra o Estado e não pode ser usado em seu
desfavor. Exemplos mencionados: - Estatuto do Desarmamento: teria contido cláusula de abolitio criminis
temporária para quem entregasse arma até certo prazo, além de prazo para registro com facilitação
burocrática. Durante o prazo, a posse não seria crime, configurando norma penal de caráter benéfico. - Em
crimes contra a ordem tributária, menciona-se a existência de leis ordinárias prevendo extinção da
punibilidade pelo pagamento “a qualquer tempo”, e que tais causas teriam surgido originariamente por
medidas provisórias não declaradas inconstitucionais.
Conclusão apresentada: medida provisória com norma que prejudique o acusado seria claramente
inconstitucional; tolera-se, segundo o relato, apenas o conteúdo favorável.
4.3.2. Proibição da analogia in malam partem
No contexto de “lei estrita”, o expositor inclui a proibição da analogia in malam partem.
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Define-se analogia como forma de autointegração da norma jurídica diante de omissão legislativa: o
intérprete identifica lacuna e a preenche aplicando: - uma regra para situação semelhante (analogia legis),
ou - princípios gerais do direito (analogia iuris).
A analogia pode ser aplicada no Direito Penal somente para beneficiar o acusado, jamais para prejudicá-
lo.
Exemplo: não se pode aplicar a majorante do roubo por emprego de arma de fogo quando se trata de arma
de brinquedo. Embora o simulacro possa configurar grave ameaça (mantendo o roubo), não autoriza roubo
majorado. Aplicar a majorante seria analogia in malam partem.
O expositor diferencia analogia de interpretação analógica, que seria permitida quando a própria lei abre
cláusula exemplificativa, como na qualificadora do homicídio por “paga ou promessa de recompensa ou por
qualquer outro motivo”.
4.3.3. Anterioridade e retroatividade da lei penal benéfica (art. 5º, XL, CF)
A anterioridade significa que a lei penal não pode retroagir em prejuízo do réu. O expositor conecta esse
ponto ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, previsto no art. 5º, XL, da Constituição
Federal, citado como:
“
“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Assim, a lei penal só retroage quando favorece o réu.
4.3.4. Taxatividade: clareza do tipo penal e vedação de tipos vagos
O expositor afirma que, para Feuerbach, o mais importante desdobramento seria o princípio da
taxatividade, segundo o qual a norma penal deve definir de forma clara a conduta delitiva. Isso implica
rejeição de tipos penais vagos, incompreensíveis ou excessivamente abertos, pois a definição do que é
crime não pode ficar “a cargo do juiz”, sob pena de destruir a segurança jurídica.
Exemplo citado: a antiga Lei de Segurança Nacional (hoje revogada) teria trazido o crime de terrorismo
como “praticar atos de terrorismo”, o que seria inadequado por não definir o conteúdo do proibido.
O expositor relaciona a taxatividade à função de prevenção geral da pena (intimidação coletiva): só há
efeito preventivo se a população souber claramente o que é e o que não é crime. Sem clareza, não há
orientação segura sobre comportamentos lícitos e ilícitos.
Ao final, menciona-se que autores da parte especial, como “Bruno” (nome citado no áudio), sustentariam
violação à taxatividade em crimes como o do art. 147-B, por ser “tão amplo” que algumas aplicações seriam
de difícil compreensão, associando isso ao “direito penal simbólico contemporâneo”. O expositor, porém,
encerra indicando que essa seria “outra discussão”.
5. Encerramento do bloco
O bloco conclui com o fechamento da distinção entre regras e princípios e com o término do estudo do
princípio da legalidade, anunciando que, nos próximos blocos, serão analisados outros princípios penais
constitucionais.
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	Princípios Penais Constitucionais (visão para concursos)
	1. Premissas iniciais: princípios comonormas e sua força normativa
	2. Diferença entre regras e princípios
	2.1. Regras: casuística, subsunção e “tudo ou nada”
	2.2. Princípios: normas estruturantes e ponderação
	2.3. Conflito entre regra e princípio
	3. Quantos princípios penais constitucionais existem? Divergências de classificação
	4. Princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF)
	4.1. Previsão constitucional e fórmula
	4.2. Origem histórica: Feuerbach, Baviera e Iluminismo penal
	4.3. Conteúdo: reserva legal, anterioridade e taxatividade (lei escrita, prévia e certa)
	4.3.1. Reserva legal: necessidade de lei escrita e vedação do costume incriminador
	Medida provisória e matéria penal: regra constitucional e tolerância jurisprudencial
	4.3.2. Proibição da analogia in malam partem
	4.3.3. Anterioridade e retroatividade da lei penal benéfica (art. 5º, XL, CF)
	4.3.4. Taxatividade: clareza do tipo penal e vedação de tipos vagos
	5. Encerramento do bloco