Prévia do material em texto
DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL ECONÔMICO E AMBIENTAL 2 Sumário 1 – INTRODUÇÃO ....................................................................................... 4 2 –MEIO AMBIENTE .................................................................................... 5 2.1 – Conceito .............................................................................................. 5 2.2 - Legislação ambiental evolução normativa ........................................... 6 3 - Competência Legislativa Ambiental ........................................................ 8 3.1 - Competência exclusiva ........................................................................ 8 4 - RESPONSABILIDADE PELOS DANOS ECOLÓGICOS ........................ 9 4.1 - Dano e reparação ................................................................................ 9 4.2 - Tipos de responsabilidades ambiental ............................................... 10 4.3 - Direito penal econômico na esfera ambiental .................................... 11 ................................................................................................................... 11 5 - EFETIVAÇÃO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO NA ESFERA AMBIENTAL ......................................................................................................... 13 6 - O DIREITO PENAL ECONÔMICO ....................................................... 15 6.1 – Formação histórica ............................................................................ 16 6.2 - Conceito de Direito Penal Econômico ................................................ 21 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................... 27 3 FACUMINAS A história do Instituto Facuminas, inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender a crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós-Graduação. Com isso foi criado a Facuminas, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A Facuminas tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 4 1 – INTRODUÇÃO Nosso presente estudo terá como objetivo apresentar apontamento sobre a legitimação do direito penal econômico na esfera dos crimes ambientais, haja vista que o ambiente é uma garantia de direito difuso e coletivo, onde todos têm o dever de protegê-lo. Esta garantia ampara que gerações futuras e presentes possam desfrutar de forma sustentável, propiciando um equilíbrio entre homem e o próprio ambiente, e que este não seja degradado. Destaca também a relação da continuidade da espécie humana, em condição harmônica com o ambiente, minimizando assim, sua extinção. Nesse viés é também de suma importância, o papel do Estado, como ente democrático de Direito, o qual cria mecanismos para coibir de forma mais efetiva os infratores ambientais, resultando com isso meios processuais eficientes, tanto penal, quanto economicamente, os quais ao final dos meios processuais submetidos, são aplicados diretamente à sua maior vítima o Meio Ambiente. O estudo tem como intuito demonstrar uma breve e sucinta pesquisa doutrinária sobre o tema de legitimação penal econômica na aplicação de crimes econômicos contra o meio ambiente, para tanto foi necessário buscar magníficos entendimentos de doutrinadores conceituados no assunto, onde se pode ter um melhor esclarecimento 5 sobre o tema. A argumentação compõe-se de explanação sobre significação linguística de meio e ambiente, a história ambiental na evolução legislativa, as competências dos entes federados com referência ao objeto em epígrafe, suas modalidades, ênfase na responsabilidade pelos danos ecológicos, dano e reparação, quais responsabilidades decorrem dessa lesão, e o tópico principal: o que legitima a aplicação do direito penal econômico, com vistas a sancionar os crimes contra a ordem econômica ambiental. Um dos pontos interessantes sobre o último assunto foi compreender que apesar do direito penal econômico ter sua legitimação no estado democrático de direito, por intermédio do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, este não foi suficientemente capaz para produzir a efetiva tutela jurisdicional, sendo necessária a complementação de outros instrumentos que pudessem confirmar a defesa ao meio ambiente como direito difuso e coletivo, tendo como ápice a finalidade de propiciar um meio ambiente ecologicamente equilibrado e sustentável as presentes e futuras gerações. 2 –MEIO AMBIENTE 2.1 – Conceito A palavra meio e ambiente são sinônimos linguísticos, ambiente, AURÉLIO (2001, p.38), assim elucida: “Aquilo que cerca ou envolve os seres vivos e/ou as coisas”, nesse mesmo contexto AURÉLIO (2001, p.454), afirma que meio é: “Lugar onde se vive; ambiente”. Mas para que houvesse uma maior valoração textual quanto aos recursos naturais na sua órbita natural, artificial e cultural, permitiu-se o acúmulo das respectivas palavras, Meio Ambiente, tendo como objetivo único, o auxílio a uma interpretação reforçada à integração de todos os elementos da natureza, dando mais ênfase ao assunto. 6 Em relação à sua interpretação linguística, SILVA (2004, p.20), entende que: “O ambiente integra-se, realmente, de um conjunto de elementos naturais e culturais, cuja interação constitui e condiciona o meio em que se vive.” Tudo que faz parte do dia-a-dia do homem, seus atos bons ou ruins, real consequências serão revertidas como resultado de suas próprias ações, podendo ter como efeito a sua permanência ou extinção. 2.2 - Legislação ambiental evolução normativa A normatização da legislação ambiental no início de sua criação não tinha uma proteção acirrada, na qual temos atualmente, pois, imaginava-se que a fonte natureza era inesgotável e imutável, com o passar dos séculos, pode-se perceber que nada é inerte, tudo se transforma, na maioria dos casos essa metamorfose é mais célere, devido à ação humana. O meio ambiente ao ser modificado, pode ser implacável com os seus opositores, este, portanto, terá que buscar um equilíbrio sustentável com a natureza mãe. 7 Hoje, como direito fundamental da dignidade da pessoa humana, mas de lá para cá, houve-se muitas transformações, SILVA (2004, p.34), esclarece, Basta, aqui, apenas lembrar que a primazia cabe à Constituição da Bulgária (...) Contudo, foi a Constituição Portuguesa de 1976 que deu formulação correta ao tema, correlacionando-o com o direito a vida. A legislação brasileira não foi diferente na sua evolução, detentor de grandes recursos naturais, mas singelo em sua tutela ambiental, em época vigente ao princípio individualista e patrimonial, surgiram no Código Civil, à proteção ao meio como direito privado, de acordo com SILVA (2004, p.35), Foi, contudo, neste contesto que surgiram as primeiras normas protetoras, mas de incidência restrita, porque destinavam a proteger direito privado na composição dos conflitos de vizinhança. Tivemos várias legislações pertinentes,até chegarmos à específica, tais como: Código Florestal; Código de Águas e o Código de Pesca, mas foi na constituição cidadã a ápice de existência, inserida constitucionalmente na Ordem Social, esta tendo como primazia o trabalho, o bem-estar e a justiça social. De acordo com SILVA (2004, p.46), nesse ponto, elenca que: A Constituição de 1988 foi, portanto, a primeira a tratar deliberadamente da questão ambiental. Pode-se dizer que ela é uma Constituição eminentemente ambientalista. Assumiu o tratamento da matéria em termos amplos e modernos. Traz um capítulo específico sobre o meio ambiente, inserido no Título da “Ordem Social” (Capítulo VI do Título VIII). O Direito ao meio ambiente prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, dispõe o seguinte: Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo- se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 8 Assim, para que o ser humano possa efetivamente desfrutar de uma vida realmente digna, insere-se como instrumento norteador de sua felicidade, o fundamental direito ao meio ambiente, um meio saudável que terá que ser protegido por todos, partindo da primazia de que ele é o melhor guardião do que um dia foi o início de sua própria existência. 3 - Competência Legislativa Ambiental 3.1 - Competência exclusiva O Brasil instituído de estado democrático de direito e república federativa, compõem- se de União, Estado, Distrito Federal e Municípios, sendo as competências autônomas entre si, as matérias de cunho ambiental segue o mesmo princípio, de acordo com Silva temos: “competência material exclusiva, competência material comum, competência legislativa exclusiva e competência legislativa concorrente”. O Doutrinador MACHADO, (2011, p.121) assim esclarece: O meio ambiente – assim especificamente denominado pela Constituição – está previsto como sendo de competência da União, dos Estados e do Distrito Federal, de forma concorrente (art. 24). Como competência comum para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão previstos a proteção do meio ambiente e o combate à poluição em quaisquer de suas formas (art. 23). Portanto, todos estão incumbidos dentro das suas respectivas competências a proteger o meio ambiente, para que efetivamente geração futura e presente possam desfrutá-los de forma sustentável, como direito difuso e coletivo. Direito difuso: Bem de uso comum do povo, é dever do Estado protegê-lo; Direito coletivo: é a forma utilizada no direito ambiental, na maioria das vezes, como forma de proteção desse direito difuso, na forma da ação civil pública, instituída por lei infraconstituicional. 9 MACHADO, (2011, p.140) tem uma melhor ênfase em seu ensinamento, assim aduz: O Poder Público e a coletividade deverão defender e preservar o meio ambiente desejado pela Constituição, e não qualquer meio ambiente. O meio ambiente a ser defendido e preservado é aquele ecologicamente equilibrado. 4 - RESPONSABILIDADE PELOS DANOS ECOLÓGICOS 4.1 - Dano e reparação O dano ao meio ambiente consiste em condutas lesivas oriundas de pessoa física ou jurídica, que causem prejuízo, que enseja reparação consistente na recomposição do “status quo ante” ou numa importância em pecúnia, Silva (2004, p.299) esclarece, “Dano ecológico é qualquer lesão ao meio ambiente causada por condutas ou atividades de pessoa física ou jurídica de Direito Público ou de Direito Privado”. A CF/88 trouxe ainda a questão da responsabilidade civil objetiva, isto é, não importa quem praticou ou realizou a poluição, isto porque a poluição tem que ser atividade humana, mas sim que o resultado dessa atividade, deverá ser restaurado, substituído ou pago, na maioria dos casos, a reparação não retornará o meio ambiente ao estado anterior, causando prejuízo imensurável à humanidade, corroborando com este pensamento me refiro ao mestre MACHADO (2011, p.369): A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar. A responsabilidade sem culpa tem incidência na indenização ou na reparação dos “danos causados ao meio ambiente e aos terceiros afetados por sua atividade” (art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81). Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa. Procura-se quem foi atingido e, se for o meio ambiente e o homem, inicia-se o processo lógico-jurídico da imputação civil objetiva ambiental. Só depois é que se entrará na fase do estabelecimento do nexo de causalidade 10 entre a ação ou omissão e o dano. É contra o Direito enriquecer-se ou ter lucro à custa da degradação do meio ambiente. O dano ambiental tem dupla fase, os efeitos decorrentes da conduta lesiva alcançam tanto o homem, como o próprio ambiente, neste sentido o art. 14, § 1º, da lei 6.938/1981, e art. 20 da lei 11.105/2005, afirmam que a responsabilidade dos agentes infratores será solidária, podendo nestes casos ser interposta a ação civil particular juntamente com ação civil pública, conforme entendimento dos Tribunais. Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: (...) § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Art. 20. Sem prejuízo da aplicação das penas previstas nesta Lei, os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e a terceiros responderão, solidariamente, por sua indenização ou reparação integral, independentemente da existência de culpa. 4.2 - Tipos de responsabilidades ambiental A responsabilidade ambiental pode ser na esfera penal e administrativa, estas não obsta a reparação pelos danos causados, Silva (2004, p.312) deixa claro quando comenta em sua obra: 11 Art. 225, § 3º, da Constituição: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentes da obrigação de reparar os danos causados. Lei 6.938, de 31.8.1981, art. 14. § 1º: Sem prejuízo das penas administrativas previstas nos incisos do artigo, o poluidor é obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiro, afetados por sua atividade. Nem sempre é simples a verificação do agente causador do dano, em alguns casos sendo complexo determinar de quem é a culpa, neste caso afirma SILVA (2004, p. 315) “de que a responsabilidade por dano ambiental se aplicam as regras da solidariedade entre os responsáveis, podendo a reparação ser exigida de todos e de qualquer um dos responsáveis”. 4.3 - Direito penal econômico na esfera ambiental Legislar sobre matéria penal é exclusividade da União, o meio ambiente tem em sua tutela penal, princípios norteadores tais como o da precaução e prevenção que auxiliam os instrumentos de Política Nacional do Meio Ambiente no Brasil, a garantir que as futuras gerações possam além de ter uma vida sadia, um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por outro lado, ninguém responderá por crime,ou mesmo executar sua reparação, se este não estiver tipificado em lei, respeitando 12 assim o princípio da reserva legal, SIRVINSKAS (1998, p. 11) tem informação clara sobre o assunto. A tutela penal, no direito penal moderno, deve ser reservada à lei, partindo- se do princípio da intervenção mínima no Estado Democrático de Direito. Tal tutela deve ser a ultima ratio, ou seja, só depois de se esgotarem os outros mecanismos intimidatórios (civil e administrativo) é que se procurará, na tutela penal, a eficácia punitiva. Para o meio ambiente o melhor seria que o infrator causador do dano o restabelecesse ao estado de antes, mas como na maioria das vezes fica evidente que essa reparação se torna irreal, porque em alguns casos ela é irreversível, contudo a Lei Maior traz no inciso VI, do Capítulo I “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica” inserida no TÍTULO VII – “Da Ordem Econômica e Financeira” a legitimação da tutela penal econômica como forma expressiva a coibir conduta repressiva ambiental. A Constituição Federal assim determina: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação. Nesse contexto, tem o estado tutelado de forma a aplicar a multa como sendo um dos meios processuais de proteção ambiental, a lei 12.403, de 4 de Maio de 2001, trouxe uma efetivação de tutela jurisdicional, podendo o magistrado no caso concreto, aplicar fiança significativa, com intuito de empregá-la na reparação do dano, Silva (2004, p.318) esclarece de forma sucinta o assunto. A responsabilidade pelos danos ambientais apura-se por meios processuais, segundo o princípio da legalidade e princípio da garantia de acesso à jurisdição. Mas, se os meios processuais constituem, por regra, um sistema 13 de controle sucessivo de proteção ambiental, algumas vezes podem também servir de instrumentos de controle preventivo, nas hipóteses em que se admite a tutela cautelar, como na ação popular, ou ação cautelar destinada a evitar o dano ambiental (Lei 7.437, de 1985, art. 4º). O Estado tem aplicado o direito penal econômico contra os crimes de ordem econômica ambiental, mas a questão é: Será que esse instrumento está trazendo efetivação de tutela ou está apenas executando a atividade juriscidional do Estado Democrático de direito. 5 - EFETIVAÇÃO DO DIREITO PENAL ECONÔMICO NA ESFERA AMBIENTAL As críticas quanto à efetivação desse direito penal secundário são variadas, visto que muitas das vezes, aplica-se a multa, porém em consequência da garantias constitucionais assegurando o devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, os processos encontram-se em vias de recursos intermináveis nos tribunais da República Federativa Brasileira, não chegando a real efetivação da tutela jurisdicional. As multas têm valores suntuosos em primeira vista, mas se olhar de maneira crítica, pode se perceber que esse não é o caminho, como já salientado, o resultado dessa responsabilidade, no final das contas, vão se tornar em valor irrisório, diante da destruição significativa do bem tutelado, porque está em jogo, a própria qualidade de vida, não basta viver, é preciso viver com dignidade. Porém, o estado é detentor do aparato intimidador, este procurou meios para atingir os reais interesses dos infratores, nesse mundo capitalista em que vivemos, é claro que há uma disputa acirrada para alcançar o topo dos mais abastados, nada contra o progresso e o desenvolvimento, a questão é: as pessoas não medem consequências dos meios utilizados para se chegar aos seus objetivos, quer enriquecer a custa do meio ambiente, isso é inadmissível, é claro que toda regra existem exceções, existem pessoas compromissadas com o bem estar de todos, 14 infelizmente é minoria, tanto que existem conferências e mais conferências, com a difícil missão de se chegar a um ponto comum. Nesse sentido o estado tem cerceado o direito desses infratores, impedindo financiamento, participação em licitações públicas, exigindo uma burocratização para funcionamento das suas atividades, ou seja, é grande a lista de exigências, porém tem tido uma melhor resposta de efetivação do bem tutelado. Outra forma efetiva é a recuperação imediata do meio danificado, é melhor que a mata destruída ou rios poluídos sejam recuperados imediatamente, que poderão ser usados de forma sustentável pelas gerações futuras, do que no futuro ter recursos financeiros, mas não ter a mata e nem rios para serem recuperados. Além desse colossal prejuízo, com um sistema estatal corrompido, que contribui de forma negativa, que emperra o desenvolvimento da nação, um exemplo é a pretensão de aprovação do Projeto de Emenda Constitucional (Pec37), que obsta o Ministério Público dentre outros órgãos, ao direito de investigar os representantes do povo brasileiro, justamente porque a Instituição do Ministério Público possui garantias constitucionais, tais como a vitaliciedade, a inamovibilidade, que propiciam meios de não se intimidar com o poder político e econômico dessas pessoas inescrupulosas, Não podemos perder as esperanças, temos uma arma potente nas mãos, o voto, com ele podemos mudar nossa história. Conclui-se que não basta criar mecanismos e leis que não tenham aplicação efetivas, além da atividade jurisdicional, é preciso que os resultados sejam efetivos, assim, os cidadãos poderão desfrutar de um meio ambiente equilibrado, bem de uso comum, sustentável para as presentes e futuras gerações, contando com um desenvolvimento real e consequentemente com sociedades modernas, preocupadas com o futuro sustentável e com a preservação da raça humana. Precisamos sim, de efetividade na tutela jurisdicional do Estado para que a legislação em vigor seja cumprida na íntegra, e em sua essência, trazendo equilíbrio ambiental, pois o bem maior a ser tutelado, o ambiente, é de todos, e por todos, portanto, é obrigação da coletividade, poder público, sociedades, empresas etc, promover a 15 defesa deste direito difuso e coletivo, para que assim, a realidade sustentável possa ser vivida e visualizada por todos, indistintamente. A legitimação do direito penal econômico na tutela de crimes ambientais é de fundamental importância, visto que o Estado não poderia aplicar sanções sem a devida legalidade, porém a sua intervenção não tem proporcionado a devida efetivação do que o meio necessita, seus resultados tem sido insatisfatórios, não se busca valores exorbitantes como sanção penal, o que se busca é a imediata tutela ambiental, o óbvio é preservar o que existe, para que efetivamente possamos ter meio ambiente a ser preservado para toda a humanidade. Abordaremos sobre o Direito Pena Econômico. 6 - O DIREITO PENAL ECONÔMICO Ao longo de todo o desenvolvimento do Direito Penal, verifica-se em diversos momentos sua utilização para sancionar condutas contrárias a determinados interesses e valores que se aproximavam da seara econômica atual. Segundo Joyce Roysen, é possível dizer que a criminalidade ligada à atividade econômica, entendida em sentido amplo, como as atividades de produção e trocas sociais, existe desde que o homem é homem e vive em sociedade, recebendo tratamento diferenciado (maior ou menor formalidade) conforme o período histórico sobre o qual nos debruçarmos e refletirá em suas disposições os valores e a cultura da época e do povo que o produziu. Nesse sentido, é possível verificar ainda na antiguidade a vinculação entre condutas lesivas aos credores e o uso de sanções de natureza penal. Porém, afirma-se que o DireitoPenal Econômico surge, enquanto sistema, apenas na virada do século XIX para o XX, não sendo possível se falar em tal matéria em períodos anteriores. Isto se dá em razão da delimitação dos bens jurídicos estar voltada, até então, apenas a questões de individualismo, ou seja, eram usados somente ordenamentos estruturados sobre a proteção de interesses individuais. 16 6.1 – Formação histórica Ao desenvolver um escorço histórico, Luciano Anderson de Souza elenca quatro fases históricas sobre o desenvolvimento do Direito penal Econômico: Primeira Fase: Casuísmo Legislativo; Segunda Fase: Proteção ao Liberalismo; Terceira Fase: Estado do Bem-Estar Social; Quarta Fase: Retração do Papel do Estado. A fase do Casuísmo Legislativo corresponde ao período iniciado na Antiguidade (Século III A.C) até o Século XVIII. Pode-se dizer que a característica comum de todo esse longo contexto histórico é que há na utilização do controle penal de assuntos de interesse da economia erro sentido de busca por correção de situações pontuais, sem sistematização ou uma lógica evolutiva, quer legislativa ou dogmática. Analisando alguns pontos essenciais desse período, afirma Joyce Roysen que o direito romano já trazia em seu bojo punições muito severas para a prática de preços abusivos, especulação e ilícitos na importação e exportação de produtos dentro das fronteiras do Império. Ainda no concernente ao direito romano, Klaus Tiedmann afirma que havia o castigo penal sobre as condutas de especulação de preços e monopólio 17 para assegurar o aprovisionamento de cereais, bem como sobre as infrações à proibição de exportação de armas e aço. Sobre esse período de casuísmo legislativo, anota Joyce Roysen que o direito canônico, influente em diversos momentos da história, sempre condenou práticas de usura, afinal, entende que a cobrança de juros significa uma forma de taxação sobre o tempo, o qual se constitui como um elemento sagrado. Consequentemente, tal elemento estaria fora do alcance das mãos humanas. Aponta, ainda que ao longo dos séculos seguintes não fora diferente, pois as transformações sociais, cada uma do seu jeito, traziam consigo novas condutas valoradas como ilícitas na seara das atividades econômicas e eram sancionadas por meio do Direito penal Assim, afirma que antes mesmo da formação dos Estados modernos, já se verificava a criminalização da falsificação de moeda, pois esta foi elemento fundamental nos processos de unificações. O mesmo ocorre no período das grandes navegações, no qual a falsificação podia ser punida com a morte na fogueira ou o confisco de bens. Verifica-se, ainda, nessa época, a revisão para delitos como o roubo ou a apropriação indébita de aves e escravos, previstos no Código Penal das Ordenações Filipinas do Reino de Portugal e que vigeu aqui por longos anos. Na segunda fase, Proteção ao Liberalismo, verifica-se, com a estruturação do modelo econômico do Estado-nação, que a liberdade econômica corresponde ao poder de conquistar novos consumidores e mercados. Porém, o resultado da livre atuação dos agentes resultou em acúmulo e concentração de capitais e monopólio, situações contrárias aos fundamentos do sistema. Nesse período, incentivados pelo movimento codificador, países influenciados pelo liberalismo e pela ideologia das Revoluções Francesa e Industrial passaram a criminalizar as especulações comerciais (a França edita em 1810 seu Código Penal, assim como a Bélgica no ano de 1867 e a Itália em 1899). Desse mesmo período verifica-se a proteção ao consumidor foi assegurada no domínio dos preços, por leis sobre a taxation em certos produtos e pela célebre lei du Maximum. Luciano Anderson de Souza anota que em 1890 fora promulgada nos 18 Estados Unidos a Sherman Act, lei que abordou pela primeira vez aspectos antitruste em solo americano. A terceira fase, alcunhada de “Estado do Bem-Estar Social”, corresponde ao surgimento desse modelo estatal por meio de uma “sistemática centralização do regramento econômico, com vistas à proteção de economias nacionais fragilizadas, utilizando-se amplamente o Direito penal para tanto”. Luciano Anderson de Souza expõe que esse período se inicia com a Primeira Guerra Mundial, fato este que, para Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, é o marco inicial da história do Direito Penal Econômico. Afirmam os autores portugueses que Este acontecimento, pelos conflitos sociais que o acompanharam, pela necessidade de direcção e mobilização da economia para os esforços da guerra, obrigaram o Estado a assumir o papel de responsável maior pelo curso da vida económica, dirigindo-o, conformando-o e defendendo-o. Isto obrigou ao esquecimento – que seria definitivo e irreversível – do modelo liberal de separação entre o direito e a economia, o Estado e a sociedade. E criaram-se, por outro lado, os pressupostos do recurso ao direito penal (econômico) como meio preferencial de defesa do modelo econômico querido pelo Estado. Ademais, ao período posterior a Primeira Grande Guerra somou-se uma violenta crise econômica, a qual repercutiu em um movimento de intervenção da economia para a construção de um Estado social, do qual a Constituição de Weimar é exemplo: As carência provocadas pela guerra levaram (em 1914) às leis que autorizaram o bundesrat a tomar as medidas consideradas necessárias em matéria econômica e, em especial, no domínio dos preços (máximos). Seguiu-se a proliferação quase incontrolada de normas administrativas de direcção da vida econômica que recorriam (abusivamente, por vezes) às sanções penais como garantia de eficácia e de prevenção. Só em matéria de luta contra formas especulativas (Kriegswuchergesetze) foram publicadas mais de quarenta mil disposições penais, que depois veriam a sua vigência prolongada para além do termo da guerra na forma de leis reguladoras dos preços. A mudança de condições e de horizonte político, econômico e social nos quadros da República de Weimar determinou o aparecimento de leis 19 visando a ―socialização de certas matérias primas (v.g., a potassa) e proteger a posição da Alemanha no comércio internacional. Outros sectores da vida econômica suscitaram a intervenção estadual e levaram à inflação de sistemas sancionatórios por parte das autoridades administrativa (Ordnungsstrafen). O decreto contra o abuso do poder econômico (a KVO de 1923) é um caso típico da legislação (penal) econômica da República de Weimar que historicamente surgiu como um estado econômico (Wirtschaftsstaat). Destaca-se ainda que os Estados Unidos da América também necessitaram de uma modificação no paradigma do tratamento da economia, especialmente pela crise sofrida com a quebra de 1929. Neste compasso, o presidente americano Franklin Delano Roosevelt propôs uma política conhecida como New Deal, a qual era influenciada diretamente pelas ideias de John Maynard Keynes. Ademais, apura-se que a normatização da esfera econômica mesclou-se com a elaboração de diplomas penais, ocorrendo certa confusão entre as duas searas. A quarta fase elencada por Luciano Anderson de Souza, chamada “Retração do Papel do Estado”, surge após um novo período de crise vivenciado pelos Estados Unidos da América. Na verdade, no espaço temporal entre a Segunda Guerra Mundial e a Guerra do Vietnã, o EUA viveu um momento de prosperidade econômica. No final da década de setenta, o governo americano passa a sofrer com algumas crises resultantes de fatores como a Guerra do Vietnã, a crise no petróleo e seus efeitos na economia mundial, bem como o escândalo Watergate. No início da década de 80, Ronald Reagan assume como presidente dos EUA e, em harmonia à política de Margareth Thatcher, é adotada uma política de redução do intervencionismo na economia. Nesse período, o Estado busca apenas gerenciar osatores econômicos com vistas à assecuração do modelo vigente, sem interferir de forma mais significativa no mercado, que deve funcionar livremente, mas isso não implicou na redução do uso do Direito Penal sobre a economia. Simultaneamente a estes fatos, verifica-se na Alemanha um movimento de reforma penal voltado à esfera econômica. Conforme afirma Hans Achenbach, o boom econômico vivido pela República Feral Alemã, com a sua reconstrução após a Segunda Guerra Mundial, sempre esteve vinculado ao uso 20 de normas penais, sendo dessa época a institucionalização de um movimento formalizador do Direito Penal Econômico naquele país. Salienta-se que nesse período o capitalismo passa a dominar todos os aspectos da vida social com uma alternância cada vez mais acentuada nas relações de trocas, não apenas em microrregiões, mas em um espaço global. Nesse contexto global, são apurados novos riscos, propiciadores de fraudes, falências e desvios que atingirão toda a economia mundial, como, por exemplo, os casos Enron, WroldCom e Parmalat. Esses casos de repercussão mundial fizeram com que se modificasse o entendimento da tutela sobre as relações econômicas. Assim, desde a década de noventa, tem se vivenciado um período de aumento da tutela da economia por meio de normas penais. O ordenamento jurídico-penal brasileiro acompanhou esse processo histórico de perto. Até o século XX, poucos crimes possuíam vinculação às atividades econômicas. Como aponta Luciano Anderson de Souza, à época das Ordenações Filipinas, punia-se a falsificação de moedas e as fraudes empreendidas por ourives. Ainda enquanto colônia de Portugal, verifica-se a existência de crimes tributários, como bem anota Angelo Alves Carrara, sendo o contrabando de pau-brasil o primeiro delito tributário existente em terras brasileiras. Posteriormente, passou-se a tutelar penalmente o contrabando de escravos, além da extração clandestina ou então não declarada do ouro. A falsificação de moedas e a falência também foram objetos de incriminação do Código do Império (1830) e do Código Republicano (1890). Somente no Século XX, em razão dos movimentos acima expostos, é que se inicia a preocupação com uma tutela específica da economia. Assim, na década de trinta do século passado, verificou-se a incriminação de falsificação de moedas e dos crimes contra a liberdade de trabalho (arts. 239 a 244 e 204 da Consolidação das Leis Penais, respectivamente), sendo da mesma década a lei que proibia a usura (Dec. 22.626/33). Em 1938, com o Decreto-Lei 869, passou-se a proteger os abusos do poder econômico em razão dos interesses do consumidor. Já o Código de 1940 trouxe a criminalização do contrabando e da falsificação de moeda. Nos anos seguintes 21 exsurgiram inúmeras leis, merecendo menção as seguintes normas: Lei 1.521/51 (crimes contra a economia popular); Lei 4.729/65 (crimes de sonegação fiscal); Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional); Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor); Lei 8.137 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo); Lei 8.176/91 (modalidades de crimes contra a ordem econômica); Lei 8.666/93 (Lei de Licitações); Lei 9.605/98 (crimes ambientais); Lei 9.613/98 (crimes de lavagem de dinheiro, atualmente modificada substancialmente pela Lei 12.683/2012); Lei complementar 105/2001 (delitos contra o sigilo das operações de instituições financeiras); Lei 10.303/2001 (crimes contra o mercado de capitais) 298; e, Lei 11.101/2005 (Lei de Falências). Assim, apura-se que a tutela penal de aspectos de interesse econômico tornou-se objeto de reiterada previsão legislativa, criando novas situações jurídicas. Por tal razão, pode-se afirmar que o Direito Penal Econômico foi, para o Direito Penal, a maior novidade do século XX, sobretudo em razão da enorme gama de possibilidades de sanção e seus efeitos, introduzidos por aquela ciência. Não obstante o cômputo dos dados históricos e legislativos, verifica-se que este movimento de incriminação da economia se deve a outros elementos de grande importância notadamente os estudos de criminologia. 6.2 - Conceito de Direito Penal Econômico De acordo com Klaus Tiedemann, existem quatro possíveis abordagens para conceituar o Direito penal Econômico. A primeira se baseia em uma perspectiva processual-criminalística. Para esta abordagem, os delitos econômicos são delitos patrimoniais puros com complexidades processuais (probatórias). Neste sentido, os problemas do Direito Penal Econômico seriam solucionados pela adoção de mediadas relativas ao pessoal, aos recursos materiais e às questões de organização. Verifica-se que a expressão criminalística está vinculada à estruturação dos organismos de investigação e persecução penal, os quais, realmente, detêm 22 problemas estruturais. Porém, esta perspectiva não consegue explicar a particularidade dos delitos patrimoniais como verdadeiros crimes econômicos. A segunda abordagem tenta conceituar o Direito Penal Econômico sob um viés criminológico. Conforme preceitua Tiedemann, as concepções que partem de aspectos criminológicos se baseiam, em parte, nas repercussões geradas pelos delitos econômicos e, em parte, no abuso da confiança necessária ao tráfego das operações econômicas. Essa confiança não deve ser entendida como uma confiança individual dos agentes do mercado considerados de forma pessoal (individualizada), mas como uma confiança institucionalizada. Um sistema institucionalizado nas relações de confiança do tráfego econômico se aproxima muito dos sistemas de peritos anteriormente referidos. Nessas relações, o consumidor moderno deve confiar necessariamente na qualidade dos alimentos e objetos de primeira necessidade, já que individualmente não possui mecanismos de controle dessa qualidade. Ademais, a perspectiva criminológica destaca as características do autor definido por Sutherland como uma pessoa de alta reputação social que pratica delitos no exercício de sua profissão. A terceira perspectiva se vale de uma conceituação jurídico-dogmática. Sob este aspecto, o Direito Penal Econômico é conceituado pela natureza supraindivual dos bens jurídicos tutelados. Nesse mesmo sentido, Gunther Arzt se atenta ao fato de que a natureza do bem jurídico é fundamental para a classificação dos tipos penais. Afirma Arzt que os crimes contra a coletividade são, mais difusos e mais dificilmente arroláveis. A razão está no fato de que Estado, coletividade, interesses coletivos e interesses de instituições públicas especiais são dificilmente dissociáveis uns dos outros. A quarta abordagem trata da conceituação do Direito Penal Econômico pelos instrumentos das relações empresariais como objeto de proteção, porém esta abordagem está atrelada à terceira. Segundo Tiedemann, o ponto de vista baseado nas considerações dogmático-penais dos bens jurídicos tutelados se complementa 23 por meio da proteção dos instrumentos das relações comerciais, que são utilizados de forma abusiva na realização de delitos econômicos. No entanto, a apresentação das abordagens não satisfaz totalmente o problema da conceituação do Direito Penal Econômico. Elas demonstram algumas características do sistema sem delimitar um conceito válido. Ademais, interessante relatar que em estudo anterior ao desenvolvimento de seu “Manual de Direito Penal Econômico”, o próprio Tiedemann mesclava esses critérios sob a égide de um conceito amplo de Direito Penal Econômico. Metodologia parecida foi utilizada por Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade. Para os autores portugueses é possível conceituar o Direito Penal Econômico por meio de três critérios: criminológico, criminalístico e eclético. O criminológico, como já mencionado acima, delimita o conceito desses crimes nas qualidades do agente. Segundo os autores, tal fundamentoé facilmente criticado, pois enquanto não houver ideias seguras sobre as formas, frequência, etc. da criminalidade econômica, todo o conceito de Direito Penal Econômico será, pelo menos, provisório. O da perspectiva criminalística, parte dos mesmos argumentos utilizados por Tiedemann. Assim, verifica-se o Direito Penal Econômico como uma área em que os delitos só podem ser investigados e julgados mediante processos especiais, por policiais e magistrados dotados de conhecimento a moderna vida econômica e mediante o dispêndio de avultas quantias. Isso se daria como consequência da natural complexidade dos delitos econômicos. Logo, partir-se-ia de um conceito que se baseia na dificuldade de atuação dos mecanismos tradicionais de repressão, o que não parece ser um critério seguro, principalmente pelo fato de que não são apenas os delitos econômicos de difícil investigação. Inúmeros são os casos em que se verificam a utilização e o desenvolvimento de novos e complexos meios de perícia criminal. Contudo, a ideia central deste critério é a de fomentar a delimitação da atuação do Direito Penal Econômico para as condutas que naturalmente mereceriam tais modelos especiais de procedimento. 24 Por fim, os autores indicam um critério eclético, o qual definiria o Direito Penal Econômico em razão dos valores inerentes às relações empresariais. Assim, o delito econômico seria definido em função duma violação da confiança em que se assenta a vida econômica e sem a qual esta não é possível. Nesta perspectiva, a confiança se converte no bem jurídico tutelado pela norma. Figueiredo Dias e Costa Andrade se atentam ao problema de delimitar um bem jurídico penal com um conceito tão vago e afirmam que uma solução intermediária seria adotar um conceito de delito econômico no qual esteja contida a violação de confiança como algo vigente na vida econômica acrescentada da lesão a um bem jurídico que seria a ordem econômica, a vida econômica, etc. A dificuldade de um conceito seguro decorre das características desse modelo de intervenção estatal na economia. Como aponta Wiliam Terra de Oliveira, o dinamismo, originalidade e instabilidade são marcas próprias do Direito Penal Econômico, daí, então, reforçar a ideia de que conceituar o Direito Penal Econômico seja uma tarefa árdua e que parece, no mínimo, algo controvertido. Nessa esteira, Klaus Tiedemann apurou que os conceitos não são claros nem unívocos, especialmente quando se utiliza de pesquisas comparativas entre ordenamentos estrangeiros. Por exemplo, quando os espanhóis falam de << delitos econômicos>>, os ingleses de >,os franceses de <>, os suecos de ökonomisk brotsliget>> e os alemães de << Wirtschaftsdelikte>>, não se alude ao mesmo assunto. Esta evidente discrepância obstaculiza o desenvolvimento científico, o intercâmbio de experiências e o desenvolvimento das reformas penais; o que justifica que aqui intencionamos precisar o alcance desses conceitos fundamentais. Ao analisar o tema, Eduardo Novoa Monreal expõe que é realmente difícil uma ideia unívoca de delito econômico, pois os valores selecionados pelo ordenamento econômico variam de país para país, de sistema para sistema. 25 Percebe-se que o Direito Penal Econômico não é um novo ramo do Direito Penal, tampouco pode-se afirmar que esteja numa situação de autonomia científica do Direito Penal tradicional. O que se verifica é o processo lógico de desenvolvimento social, econômico e cultural em razão do constante evoluir das relações humanas, isto é, como os atuais valores sociais são distintos daqueles existentes quando da formação dos Estados modernos, certamente os valores objeto de tutela penal também sofrerão ampliação ou modificação. A isso se atribui processo pendular de migração de áreas jurídicas, sob o qual se verifica a incidência dos delitos econômicos praticados por ou no contexto de uma empresa. Conforme afirma Bernd Schünemann que a criminalidade de empresa constitui a parte mais importante da criminalidade econômica, motivo pelo qual as flexibilizações apontadas não podem ser aceitas de forma desmedida, exige-se a necessidade de se reafirmar as garantias penais, sob o risco de imposição de um Direito Penal ainda mais desagregador e seletivo. Portanto, conclui-se que os princípios formadores do Direito Penal são, e deverão continuar sendo, os filtros seguros de delimitação metodológica das técnicas de punição na seara penal. O discurso de modernização deve ser refutado se propor qualquer nível de mitigação dos princípios formadores do Direito Penal. Não apenas a Gesamtstrafrechtswissenshaft, enquanto ciência autônoma no campo das ciências jurídicas, depende da preservação destes institutos, mas também o cidadão para não ter de se submeter ao totalitarismo estatal. Para uma efetiva atuação penal na seara econômica, é preciso modificar as normas aplicadas às relações empresariais, tributárias e trabalhistas, ou seja, fechar o cerco para os agentes econômicos nas searas de competência originária da matéria. Somente após tais instâncias falharem é que se poderá cogitar um aumento da intervenção penal. A proposta de utilização de meios alternativos como o Direito de Intervenção somente se materializará de forma efetiva se o ideário de ultima ratio do Direito Penal for o norte delimitador das políticas criminais. Afinal, não se produz justiça social (no 26 sentido de promoção do desenvolvimento e equiparação de condições sócio- econômicas) por meio do Direito Penal. Não se pode renunciar às garantias penais historicamente conquistadas. Elas são a barreira intransponível imposta ao poder estatal. Sem elas, certamente, cair-se-ia no abismo profundo e escuro das masmorras medievais e o Direito Penal voltaria a usar os trajes de carrasco, legitimando-se, por conseguinte, o abandono do referencial humano enquanto norte de todo o sistema jurídico. A busca por justiça não pode servir de ferramenta para ceifar direitos dos cidadãos. Tal situação modifica o verdadeiro significado da palavra e, como bem alerta Amartya Sen, o uso excessivo do conceito de justiça acaba por reduzir a força da ideia quando aplicada às terríveis privações e desigualdades que caracterizam o mundo em que vivemos. A justiça é como um canhão, e não precisa ser disparada para matar um mosquito. Tais considerações são de extrema importância para o campo da delinquência econômica. Afinal, esta tem sido uma das áreas de maior produção legislativa penal, que em sua grande maioria propõem o aumento das incriminações e das penas, como se punir atores econômicos de forma desmedida significasse a evolução social prometida no corpo do texto constitucional quando trata do sistema econômico. É preciso que se puna, por meio do Direito Penal, uma série de condutas econômicas ilícitas, porém isso não implica na necessidade de abandonar as garantias penais. Somente com este pensamento é que se alcançará um Direito Penal Econômico adequado aos princípios gerais do Direito Penal, deixando de ser uma mera ficção ou então um instrumento de depravação das garantias penais historicamente conquistadas. 27 BIBLIOGRAFIA ACHENBACH, Hans. Movimento de reforma do Direito Penal Econômico – uma retrospectiva. In: OLIVEIRA, William Terra de; LEITE NETO, Pedro Ferreira; ESSADO, Tiago Cintra; SAAD-DINIZ, Eduardo. Direito penal econômico: Estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedmann. São Paulo: LiberArs, 2013, p. 35-44. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. ALMEIDA, Arnaldo Quirino de. Direito Penal Econômico e autoria no crime tributário praticado em nome e no interesse da pessoa jurídica. Florianópolis: Conceito Editorial, 2012. ANDRADE, Guilherme Oliveira de. O princípio da intervenção mínima e o direito penal de risco.2009. 196. Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania) – Centro Universitário Curitiba, Curitiba, Paraná. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Dos crimes contra a ordem econômica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. ______. O Direito Penal Econômico. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 7, n. 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.- mar./1999, p. 142-156. ARZT, Gunther. A parte especial do Direito Penal Material. In: ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus. Introdução ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 77-142. 28 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. tradução de Torrieri Guimaraes. São Paulo: Martin Claret, 2005. BRASIL. Constituição 1988. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasil, DF, 1988. FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de Derecho Penal. 14. ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2007. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI Escolar: O minidicionário da língua portuguesa. 4. Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. MACHADO, Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, 19. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela penal do meio ambiente: Breves considerações atinentes à Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. São Paulo: Saraiva, 1998. SCHÜNEMANN, Bernd. Del Derecho Penal de la case baja al Derecho Penal de la clase alta. In: FALCONÍ, Ramiro García et al. Derecho Penal Económico, tomo I. Buenos Aires: Rubinzal–Culzoni, 2012, p. 49-75. ______. Proteção Penal Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2010.