[ROTEIRO] PARTE II (1)

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Contratações
públicas
(licitações)
PARTE II
Profa. Bianca Pazzini
Direito Administrativo II (2021.2)
FMPRS
Sumário
da Licitação:
1 CONCEITOS E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
2 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO TEMA
3 PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE
5 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (TIPOS) E MODALIDADES LICITATÓRIAS
6 PROCEDIMENTO 
7 OUTROS TÓPICOS RELEVANTES
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
OBRIGATORIEDADE é a regra geral prevista no art. 37, inciso XXI, CF...
Art. 37. [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados MEDIANTE PROCESSO DE LICITAÇÃO PÚBLICA que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
COISAS (o que deve ser licitado): 
Obras, serviços, compras e alienações (arts. 37, XXI , CF/88)
Concessões e Permissões de Serviços Públicos (art. 175 da CF/88 c/c Lei das Concessões)
Demais objetos especificados nos arts. 2º e 3º da Lei de Licitações de 2021, in verbis:
Art. 2º. Esta Lei aplica-se a:
I - alienação e concessão de direito real de uso de bens;
II - compra, inclusive por encomenda;
III - locação;
IV - concessão e permissão de uso de bens públicos;
V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;
VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia;
VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:
I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;
II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
PESSOAS (quem licita): 
(1) Como futuros contratantes: Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais, bem como órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário de todos os entes federados (U/E/DF/M). Licitarão também os fundos especiais eventualmente criados por quaisquer órgãos ou entidades arrolados – conforme art. 1º, Lei 14.133/2021); 
(2) Como futuros contratados: Pessoas físicas ou jurídicas (ou consórcios), públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS:
Art. 173, §1º, III, CF – precisam fazer licitação, com significativas ressalvas, sob pena de inviabilização do desempenho das atividades específicas para as quais foi instituída a entidade: isso ocorre quando suas aquisições ou alienações digam respeito ao desempenho de atos tipicamente comerciais, correspondentes ao próprio objetivo a que a pessoa está proposta e desde que tais atos demandem a agilidade, a rapidez, o procedimento expedito da vida negocial corrente, sem o que haveria comprometimento da boa realização de sua finalidade.
Art. § 1º, Lei nº 14.133/2021 – informa que tais entidades não são abrangidas por esta norma, eis que regidas pela Lei nº 13.303/2016, ressalvando-se que aplicam-se a elas, inobstante, os crimes licitatórios arrolados no art. 178 [que, como já se sabe, foram remetidos ao Código Penal].
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
TERCEIRO SETOR:
OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) – Lei 13.019/2014 – e OS (Organização social) – Lei 9.637/1998: 
Não há, em princípio, obrigatoriedade de licitar por serem entes privados. Contudo, como tais entidades têm influxo mínimo de normas do direito público – pois são “paraestatais”. Quanto a tais entidades, STF assentou o seguinte posicionamento:
As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando REGRAS OBJETIVAS E IMPESSOAIS PARA O DISPÊNDIO DE RECURSOS PÚBLICOS [...]. (STF, ADI 1923, j. em 16.04.2015).
Como as SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS LICITAM?
Disposições na Lei das Estatais
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Lei nº 13.303/2016:
CAPÍTULO III
DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 
Art. 27. [...] § 3o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Lei nº 13.303/2016:
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 [DISPENSA] e 30 [INEXIGIBILIDADE]. 
§ 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123/2006 [TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS MEs E EPPs]. 
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Lei nº 13.303/2016:
Art. 28. [...] § 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações [assentando o entendimento do STF]: 
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; 
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Lei nº 13.303/2016:
Regramento sobre procedimentos licitatórios para EPs e SEMs entre os arts. 28 a 67 da referida lei:
Importante:
Tal lei incorporou as regras do RDC – Regime Diferenciado de Contratação;
Casos de dispensa e inexigibilidade são claros e objetivos;
Os valores para a hipótese de dispensa de licitação nas contratações de “pequenos” valores são iguais aos da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021 – R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 para outros serviços, compras e alienações).
Voltando à lei de licitações:
possibilidade de contratação direta não significa ausência de processo administrativo…
PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA ESTÁ DISCIPLINADO PELO ART. 72 DA LEI 14.133/2021:
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade ede dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
 Possibilidade (ou obrigatoriedade?) de não fazer licitação: é exceção perante a regra geral de licitar, mas o inciso XXI do art. 37 da CF deixa possibilidade se editada norma (Lei de Licitações);
 Casos em que se dá a “contratação direta” (art. 72, caput) pela Admin. Pública;
 Não se aplica dispensa ou inexigibilidade nos casos de concessão e permissão (art. 175 da CF/88): processo licitatório sempre obrigatório.
Dispensa de licitação
Na DISPENSA DE LICITAÇÃO há possibilidade material de competição que justifique a licitação, mas a lei “faculta” fazê-la ou não – ficando inserida na competência discricionária da Administração.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
CASOS DE LICITAÇÃO DISPENSÁVEL: 
Art. 75 da Lei de Licitações. 
Rol fechado/ exaustivo.
Há casos de LICITAÇÃO DISPENSADA (≠ DISPENSÁVEL) determinados por lei (obrigatórios), que escapam à discricionariedade da Adm. Pública: art. 76, alíneas dos incisos I e II: alienação de bens móveis e imóveis; e art. 75, VI: quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional (Ver Decreto 2.295/1997).
DA LICITAÇÃO DISPENSADA
Além das hipóteses de licitação dispensada da Lei de Licitações de 2021 (art. 76, alíneas dos incisos I e II: alienação de bens móveis e imóveis; e art. 75, VI: quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional), há outro dispositivo importante de ser mencionado, junto à Lei dos Consórcios Públicos – Lei 11.107/2005:
“Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.
§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá [...] III - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação”
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Nas hipóteses de dispensa há, portanto, subdivisão:
LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
art. 75 da Lei de Licitações
art. 76, alíneas dos incisos I e II, e art. 75, VI, Lei de Licitações
LICITAÇÃO DISPENSADA
Dispensar é obrigatório
Dispensar é discricionário (a priori)
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Para Di Pietro, as hipóteses de dispensa podem ser divididas em 4 categorias:
em razão de pequeno valor
em razão de situações excepcionais
em razão do objeto
em razão da pessoa
Seção III
Da Dispensa de Licitação
Art. 75. É dispensável a licitação:
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;
IV - para contratação que tenha por objeto:
a) bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira necessários à manutenção de equipamentos, a serem adquiridos do fornecedor original desses equipamentos durante o período de garantia técnica, quando essa condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
ESTUDAR DEMAIS CASOS NESTE LINK
Alteração legislativa significativa (em relação à Lei 8.666/1993):
TRATAMENTO UNIFICADO AOS INSTITUTOS DA 
LICITAÇÃO DESERTA E DA LICITAÇÃO FRACASSADA.
Deserta é a licitação em que não há o comparecimento de nenhum interessado.
Fracassada é a que ocorre a desistência de todos os interessados: ocorre quando, em que pese apareçam interessados,nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou desclassificação das propostas.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
INEXIGIBILIDADE de licitação
Nos casos de INEXIGIBILIDADE não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é materialmente inviável. 
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Previsão no art. 74 da Lei de Licitações.
Rol exemplificativo / aberto.
São licitáveis objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa ou concorrência entre ofertantes.
Atenção: 
CASOS DE DISPENSA – rol taxativo; 
CASOS DE INEXIGIBILIDADE – rol exemplificativo.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Há inviabilidade lógica deste certame, por falta de seus “pressupostos lógicos” (INEXIGIBILIDADE), em duas hipóteses gerais:
quando o objeto pretendido é singular, sem equivalente perfeito: neste caso, por ausência de outros objetos que atendam à pretensão administrativa, resultará unidade de ofertantes, pois, como é óbvio, só quem dispõe dele poderá oferecê-lo;
quando só há um ofertante: embora existam vários objetos de perfeita equivalência, todos, entretanto, disponíveis por um único sujeito. Esta última hipótese corresponde ao que, em nossa legislação, se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos [art. 74, §1º];
II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo [art. 74, §2º], desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual [art. 6o, XVIII] com profissionais ou empresas de notória especialização [art. 6º, XIX; art. 74, §§3º e 4º], vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;
h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento [art. 6º, XLIII; art. 78, I; art. 79];
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de locali-zação tornem necessária sua escolha [art. 74, §5º].
Art. 6º [...] XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados emprestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados; 
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I – credenciamento;
Art. 79. Credenciamento é matéria a ser regulamentada.
4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAR
Importante ainda: 
Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Ver também os crimes licitatórios previstos entre os arts. 337-E e 337-P.
DISPENSÁVEL:
ROL TAXATIVO
VIÁVEL, FACULTATIVA
DISPENSADA:
ROL TAXATIVO
VIÁVEL, PROIBIDA
INEXIGÍVEL:
ROL ABERTO
INVIÁVEL 
NÃO CONFUNDIR OS CASOS!
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CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (TIPOS) E MODALIDADES LICITATÓRIAS
VIDE PARTE III 
DO CONTEÚDO
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CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (TIPOS) E MODALIDADES LICITATÓRIAS
MODALIDADES ≠ CRITÉRIOS
MODALIDADE é “procedimento a ser adotado no certame licitatório”; ver art. 28 da Lei de Licitações.
CRITÉRIOS DE JULGAMENTO (TIPOS) são os critérios objetivos de julgamento a serem empregados na seleção da proposta mais vantajosa. Ver art. 33 da Lei de Licitações.