04 CONTRATOS

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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
É o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, ou entre dois entes
públicos, regulado basicamente pelo direito público e supletivamente pelo direito
privado, e tendo por objeto atividade que, de alguma forma, traduza interesse
público.
● Sujeitos do Contrato:
Os sujeitos do contrato administrativo de acordo com a lei incluem entes públicos da
administração direta e indireta, tais como unidades federativas, autarquias e
fundações públicas de natureza autárquica. Em essência, um dos principais sujeitos
é a Administração Pública, visto que envolve o Estado desempenhando sua função
administrativa.
● Relação Contratual:
NATUREZA JURÍDICA:
A natureza jurídica da relação contratual no contrato administrativo apresenta, como
não poderia deixar de ser, alguns aspectos específicos em comparação aos
contratos em geral. São eles:
a) núcleo básico de direito público: indica que o direito privado incide
subsidiariamente;
b) bilateralidade: o contato sempre traduz obrigações para ambas as partes;
c) formalismo: o ajuste é, em regra, formal e documental e requer a observância
de requisitos externos e internos, havendo apenas poucas exceções em que
se admite um certo informalismo;
d) comutatividade: há equivalência entre as obrigações, que são previamente
conhecidas e ajustadas;
e) intuitu personae: presume-se que o contratado é o que melhores condições
ofereceu à Administração, fator que decorre, inclusive, de ter vencido o
procedimento prévio seletivo na licitação.
Prerrogativas da Administração
Prerrogativas da Administração (ou cláusulas exorbitantes, porque refogem à órbita
do direito privado, ou cláusulas de privilégio) são as situações de vantagem que,
traduzidas em normas legais, permitem à Administração, e somente a ela, a adoção
de medidas específicas próprias do direito público, em decorrência de sua posição
de preponderância relativamente ao particular contratado. São elas que, no dizer da
doutrina, rendem ensejo a uma certa desigualdade entre as partes. Sua previsão,
como já dito, encontra-se no art. 104 do Estatuto.
A primeira delas reside na possibilidade de modificação (ou alteração) unilateral do
contrato, com o objetivo de melhor adequá-lo às finalidades de interesse público
pactuadas entre as partes (art. 104, I, Estatuto). A prerrogativa, contudo, não tem o
condão de ofender direitos do contratado. Sua particularidade está no fato de ser
conferido a um dos pactuantes o poder de, mediante sua só vontade, alterar aquilo
que anteriormente fora ajustado. Em tópico próprio adiante, teceremos
considerações adicionais sobre essa cláusula exorbitante.
Em relação a essa prerrogativa, é mister fazer uma observação. O poder de
alterabilidade unilateral não é ilimitado para a Administração. Ao contrário, cinge-se a
cláusulas de execução do objeto contratual. As cláusulas econômico-financeiras e
monetárias somente podem ser alteradas por consenso, ou seja, pela vontade de
ambas as partes (art. 104, § 1º). A não ser assim, poderia a Administração alterar o
próprio preço ajustado para a contratação. A alteração dessas cláusulas decorre do
princípio da equação econômico-financeira do contrato, pelo qual a relação entre
objeto e preço fixada no início do contrato deve perdurar durante toda a sua
execução. Assim, só quando se rompe tal equação é que surge o fundamento para
sua alteração, visando ao reequilíbrio contratual (art. 104, § 2º).14
Outra prerrogativa é a extinção unilateral do contrato pela Administração (art. 104,
II). Como se verá, também em item próprio, nos contratos privados é vedado que a
só vontade de um dos sujeitos tenha aptidão jurídica para dar fim à relação
contratual, mesmo que não haja conduta indevida da outra parte. Isso, no entanto, é
uma garantia da Administração quando a consecução do contrato for mais
perniciosa do que sua extinção. O fundamento, desse modo, tem escora em razões
de interesse público.
A lei refere-se, ainda, à prerrogativa de fiscalização da execução do contrato (art.
104, III). Essa cláusula tem que ser interpretada cum grano salis. Na verdade, a parte
pode fiscalizar o cumprimento de todo e qualquer contrato. No caso do contrato
administrativo, porém, a ideia é a de que a fiscalização não corresponde apenas a
um poder jurídico, como nos contratos privados, mas a um dever jurídico,
insuscetível de descumprimento em face do interesse público a que se destina o
contrato.
A Administração tem, da mesma forma, a prerrogativa de aplicação de sanções pela
inexecução do ajuste (art. 104, IV). Esse poder punitivo, inexistente no direito
privado, tem como origem a posição de supremacia da Administração no contrato
administrativo. O particular contratado, dada a natureza e os fins do ajuste, tem o
dever de correta execução, já que eventual inexecução afeta indiretamente a própria
coletividade.
Finalmente, o Estatuto assegurou à Administração a prerrogativa de ocupação
provisória de bens móveis e imóveis, bem como de utilização de pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato (art. 104, V). Não obstante, tal prerrogativa não
pode ser imotivada e arbitrária, mas, ao revés, tem natureza cautelar, podendo ser
desempenhada no caso de risco à prestação de serviços essenciais ou de
necessidade de acautelar a investigação de faltas contratuais cometidas pelo
contratado (art. 104, V, “a” e “b”).
● Modalidades Contratuais:
OBJETO COMO PONTO DIFERENCIAL
Estatuto administrativo, similar ao seu antecessor, não categoriza as diferentes
modalidades de contrato administrativo, ao contrário do direito privado, que define
contratos específicos, como doação, permuta, empréstimo, entre outros. O foco do
legislador está mais na natureza do objeto contratual, destacando a importância do
propósito acordado pelas partes ao celebrar o contrato. Ao fazê-lo, as partes
estipulam direitos e deveres, com a lei sendo a fonte indireta, enquanto a vontade
das partes é a fonte direta. Portanto, as obrigações configuram o objeto imediato do
contrato.
Assim, quando nos referimos a um contrato específico, estamos, na verdade,
focalizando o conteúdo acordado pelas partes, o que se traduz em um evento
jurídico. Por exemplo, mencionar um contrato de obras implica que a Administração
contratou uma empresa para realizar uma obra, independentemente do nome
atribuído ao acordo.
O Estatuto, de acordo com seu art. 2º, é aplicável a: I) alienação e concessão de
direito real de uso de bens; II) compra, incluindo a encomenda; III) locação; IV)
concessão e permissão de uso de bens públicos; V) prestação de serviços, com a
inclusão de serviços técnico-profissionais especializados; VI) obras e serviços de
arquitetura e engenharia; VII) contratos de tecnologia da informação e de
comunicação.
CONTRATAÇÃO DE COMPRAS (FORNECIMENTO)
De acordo com a definição legal, compra é a “aquisição remunerada de bens para
fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com
prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da data prevista para apresentação da
proposta” (art. 6º, X, Estatuto).
Vários estudiosos costumam denominar tais ajustes de contratos de fornecimento,
tendo em vista que por meio deles a Administração busca fornecedores de bens
para o desempenho de sua atividade administrativa. Considerando a variadíssima
dimensão dessa atividade, pode-se mesmo imaginar que o Estado é talvez um dos
maiores compradores de bens, senão o maior, para suprimento de seu ofício.17
O regime de compras está sujeito a alguns parâmetros, e nem poderia ser diferente
em virtude dos gastos que acarretam para o erário. Primeiramente, é necessário
elaborar um planejamento em que se calcule o consumo anual e se definam, entre
outras, as condições de aquisição e pagamento (art. 40).
Deve o administrador obedecer aos princípios que regem as compras. O primeiro é o
princípio da padronização, para ajustar as especificidades estéticas, técnicas ou de
desempenho. Sua aplicação,porém, não é aleatória, impondo-se que o administrador
apresente clara motivação para sua implantação, sob pena de ofensa ao princípio da
competitividade. O princípio do parcelamento pode ser aplicado quando houver
vantagens econômicas e técnicas. Por fim, o princípio da responsabilidade fiscal,
pelo qual o administrador deve confrontar a despesa estimada com a prevista no
orçamento (art. 40, V, “a” a “c”).
Outro aspecto a observar é o da qualidade dos bens a serem adquiridos, e isso
porque inúmeros casos demonstraram que a Administração obteve produtos sem
nenhuma qualidade, revelando-se gastos inúteis. A similaridade do produto demanda
a prova de sua qualidade, seja pela comprovação de que está conforme as normas
técnicas fixadas pelos órgãos competentes, seja pela declaração firmada por outro
órgão público, seja ainda pela certificação de instituição oficial (art. 42, I a III).
A lei prevê situações de exceção no regime de compras (art. 41). Uma delas é
possibilidade de indicar marca ou modelo, desde que haja a necessária justificativa,
inclusive a padronização. Outra é a exigência de amostra ou prova de conceito do
bem em algumas fases do procedimento licitatório ou durante a vigência do
contrato. Pode, ainda, a Administração vedar a contratação de marca ou produto
quando anteriormente não tiverem sido satisfatórios para o cumprimento do
contrato, tudo, é claro, devidamente formalizado e fundamentado em processo
administrativo.
Não custa destacar a recomendação do Estatuto no sentido de que as unidades da
federação instituam centrais de compras, para a realização de compras em grande
escala, com o propósito de dar suporte aos diversos órgãos sob sua competência
(art. 181). A finalidade aqui é a de economicidade e a medida requer apenas
organização e coordenação administrativas. No caso de Municípios menores, com
até 10.000 habitantes, a preferência, para o mesmo fim, é pela instituição de
consórcios públicos, regulados pela Lei no 1.107/2005 (art. 181, parágrafo único,
Estatuto). A norma é convincente, mas utópica, pois está mais que comprovado que,
com raras exceções, os entes federativos não gostam de firmar consórcios públicos,
o que é uma pena.
CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA
Em consonância com o Estatuto, obra é toda atividade que a lei tenha considerado
como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro, na qual ocorra intervenção
no meio ambiente por um conjunto de ações, formando um resultado que inova o
espaço físico da natureza ou ocasiona alteração substancial da fisionomia primitiva
de um imóvel (art. 6º, XII).
Já o serviço de engenharia é toda atividade destinada a obter certa utilidade,
intelectual ou material, em prol da Administração, não caracterizada como obra, mas
que a lei considera privativa de engenheiro, de arquiteto ou de técnicos
especializados (art. 6º, XXI), podendo qualificar-se como serviço comum ou serviço
especial de engenharia.
Teoricamente, as noções são compreensíveis, mas, em termos práticos, tem havido
algumas dissidências em sua aplicação. À guisa de exemplo, já houve entendimento
no sentido de que o conceito de obra se estenderia a providências preliminares, mas
prevaleceu a inteligência de que se trata de ações que refogem ao conceito.18 O
mesmo se passa com os serviços: nem sempre se distinguem com clareza os
serviços em geral e os serviços de engenharia. Até mesmo a distinção entre obra e
serviço pode ser complexa;19 para alguns é o resultado do contrato.20 Por
conseguinte, algumas situações terão que ser analisadas caso a caso.
A execução de obras e serviços de engenharia deve considerar alguns aspectos de
grande alcance social, como o impacto ambiental, o impacto de vizinhança, o
emprego de produtos e equipamentos com redutores de consumo de energia e
recursos naturais, a proteção ao patrimônio histórico, cultural, arqueológico e
imaterial, bem como a acessibilidade para deficientes com mobilidade reduzida (art.
45, I a VI).
Em outra vertente, esse tipo de contratação admite regimes diferenciados (art. 46).
De um lado, temos a (a) empreitada por preço unitário, com preço certo de unidades
determinadas; (b) a empreitada por preço global, com previsão de preço certo e
global; (c) a empreitada integral, em que o empreendimento é contratado em sua
integralidade, abrangendo todas as etapas de obras, serviços e instalações (art. 6º,
XXVIII, XXIX e XXX). Esta última, na verdade, constitui espécie de empreitada por
preço global, mas se caracteriza pela abrangência do objeto contratual, assinando ao
contratado a obrigação de executar um empreendimento, o que, obviamente, é
sempre de maior complexidade.21
Além desses, o Estatuto prevê ainda os regimes da (d) contratação por tarefa, para
pequenos trabalhos por preço certo; (e) contratação integrada, em que cabe ao
contratado elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo; (f) contratação
semi-integrada, em que o contratado elabora o projeto executivo; e (g) fornecimento
e prestação de serviço associado, pelo qual o contratado além de fornecer o objeto,
assume a responsabilidade de operação ou manutenção, ou ambas, por tempo
determinado (art. 6º, XXXI a XXXIV).
Alguns desses regimes exigem que a Administração providencie os projetos básicos,
que contêm o planejamento geral, e executivo, que contempla a operacionalização
do contrato. Outros impõem apenas o projeto executivo, dispensando-se o projeto
básico: é o caso da contratação integrada (art. 46, § 2º).
É importante que o administrador público acompanhe as etapas da execução do
contrato, observados o pagamento e a medição conforme o cronograma
físico-financeiro vinculado ao cumprimento de metas de resultado (art. 46, § 9º).
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
Serviço, como o define o Estatuto, é a “atividade ou conjunto de atividades
destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da
Administração” (art. 6º, XI). O conceito apresenta certa fluidez e provoca dúvidas.
Afinal, o que é utilidade? Por que é uma atividade ou um conjunto de atividades?
Haverá situações em que não se saberá bem se se trata de serviço comum ou
serviço de engenharia. Enfim, são conceitos nem sempre muito fáceis de identificar
na prática.
Os serviços comportam várias categorias. Serviços contínuos são aqueles
contratados para necessidades permanentes ou prolongadas da Administração.
Serviços não contínuos são aqueles ajustados para fim determinado em período
certo. Os serviços contínuos, observado o período de um ano, podem ter seu preço
revisto, conforme o que o edital fixar. A revisão poderá ocorrer: (a) por reajustamento
em sentido estrito, com base em índices específicos ou setoriais (sem regime de
dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra); (b) repactuação, mediante
indicação analítica da variação de custos (com regime de dedicação exclusiva ou
predominante de mão de obra) (art. 25, § 8º, I e II).
Além desses, há ainda os serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de
mão de obra, em que os empregados do contratado desempenham suas funções
nas próprias dependências do órgão administrativo. Finalmente, há os serviços
técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, aí incluídos (a)
estudos técnicos e projetos, (b) pareceres e perícias, (c) assessorias e consultorias,
(d) fiscalização e supervisão, (e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou
administrativas, (f) treinamento, (g) restauração de obras de arte e (h) controles de
qualidade, bem como, naturalmente, os similares (art. 6º, XV a XVIII).
A terceirização dos serviços é admitida quando se trata de atividades materiais
acessórias, instrumentais ou complementares à matéria que se situe na
competência do órgão ou entidade (art. 48). Mas há inúmeras vedações para que
ocorra. Veda-se, entre outras, a indicação de pessoas nominadas, a fixação de
salário inferior ao fixado na legislação, a existência de vínculo de subordinação com
empregadodo terceirizado e qualquer tipo de interferência indevida da
Administração na gestão do terceirizado. Da mesma forma, o terceirizado não pode
contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, até o terceiro grau, de
dirigente do órgão ou da entidade (art. 48, parágrafo único).
No que tange às contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de
mão de obra, a empresa contratada deve apresentar a prova de que está em situação
regular com as obrigações trabalhistas e com o FGTS, fornecendo os documentos
pertinentes a tal comprovação (art. 50).
OUTRAS CONTRATAÇÕES
Outras contratações estão sujeitas às normas do Estatuto. A lei fala em alienação e
concessão de direito real de uso de bens. Alienação não é bem o contrato, mas sim o
fato jurídico de transferência do domínio, sendo que esta constitui seu objeto. A
matéria será examinada em capítulo próprio, adiante. A concessão de direito real de
uso é o que traduz a sua denominação, vale dizer, é a transferência apenas do uso,
sendo regulada pelo Decreto-lei nº 271/1967, e também será analisada no referido
capítulo.22
A locação, por sua vez, corresponde a um tipo específico de contrato nominado,
sendo rotineiro e numeroso no campo das relações privadas. No caso, a contratação
envolve a utilização de imóvel privado pela Administração para a instalação de órgão
ou entidade. A fisionomia da locação, porém, é a mesma: o proprietário cede
temporariamente o uso de seu imóvel ao locatário mediante pagamento de aluguel.
Como regra, tal contrato deve ser precedido de licitação e avaliação prévia, do exame
de sua conservação, dos custos para adaptações e do prazo de amortização dos
investimentos (art. 51). Em casos especiais, pode haver contratação direta,
fundando-se em hipótese de inexigibilidade de licitação (art. 74, V).
A concessão e a permissão de uso de bens públicos, por fim, incluem-se também
entre os contratos administrativos e retratam o uso de bens públicos por particulares
mediante consentimento contratual da Administração, sempre sob determinadas
condições. Tendo em vista sua natureza jurídica, serão estudadas no tópico relativo
à gestão de bens públicos, no mesmo capítulo já antes referido.
CONTRATOS DE PUBLICIDADE
A Lei no 12.232, de 29.4.2010, que dispõe sobre normas gerais para licitação e
contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por
meio de agências de propaganda, introduziu alguns aspectos especiais que marcam
o caráter singular desse tipo de contratação, sem dúvida alvo de inúmeros desvios
no passado. Por essa razão, veremos sucintamente o que de mais relevante consta
da lei no que tange aos contratos.
Não é qualquer atividade que se enquadra como serviço de publicidade. Este traduz
o conjunto de atividades que alvitrem o estudo, o planejamento, a conceituação, a
concepção, a criação, a execução interna, a supervisão da execução externa, bem
como a distribuição de publicidade aos meios de divulgação. O objetivo do serviço
de publicidade consiste na promoção da venda de bens ou serviços de qualquer
natureza, na difusão de ideias ou na informação ao público em geral.
Uma das características da lei é a de que os contratos só podem ser celebrados por
intermédio de agências de propaganda que, além de terem sua atividade regulada
pela Lei no 4.680/1965, sejam portadoras de certificado de qualificação técnica de
funcionamento. O acesso a tais certificados, todavia, tem que ser o mais amplo
possível, porquanto, se não o for, ficarão alijadas as entidades para as quais a
obtenção seja inacessível, com grave agressão ao princípio da competitividade.
O contrato pode ter objeto plúrimo: ao lado do serviço principal, podem ser incluídas
atividades complementares, desde que conexas àquele. São vedadas outras
atividades, como as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas e,
ainda, as que tenham por fim realizar eventos festivos. Em outra vertente, a lei
admite a adjudicação do serviço a mais de uma agência de propaganda, sem
separação em itens ou contas publicitárias; tal faculdade, porém, deverá ser
justificada.
Paira certa dúvida sobre se os serviços de publicidade se configuram como serviços
contínuos, cujos contratos, como sabido, são suscetíveis de prorrogação por dez
anos, observadas determinadas condições (art. 107, Lei nº 14.133/2021). Inexiste na
lei qualquer vedação excludente dessa classificação. Por outro lado, certas
atividades publicitárias não justificariam prorrogação contratual. Em nosso entender,
portanto, será preciso analisar caso a caso de forma pontual, só se considerando
serviço comum, para fins de prorrogação contratual, aquela publicidade rotineira,
normalmente de cunho institucional da Administração, para cuja contratação inicial,
aliás, sempre se exigirá licitação.23
Há previsão na lei de que pertencem à Administração vantagens conquistadas em
negociação de compra de mídia, diretamente ou por meio de agências, inclusive
descontos e bonificações concedidos pelo veículo de divulgação (art. 15, parágrafo
único). Não obstante, constituem receita própria da agência os frutos oriundos da
concessão, pelo veículo de divulgação, de planos de incentivo, tendo havido
concordância por parte da agência.
● Formalização
Ao exame do tema relativo à formalização, nunca se poderá perder de vista, logo de
plano, que, em se tratando de negócio jurídico firmado por ente público, as
contratações recebem o influxo de princípios de direito público, e entre eles está o
princípio do formalismo. Obviamente haverá exceções, mas é preciso reconhecer
que, mesmo diante de todos os aspectos negativos que se possam levantar, ainda é
o formalismo que confere maior segurança às relações jurídicas tanto para a
Administração quanto para os administrados.
O contrato tem por base o termo de referência, documento que contém todos os
elementos para a contratação, como definição do objeto, motivação, requisitos,
modelo de execução e de gestão, formas e critérios de seleção de fornecedor,
estimativa do valor do contrato e adequação orçamentária (art. 6º, XXIII). Todos
esses elementos são coletados na fase de preparação da licitação e servem de
parâmetro para a contratação.
O instrumento básico de formalização é denominado de termo de contrato (art. 90,
Estatuto), mas nada impede seja dada outra denominação, desde que presentes os
elementos de uma contratação. Nele devem figurar todos os dados do contrato e a
referência ao processo administrativo gerador, seja de licitação, seja de contratação
direta. Havendo necessidade de acréscimo, poderão ser firmados termos aditivos ou
aditamentos, que devem também ser juntados ao respectivo processo. Se o contrato
for relativo a direitos reais sobre imóveis, necessária será a formalização por
escritura pública lavrada pelo ofício de notas (art. 91, § 2º).
Há hipóteses que dispensam o instrumento formal de contrato: é o caso de dispensa
de licitação e de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, em
que não há obrigações futuras. Nesses casos, pode haver a substituição por outros
instrumentos, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de
compra ou ordem de execução de serviço (art. 95). Por outro lado, os contratos
devem ter forma escrita (art. 91), admitindo-se o contrato verbal no caso de
pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim
considerados os que tiverem valor inferior a R$ 10.000,00 (art. 95, § 2º). É viável,
ainda, a forma eletrônica para contratos e termos aditivos.
Finda a licitação, a Administração convoca o vencedor para assinar o termo do
contrato. Caso não o faça, serão convocados os licitantes remanescentes na ordem
de classificação para a contratação nas mesmas condições do vencedor. Se nenhum
aceitar, caberá o processo de negociação para obter-se o melhor preço, mesmo que
superior ao do vencedor (art. 90).
Indispensável é que, no conteúdo do contrato, estejam incluídas as cláusulasnecessárias (art. 92). A enumeração dessas cláusulas é longa, mas algumas se
destacam, como as que impõem a menção ao regime de execução, ao objeto com
suas características, aos prazos, ao crédito de sustentação para a despesa, às
garantias e à matriz de risco. Enfim, a falta de qualquer delas implica vício na forma
contratual e pode contaminar todo o contrato. Somente em situações excepcionais
será possível sanar a ausência e evitar a anulação do ajuste.
Inovação constante do Estatuto é a obrigação de divulgar o contrato no Portal
Nacional de Contratações Públicas (PNCP), fato necessário para conferir eficácia ao
ajuste e que deve ser cumprido em 20 dias úteis, no caso de licitações, e 10 dias
úteis, quando se tratar de contratação direta. Os contratos celebrados em regime de
urgência, no entanto, terão eficácia a partir de sua assinatura, sendo publicados
posteriormente (art. 94 e § 1º).
● Garantias
Embora não seja obrigatório, a Administração pode incluir no edital a imposição de
que o contratado ofereça garantia para a correta execução do contrato (art. 96). Em
cada caso, a Administração deverá verificar as condições que cercam o contrato
bem como eventuais riscos para o seu cumprimento. A garantia a resguarda contra
inexecução contratual e elide ou mitiga os prejuízos decorrentes. Mas há dois lados:
de um lado, assegura a Administração e, de outro, onera as propostas e, de algum
modo, restringe a disputa. 25
Há três ferramentas de garantias. A primeira é a caução em dinheiro ou em títulos da
dívida pública, com emissão devidamente registrada no sistema de liquidação e de
custódia autorizada pelo Banco Central.
Outro mecanismo é o seguro-garantia, em que o contratado ajusta com seguradora
para a cobertura por eventual descumprimento do contrato, incluindo multas,
prejuízos e indenizações (art. 97). Em se tratando de obras e serviços de engenharia,
pode ser prevista a obrigação de a seguradora assumir a execução e concluir o
objeto do contrato (art. 102).
Além dessas duas, tem-se ainda a fiança bancária, pela qual banco ou instituição
financeira autorizada pelo Banco Central a operar no Brasil assume os riscos pela
inexecução contratual.
Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, o máximo da garantia é de 5%
do valor inicial do contrato, podendo ser majorado o percentual para até 10%,
exigindo-se, contudo, a justificativa de complexidade e riscos quanto à execução
(art. 98). O valor-base em contratos de serviços e fornecimentos contínuos com
prazo superior a um ano é o valor anual do contrato.
A liberação ou restituição da garantia ocorrerá após a fiel execução do contrato ou a
sua extinção no caso de culpa exclusiva da Administração, sendo atualizada se for
em dinheiro (art. 100).
● Alocação de Riscos
Em termos de gestão, matriz de riscos constitui uma ferramenta de gerenciamento
cujo objetivo é o de identificar e calcular o tamanho de um risco e viabilizar
providências para impedimento ou controle. É também denominada de matriz de
probabilidade e impacto. Importa observar, todavia, que os riscos se referem a fatos
normalmente imprevisíveis, como desastres naturais, chuvas excessivas etc., mas
não devem alcançar situações de culpa da Administração, como ocorre com o fato
do príncipe (ato governamental) e o fato da Administração (fato culposo), cujos
efeitos não podem ser atribuídos ao contratado.26
A lei permite que a contratação tenha a previsão dessa matriz de riscos, alocando-os
entre as partes pactuantes, com a indicação daqueles que vão ser assumidos pelo
setor público ou pelo setor privado, ou mesmo compartilhados (art. 103). A alocação
deverá levar em conta a natureza do risco, o beneficiário das prestações e a maior
capacidade de gerenciamento, avaliando-se as obrigações e os encargos das partes.
Se houver cobertura por seguradora, a preferência é que os riscos sejam transferidos
ao contratado. A alocação dos riscos é sujeita, naturalmente, a custos, de modo que
estes devem ser quantificados para verificar seus reflexos no preço (art. 103, § 3º).
A matriz de alocação de riscos fixará os parâmetros do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato considerando eventos supervenientes e
serve para auxiliar o estudo de eventuais pleitos das partes. Atendidas as condições
da matriz, tem-se como mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as
partes a pedidos de reequilíbrio financeiro, exceto quando se tratar de alterações
unilaterais impostas pela Administração ou, no caso de legislação superveniente, de
aumento ou redução de tributos pagos diretamente pelo contratado (art. 103, § 5º).
● Duração e Prorrogação dos Contratos
No que se refere à duração do contrato, a fonte sempre será o edital, não podendo
ser dispensadas a verificação da disponibilidade de créditos orçamentários e a
previsão no plano plurianual, quando o prazo for superior a 1 ano. Tal verificação
deverá ocorrer no momento
● Execução do Contrato
Tal qual ocorre em todo e qualquer contrato, é de se esperar que as partes o
executem fielmente, em consonância com as cláusulas que nele se contêm e
sempre em observância às normas legais que regem a relação contratual. É o velho
princípio do pacta sunt servanda, já configurado como dogma desde o direito
romano. Havendo inexecução, cada parte responde pelas respectivas
consequências.
A execução do contrato precisa ser acompanhada e fiscalizada por um ou mais
fiscais do contrato, representantes especialmente designados pela Administração,
sendo viável, no entanto, que terceiros sejam contratados para dar-lhes assistência e
fornecer-lhes subsídios necessários ao controle da execução. Podem também ser
auxiliados por órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno. Por outro
lado, o contratado deve designar preposto para permanecer no local da obra ou do
serviço, devendo antes submetê-lo à concordância da Administração (art. 118).
A responsabilidade pelos danos causados à Administração ou a terceiros por força
da execução do contrato é do contratado. Ainda que a Administração fiscalize a
execução, não haverá exclusão ou mitigação da responsabilidade.
O contratado é o único responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais relativos ao contrato (art. 121). Sua inadimplência não transfere
o pagamento de tais encargos à Administração. Há uma ressalva quanto aos
contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra:
aqui a Administração responde solidariamente pelos encargos e subsidiariamente
pelos encargos trabalhistas em caso de falha na fiscalização. Para garantir o
cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração pode
adotar várias medidas, como a exigência de caução, seguro-garantia ou fiança
bancária e o pagamento condicionado à comprovação da quitação dessas
obrigações.
A subcontratação pode ser processada pelo contratado até o limite autorizado pela
Administração, mas subsistem suas responsabilidades contratuais e legais (art.
122). Entretanto, cabe-lhe comprovar junto à Administração a capacidade técnica do
subcontratado. É vedada a subcontratação com pessoa que tenha vínculo de caráter
técnico, comercial, econômico, financeiro, trabalhista ou civil com agentes do órgão
contratante, ou que tenha parentesco com estes (art. 122, § 3º).
Inexecução do Contrato
INEXECUÇÃO − Quando há descumprimento do ajuste, ocorre a inexecução do
contrato. Considerando o conteúdo pactuado, a inexecução pode ser total ou parcial.
No primeiro caso, o descumprimento abrange o contrato integralmente ou em sua
parte nuclear; no segundo, apenas uma parte ou algumas cláusulas são
descumpridas. Na verdade, o efeito é o mesmo, mas é possível que na inexecução
parcial haja mais facilidade de readequação pelas partes.
INEXECUÇÃO CULPOSA E SEM CULPA − Em outro ângulo, a inexecução pode ser
culposa ou sem culpa. A inexecução culposa deve ser entendida em sentido lato,
para abranger qualquerinfração de um dever legal ou contratual.28 Por outro lado,
diversamente do que ocorre no Direito Penal, a culpa no âmbito cível deve ser
interpretada como abrangente de culpa em sentido estrito e dolo.
Significa, pois, que tanto faz que o contratado descumpra o contrato por culpa,
agindo com negligência, por exemplo, como que o faça de forma deliberada, ou seja,
dolosamente. Em qualquer caso, tratar-se-á de inexecução culposa, gerando para a
outra parte o direito à rescisão do contrato.
A inexecução sem culpa resulta de descumprimento do contrato sem que nenhuma
das partes tenha contribuído para tanto. A causa consiste na ocorrência de fatos
supervenientes ao contrato, que impedem ou agravam a execução regular do ajuste.
Como regra, tais fatos são extraordinários e imprevisíveis ao momento da
celebração do contrato, mas, quando aparecem, provocam inevitáveis efeitos no
regime de cumprimento contratual.
FATO DA ADMINISTRAÇÃO − Quando sobrevém situação imputável culposamente
ao ente público, a doutrina a denomina de fato da Administração e atribui a esta a
responsabilidade pela rescisão do contrato e a obrigação de reparar danos, se
houver.29
É importante distinguir as hipóteses. Enquanto muitas situações de rompimento
contratual decorrem de fatores imprevisíveis e extraordinários, fora do alcance do
pactuante, no fato da Administração é esta que, mediante culpa, provoca o
descumprimento do ajuste. Portanto, trata-se de situação de inexecução com culpa
por parte da Administração.
TEORIA DA IMPREVISÃO − Tais fatos ensejam a aplicação da teoria da imprevisão,
pela qual acontecimentos imprevisíveis, ocorridos depois de celebrado o ajuste,
rompem a equação econômico-financeira do contrato, impondo-se, por
consequência, o reequilíbrio de posição entre os pactuantes.30
O fundamento dessa teoria reside no postulado da cláusula rebus sic stantibus,
segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas
condições existentes no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Alteradas tais
condições, rompe-se o equilíbrio contratual, não se podendo admitir que apenas uma
das partes sofra os efeitos gravosos da imprevisibilidade. Incide, pois, uma álea
econômica como característica da teoria da imprevisão.31
O Código Civil deu bem a dimensão dessa ocorrência ao prever, no art. 478, que o
devedor pode pedir a resolução do contrato quando, nos contratos de execução
continuada ou diferida, a prestação de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, propiciando extrema vantagem para a outra, em face de fatos
extraordinários e imprevisíveis. Foi o que o Código denominou de resolução por
onerosidade excessiva. Se o fato superveniente impedir a execução totalmente,
haverá o direito à rescisão sem culpa; se a tornar mais gravosa, o pactuante tem o
direito ao reequilíbrio contratual.
FATO DO PRÍNCIPE − Os estudiosos fazem referência, ainda, ao fato do príncipe
como situação ensejadora da extinção ou revisão do contrato. Trata-se da ocorrência
de ato lícito praticado pela Administração supervenientemente à celebração do
contrato que modifica suas condições e provoca prejuízo ao contratado. Aqui o que
predomina é a álea administrativa, isso porque o ato é praticado pelo Estado no
desempenho de suas funções legais.32
Esse fato deve ser extraordinário, extracontratual e imprevisível. Já afirmamos, em
trabalho sobre o tema, que a Administração não se preordena diretamente ao
contratado quando pratica o ato de interferência, tendo este caráter de generalidade,
como, por exemplo, a proibição de importar certo produto necessário à execução de
determinado contrato. Mesmo assim, contudo, não pode prejudicar o contratado, que
nenhuma participação tem quanto à ocorrência do fato.33
Sobre o fato do príncipe, há uma divergência que merece citação. Alguns autores
entendem que o ato caracterizador do fato do príncipe deve emanar da mesma
entidade pública que celebrou o contrato.34 Com a devida vênia, entendemos
diferentemente. A Administração representa o próprio Estado e pouco importa que o
contrato tenha sido celebrado pelo Município e o fato do príncipe se tenha originado
da União. No caso é o Estado atuando e rompendo o equilíbrio contratual, com
gravame para o contratado.35
O efeito do fato do príncipe é idêntico ao que se origina das situações sujeitas à
aplicação da teoria da imprevisão. Caso inteiramente inviável a execução do contrato
pelo contratado, tem este direito à indenização pelos danos causados. Se for
possível prosseguir na relação contratual, deve ser revista a equação
econômico-financeira inicial do ajuste para que contratado não fique sujeito à
situação de desvantagem perante a Administração.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR − A inexecução sem culpa pode ser oriunda
também de caso fortuito ou força maior, situações de fato que redundam na
impossibilidade de serem cumpridas as obrigações contratuais. Sempre houve muita
polêmica em torno da distinção entre tais situações, mas grande parte dos
estudiosos sustenta que o caso fortuito retrataria fenômenos da natureza, como
terremotos e outras catástrofes naturais, enquanto a força maior decorreria de ação
humana, como, por exemplo, a greve.
O Código Civil, porém, não realçou a distinção, limitando-se a enunciar que “O caso
fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era
possível evitar ou impedir” (art. 393, parágrafo único). Como não há culpa por tais
eventos, acrescenta o Código que o devedor não responde pelos prejuízos deles
decorrentes, salvo se expressamente se houver responsabilizado por eles (art. 393,
caput).
O certo é que, sobrevindo hipótese de caso fortuito ou de força maior, rompe-se o
equilíbrio contratual, agravando a situação de uma das partes, sem que tenha esta
conspirado para o acontecimento. Para evitar o enriquecimento sem causa da parte
não afetada, urge restabelecer a equação contratual, evitando que ela se locuplete da
ruína da outra. Tais situações, entretanto, devem caracterizar-se pela
imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade do cumprimento das
obrigações.36 Fora daí, os fatos se situarão dentro da álea normal dos contratos.
Caso sobrevenha hipótese de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe, o
Estatuto prevê dois tipos de efeito. Havendo impossibilidade de executar o contrato
rigorosamente conforme o pactuado, cabe a alteração consensual do contrato para
o reequilíbrio da relação jurídica nos termos do que fora ajustado primitivamente
(art. 124, II, “d”)37. Se as situações supervenientes de exceção provocarem o
impedimento à execução do contrato, não haverá alternativa senão a de extinção do
contrato (art. 137, caput, V).38
Alteração do Contrato
ALTERAÇÃO CONTRATUAL − Em princípio, o contrato, uma vez celebrado, deve ser
cumprido em consonância com as cláusulas que o compõem, sem que se
processem alterações para evitar mudanças no que toca às condições mediante as
quais foram emitidas as manifestações de vontade. Evidentemente, nada impede
que os pactuantes admitam alterações, desde que em situação de consenso entre
ambos.
Nos contratos administrativos, entretanto, incide basicamente o regime de direito
público, provocando, como já adiantamos, a admissibilidade de prerrogativas (ou
cláusulas exorbitantes), que oferecem à Administração algumas situações de
vantagem em relação ao particular. Por tal motivo, nesse regime deverá
considerar-se a existência de duas categorias de alteração contratual: a alteração
bilateral (ou consensual) e a alteração unilateral.
ALTERAÇÃO UNILATERAL – A alteração unilateral, embora constitua prerrogativa da
Administração, não pode ser imposta imotivada ou arbitrariamente, mas, presentes
razões de conveniência e de oportunidade, a decisão administrativa tem natureza
discricionária.39 O que caracteriza essa cláusula exorbitante é o fato de que se
configura como direito da Administração, de onde decorre a circunstância de que o
exercíciodesse direito reflete uma obrigação para o contratado. Em outras palavras,
o contratado não pode opor-se à decisão administrativa se respeitados os requisitos
legais para tanto. E, como é óbvio, também não pode impor alterações unilaterais.
São duas as hipóteses que admitem a alteração unilateral do contrato (art. 124, I, “a”
e “b”, Estatuto). A primeira (alteração qualitativa) decorre de modificação do projeto
ou das especificações, resultante da necessidade de melhor ajustamento técnico
aos objetivos contratuais, sendo vedada, todavia, a desnaturação do projeto. A
segunda (alteração quantitativa) ocorre quando se revelar necessário modificar o
valor contratual por haver acréscimo ou redução quantitativa do objeto contratual,
dentro de alguns limites fixados em lei. Em ambas as situações será imprescindível
não haver rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; a linha dessa
equação não pode deixar de subsistir.
LIMITES − Nas contratações de obras, serviços ou compras, o contratado é obrigado
a aceitar, nas mesmas condições contratuais, as alterações unilaterais que
representem acréscimos ou supressões de até 25% do valor inicial atualizado do
contrato. Em se tratando de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para
acréscimos é de 50% sobre a mesma base; para supressões, a contrario sensu,
prevalece o percentual geral de 25 % (art. 125 do ELC).40
No caso de a Administração impor supressão além do percentual acima, o
contratado terá direito à rescisão sem que se lhe seja imputada qualquer culpa (art.
137, § 2º, I, Estatuto).41 Correta, pois, a advertência de que o contratado deve
conhecer bem a disciplina regente dos contratos administrativos.42
Sob a égide da legislação anterior, havia controvérsia quanto à incidência desses
limites. Para alguns estudiosos, os referidos limites só incidiriam sobre as alterações
quantitativas, sendo incompatíveis com a natureza das qualitativas.43 Para outros,
contudo, incidiriam sobre ambas as categorias, e isso porque a lei não fazia qualquer
distinção quanto ao limite da incidência (art. 65, § 1º).44 O vigente Estatuto parece
ter espancado a dúvida e optado por este último entendimento. De fato, o art. 125
refere-se às alterações unilaterais mencionadas no art. 124, I, que contempla as duas
hipóteses nas alíneas “a” e “b”, de onde se infere que os citados limites incidem tanto
nas alterações quantitativas quanto nas qualitativas.
ALTERAÇÃO BILATERAL − A alteração bilateral (ou consensual) decorre de acordo
entre os pactuantes (art. 124, II) e pode ter por motivo a conveniência de
substituição da garantia de execução, ou, ainda, a necessidade de alteração do
regime de execução da obra ou serviço ou do modo de fornecimento, por
inaplicáveis os termos contratuais primitivos. Outra causa é a necessidade de
modificação da forma de pagamento por fatos supervenientes, sendo vedada,
contudo, a antecipação de pagamento.
EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO − O motivo, contudo, que rende ensejo a
maiores elucubrações é a alteração prevista no art. 124, II, “d”, do Estatuto. A
alteração tem por base o propósito de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro
inicial do contrato nas hipóteses de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, ou,
ainda, como consequência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências
incalculáveis, que impeçam a normal execução do ajuste nas condições avençadas.
Trata-se da incógnita sobre o futuro e sobre fatos que não puderam ser previstos, os
quais usualmente prejudicam uma das partes do contrato. Aqui é de grande alçada o
estudo da teoria da imprevisão, tema já analisado acima.
O reequilíbrio será exigido quando insumos tiverem elevação extraordinária do preço,
afetando a equação contratual. Será também necessário nas contratações de obras
e serviços de engenharia, quando a Administração retardar providências a seu cargo,
como desapropriações, licenciamentos etc. No caso de falhas de projeto, apurar-se-á
a devida responsabilidade técnica e eventual indenização à Administração (art. 124,
§ 1º).
O aumento ou redução dos encargos do contratado redunda em alteração do preço
para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a qual será
formalizada por termo aditivo (art. 130). Obviamente, o fato gerador da alteração
precisará ser detalhadamente comprovado no processo administrativo da
contratação. A Administração, a seu turno, não pode suprimir obras, serviços ou
bens a seu exclusivo critério. Se o fizer, e o contratado houver adquirido materiais,
colocando-os no local dos trabalhos, a Administração deverá indenizá-lo pelos danos
causados (art. 129).
A extinção do contrato não impede o restabelecimento da equação contratual, mas o
pedido do interessado deve ser formulado durante a vigência do contrato e antes de
alguma prorrogação (art. 131). Apesar do que diz a lei, não se pode deixar de
reconhecer que danos causados pela Administração podem ser objeto de reparação
ainda que postulados depois do contrato. A não ser assim, haveria locupletamento
sem causa pelo ente público contratante.
A revisão do preço decorre da necessidade de equacionar os direitos e obrigações
contratuais. Nos contratos de serviços contínuos, a lei contempla duas modalidades
de revisão. A primeira é o reajustamento em sentido estrito, conforme índices
específicos ou setoriais, e incide quando não houver regime de dedicação exclusiva
de mão de obra ou predominância de mão de obra. A segunda é a repactuação, nos
casos de regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância desta,
sendo que a base será a demonstração analítica da variação dos custos (art. 92, §
4º, I e II).
Extinção do Contrato
CUMPRIMENTO DO OBJETO
O cumprimento do objeto contratual se concretiza quando “as partes conseguiram o
que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações
anteriores”.45 Essa é uma forma de extinção natural do contrato, tendo em vista que
o objetivo dos pactuantes foi alcançado sem que houvesse qualquer tipo de
intercorrência no curso na relação contratual.
Quando, por exemplo, a Administração contrata a execução de uma obra e esta é
concluída sem atropelos, com o devido pagamento do preço pelo contratante,
dar-se-á a extinção natural pelo cumprimento do objeto.
ADVENTO DO TERMO FINAL
Há contratos que se extinguem pelo advento do termo final e isso ocorre quando
preveem que as obrigações deles derivadas perdurem por determinado lapso de
tempo, fixando-se, em consequência, um termo final (termo ad quem). Advindo esse
termo final, o contrato se sujeita à extinção natural. Difere da categoria anterior pelo
fato de que nesta não se considera o fator tempo, e sim o objeto do contrato, ao
passo que na presente categoria o fator tempo é fundamental para a subsistência da
relação contratual.
A Administração celebra inúmeros contratos dessa natureza quando visa à
prestação de serviços contínuos, como serviços gerais, de copa e cozinha,
assistência técnica etc. O Estatuto trata especificamente dos contratos de serviços
contínuos, estabelecendo, entre outras normas, que o interregno mínimo é de um
ano (art. 92, § 4º).
HIPÓTESES DE EXTINÇÃO
Todas as hipóteses de extinção do contrato são necessariamente amparadas em
motivos, e estes devem ser expressamente mencionados no processo respectivo,
nunca sendo desprezado o contraditório e a ampla defesa (art. 137).