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Direito Contratual Bancário
Aula 2: Evolução histórica do direito bancário
Apresentação
Relataremos a evolução histórica do direito bancário e descreveremos o desenvolvimento histórico das casas bancárias, a
origem e o desenvolvimento comercial de suas atividades, seus institutos, princípios e organizações. Também
analisaremos o surgimento dos bancos, seus papéis e sua importância no centro pululante da economia mundial.
Descreveremos o surgimento das primeiras grandes instituições �nanceiras e esmiúce do Banco de São Jorge, fundado
em Gênova em 1407. No Brasil, você poderá veri�car quando o banco foi fundado e seu ressurgimento por meio de
iniciativa de Visconde de Mauá em de 2 de julho de 1851. Ainda em oportunidade, veri�caremos os critérios para a
constituição, a formação e a instituição dos bancos, bem como a impossibilidade de aplicação da Lei n° 11.101 de 2005,
responsável pelo estabelecimento dos institutos de direito falimentar e as recuperações.
Objetivos
Esclarecer a evolução histórica do direito bancário, bem como o fortalecimento dos agentes econômicos e o
surgimento das primeiras instituições �nanceiras.
Analisar os requisitos essenciais para a constituição dos bancos à luz do direito brasileiro, seus elementos e
pressupostos legais de constituição, a forma e os tipos societários predispostos à constituição dos bancos e o papel
do Banco Central como agente regulamentador das atividades �nanceiras.
Discutir os motivos determinantes para a não incidência dos institutos da falência e das recuperações para as
atividades bancárias.
Evolução histórica do direito bancário
O comércio tem sua propulsão sobretudo com a cunhagem de moedas, que possibilitou o acúmulo de riquezas e propiciou ao
mesmo tempo a constituição de um signo comum com aceitação em todo o comércio, representativo de uma determinada
expressão monetária. A economia de escambo cedeu e esse novo signo monetário, cuja fabricação era monopolizada pelo
Estado.
Com a expansão do comércio na Idade Média, e a consequente criação dos primeiros bancos, era imperiosa, e de certa forma
inadiável, a outorga do crédito para a continuidade do comércio e, pois, para a evolução da sociedade.
É nesse anseio que, com fulcro nos usos e costumes, o direito bancário eminentemente se expande para além dos domínios do
direito comercial, erigindo-se como um diploma autônomo.
Podemos com toda certeza a�rmar que o
surgimento dos bancos está historicamente ligado
ao surgimento da moeda, fato inconteste cuja
atribuição remeta à Antiguidade.
 Fonte: Shutterstock.
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É igualmente incontroverso e fato assente em toda doutrina especializada no ramo do direito bancário que na Babilônia, no
Egito e na Fenícia, sobretudo a partir do século VI a.C., era frequente o trá�co de empréstimos em dinheiro, todavia atribui-se ao
mundo grego a ampla aceitação de depósitos em moedas e valores, bem como empréstimos a juros.
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O primeiro banco surgido na Europa foi o
Banco de Veneza, constituído em 1171 e que
funcionou até 1797.
Conseguintemente, surgiram outras
instituições, a exemplo do Banco do Giro, do
Banco de Rialto e do Banco de São Jorge,
fundado em Gênova, em 1407.
Esta corporação era formada pelos credores
da República Genovesa, que transformaram
seus títulos de renda em ações nominativas
do banco estatal e que eram inscritas em um
registro e negociadas livremente no mercado
de acordo com suas cotações, sendo
também considerada a primeira sociedade
anônima de que se tem notícia.
Com efeito, no Banco de São Jorge, ou Casa
di San Giorgio, os acionistas eram credores
do Estado que objetivavam com o
empréstimo de seus aportes �nanceiros a
devolução de seus investimentos em tributos,
cujos papéis conferiam a seu titular um
status, obtendo negociabilidade em
mercados especializados.
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 A chegada da família real de Portugal ao Rio de Janeiro (Reprodução).
Com as grandes expedições marítimas, e com a intensi�cação do trá�co mercantil, sobejada a expansão do comércio, aliadas
à multiplicação de recursos, como o ouro, as manufaturas e o descobrimento de novos mercados consumidores e
fornecedores de produtos e matéria-prima, os bancos alcançaram nova engenharia econômica, internacionalizando seu nicho
econômico sobretudo nas cidades italianas, francesas e alemãs, celeiro do direito comercial.
Desse ponto em diante, a engenharia econômica alicerçou seu estágio de forma irreversível ao momento embrionário: a
expansão de todo o sistema bancário, que deveras era inerente à própria evolução social e política experimentada pelo
liberalismo econômico.
A fase política e econômica exigia igualmente acentuada agressividade nos mercados, que eram oxigenados e impulsionados
pela nova fase em que se apresentava o comércio.
Essa nova interface possibilita a hipertro�a pululante do comércio sob a vetusta do setor bancário, que não se limitava mais
apenas a uma instituição vocacionada a pagamentos, mas também a depósitos, câmbio, empréstimos e outras necessidades
mercantis. Portanto, se é certo que uma sociedade desenvolvida pode ser mensurada pelo grau do desenvolvimento de seu
comércio, também é certo que esse grau de desenvolvimento é igualmente dependente do direito bancário.
É o crédito em sua máxima acepção o elemento motivador do direito bancário, erigido, portanto, a fatores de máxima
envergadura e importância. Por tais razões, seu abalo pode prejudicar toda a lógica em que se funda o capitalismo, repise-se o
signi�cado da falência na acepção do comércio.
Volvemo-nos às grandes navegações ultramarinas, responsáveis não apenas pela expansão do comércio, mas sobretudo pela
dimensão mercadológica incentivada pela necessidade dos mercadores de expandir seus horizontes, com �ns à obtenção de
novos mercados, desideratos que somente foram possíveis graças aos investimentos e à coparticipação das casas bancárias
nos empreendimentos.
Foi, portanto, esse conjunto de fatores que, à época, eclodiram para que a sociedade alcançasse sua máxima no
desenvolvimento econômico, qual seja, a necessidade de alargamento do comércio dada à expansão marítima, que encontra
terreno fértil para o descobrimento de novos mercados. Conseguintemente, a Revolução Industrial, em concomitância com o
liberalismo econômico, dita os novos caminhos a serem trilhados pela econômica, e destarte, como decorrência de toda essas
atividades econômicas, os bancos oportunizaram recursos para que, em cada momento, apresentassem-se soluções
imediatistas para o grau de desenvolvimento e partilharem lucros.
O liberalismo econômico liberta o cidadão das amarras do Estado, dando ao homem de sua época a opção pela contratação de
serviços que outrora lhe era sonegada. Nesse fecundo mercado, a burguesia, agora no poder com a queda da monarquia, faz-
se extremarem suas pretensões por meio do contrato. Sob tais augúrios, não se era permitida a intervenção do Estado nas
relações privadas, de modo que, sob tal apanágio, as casas bancárias abusaram de sua superioridade econômica para fazerem
preponderar seus interesses, não raras vezes reduzindo o cidadão à condição de escravo.
À luz do quanto exposto, os bancos se robustecem, assumindo dimensões internacionais com �agrante alargamento de suas
primitivas funções para alcançar proporções mercadológicas nunca antes experimentadas por nenhuma empresa.
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 O Banco do Brasil
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O Banco do Brasil
A primeira instituição �nanceira instalada no Brasil foi o Banco do Brasil, em 12 de outubro de 1808, pelo então
Príncipe-regente Dom João de Bragança (futuro Rei Dom João VI de Portugal), por sugestão de Rodrigo de Sousa
Coutinho, o Conde de Linhares, em um conjunto de ações que visavam à criação de indústrias manufatureiras no
Brasil.
Inicialmente, seu funcionamento compreendia atividades bancárias com regulamentaçãodo setor, atuando como uma
espécie de banco central misto, de depósitos, descontos e emissão, dotado ainda do privilégio de venda dos produtos
monopolizados pela Coroa Portuguesa, a exemplo do pau-brasil, diamantes, mar�m e urzela.
 Banco do Brasil, Agência Primeiro de Março - Centro - Rio de Janeiro - RJ
Entre suas atribuições, como agente regulamentador do setor, estava a emissão de papel-moeda. Todavia, com o
retorno de D. João VI e sua comitiva para Portugal e a consequente remoção das joias reais que constituíam sua
garantia, para fazer frente às despesas da família Real, houve a emissão de papel-moeda sem o devido lastro, �cando
o Banco do Brasil desfalcado de seus fundos. Logo depois, novamente instado a emitir papel-moeda para a
consolidação da Independência, a instituição foi acusada de ter contribuído para a má situação �nanceira do país. Por
tais razões, a lei de 23 de setembro de 1829 ordenou a liquidação do Banco do Brasil.
O Decreto nº 801, de 2 de julho de 1851, reestabeleceu o Banco do Brasil, tendo como fundador Visconde de Mauá,
com sede no Estado do Rio de Janeiro, com um capital de dez mil contos de réis, o que foi considerado o mais vultoso
empreendimento à época entre as sociedades existentes na América Latina.
Em 31 de agosto de 1853, houve a fusão do Banco do Brasil de Visconde de Mauá com o Banco Comercial de
Visconde de Itaboraí, fundado em 1838 com exclusividade para a emissão de papel-moeda. A fusão foi proposta por
iniciativa do ministro Joaquim José Rodrigues Torres, e o Visconde de Itaboraí é considerado o fundador do Banco do
Brasil de hoje.
Devido a uma crise in�acionária ocorrida em 1866, a exclusividade na emissão do papel-moeda foi cassada,
permanecendo em operação apenas com depósitos, descontos e empréstimos hipotecários.
Em 17 de dezembro de 1893, ocorreu nova fusão, agora com o Banco da República dos Estados Unidos do Brasil,
havendo nova reorganização em 30 de dezembro por meio da Lei nº 1.455, de 30 de dezembro de 1905, passando a se
chamar Banco da República do Brasil.
Por força do Decreto nº 1.455, de 30 de dezembro de 1905, o Banco da República do Brasil voltou a adotar sua
denominação tradicional. Contemporaneamente, desde sua reabertura em 3 de julho de 1906, mantém-se em
funcionamento ininterruptamente.
O alvará que criou o Banco do Brasil e sancionou seus estatutos dizia:
Eu o Príncipe, atendendo a não permitirem as atuais circunstâncias do Estado que o meu Real Erário
possa realizar os fundos, de que depende a manutenção da monarquia e o bem comum dos meus
vassalos, etc.; a que os bilhetes dos direitos das alfândegas tendo certos prazos nos seus pagamentos,
ainda que sejam de um crédito estabelecido, não são próprios para o pagamento de soldos, ordenados,
juros e pensões que constituem os alimentos do corpo político do Estado, os quais devem ser pagos nos
seus vencimentos em moeda corrente; a que os obstáculos que a falta de giro dos signos representativos
dos valores põem ao comércio, etc., animando e promovendo as transações mercantis dos negociantes
desta e das mais praças dos meus domínios e senhorios com as estrangeiras; sou servido ordenar que
nesta capital se estabeleça um Banco Público que na forma dos estatutos que baixo, assinados por D.
Fernando José de Portugal, do meu Conselho de Estado, ministro assistente ao despacho do gabinete,
presidente do Real Erário e secretário de Estado dos negócios do Brasil, etc., determino que os saques dos
fundos do meu Real Erário e as vendas dos gêneros privativos dos contratos e administração da minha
Real Fazenda, como são os diamantes, pau-brasil, o mar�m e a urzela, se façam pela intervenção do
referido Banco Nacional, vencendo sobre o seu líquido produto a comissão de 2% além do prêmio do
rebate dos escritos da Alfândega que fui mandado praticar pelo Erário Real. Ordeno que se haja por extinto
o cofre de depósito que havia nesta cidade a cargo da Câmara dela; e determino que no referido Banco se
faça todo e qualquer depósito judicial ou extrajudicial de prata, ouro, joias e dinheiro.
Atividade creditícia dos bancos
À luz do quanto exposto, �ca a toda evidência o papel das instituições bancárias na transformação da sociedade
contemporânea, quer seja no fomento de atividades sociais, quer seja no desenvolvimento industrial, dependentes de crédito.
Se por um lado é inconteste o fato de que o incentivo de qualquer atividade econômica é diretamente dependente de seus
investimentos, também igualmente certo é o fato de que o crédito assume preponderante importância na assunção dos riscos,
portanto a alocação dos recursos está condicionada ao elevado grau de senectude da segurança dos agentes atuantes em
dado mercado, responsáveis pela coordenação dos negócios e pela simétrica segurança com a rentabilidade e a probabilidade
de sucesso das operações, a não ser assim, os juros serão maiores quando o risco assumir fatores de insegurança e
instabilidade negocial.
>Portanto, dessa pululante atividade mercantil, e dada a importância econômica que esses agentes exercem no mercado, quer
seja pela captação de recursos, quer seja pela oferta do crédito, essas atividades não são apenas incrementadas por uma
política de incentivo estatal, haja vista a dependência de tais recursos com as práticas econômicas desempenhadas pelos
protagonistas do mercado, mas sobretudo regulamentadas pelo Estado com vistas não apenas ao fomento dessas atividades
econômicas, mas principalmente para o resguardo dos que dependem desses recursos, prevalecendo a máxima de que o
Estado deve intervir o mínimo possível nas atividades econômicas entre particulares, mas, sob a mesma oitiva, também não é
dado a esses agentes econômicos que detêm os capitais fazerem-se prevalecer de suas atividades, impingindo abusos e
fraudes no mercado em detrimento do �m social que lhes permite funcionar.
Por todo o quanto exposto, é sabido que as atividades bancárias prescindem de regulamentação para um funcionamento
adequado, desse modo incumbe ao Banco Central do Brasil a gerência dessas atribuições:
Se estrangeiras, por decreto do Poder Executivo, conforme enunciado do artigo 18 da Lei nº 4.595/64;
Em todos os casos, instadas por requerimento estabelecido no Manual de Organização do Sistema Financeiro, elaborado
pelo Departamento de Organização do Sistema Financeiro, instituído pelo comunicado nº 14.150 de 6 de fevereiro de
2006.
 Fonte: Shutterstock.
Forma e constituição
Para dar concretude ao volume das operações, e ao mesmo tempo segurança aos investidores, quer sejam os acionistas, bem
como os consumidores, e, haja vista a possibilidade de �scalização por esses agentes, bem como pelo Banco Central, o
revestimento dessas estruturas societárias deve se constituir sob a forma de sociedades anônimas, e, à luz do artigo 27 da Lei
nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, o capital social a ser integralizado em dinheiro pelas referidas instituições quando de
sua constituição deverá ser de no mínimo 50% em dinheiro — repise-se que para qualquer outra sociedade esse percentual é
de 10%, consoante artigo 80 da Lei nº 6.404/76.
 Fonte: Shutterstock.
Com toda certeza, a majoração
dos percentuais descritos
objetiva conferir maior
segurança aos investidores que
na ocasião pretendem constituir
a companhia.
Outra questão cinge-se à
necessidade de que as referidas
instituições sejam pessoas
jurídicas vocacionadas a
funcionarem no Brasil mediante
prévia autorização do Banco
Central, ou, sendo estrangeiras,
mediante autorização ultimada
por decreto pelo Poder
Executivo.
Outrossim, por força do artigo
17 da Lei nº 4.595, de 31 de
dezembro de 1964, as
instituições bancárias devem
ser pessoas jurídicas, quer seja
de direito público, quer seja de
direito privado.
 Constituição de uma sociedade por ações
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Constituição de uma sociedade por ações
A constituição de uma sociedade por ações pressupõe a existência de três fases, duas das quais antecedem a própriaconstituição, que são as fases inaugural e intermediária, e por �m a fase complementar, que é posterior à constituição.
As formalidades enaltecidas no artigo 80 da Lei nº 6.404/76 devem preceder ao ato constitutivo, cuja inobservância
recairá sob a não constituição regular da sociedade e consequente responsabilidade dos fundadores pela não
constituição da companhia.
Fase preliminar de constituição
Na fase preliminar, a companhia deve zelar pela subscrição de todo o capital social por no mínimo dois acionistas.
Outra exigência legal corresponde à integralização de 10%, no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em
dinheiro a ser integralizado pelos subscritores quando da constituição da companhia. A Lei nº 6.404/76, em seu artigo
29, obtempera que sendo a companhia aberta, ou seja, aquela cujas ações são negociadas na bolsa de valores, deverá
haver a integralização de no mínimo 30% do capital social antes do início das atividades.
Nesse viés, sendo companhia aberta, 30% do capital social devem estar integralizados antes do início das atividades,
sendo que 10% do valor total do capital devem estar integralizados em dinheiro. Quando se tratar de uma instituição
�nanceira, o capital integralizado em moeda corrente deverá ser de 50%, nos ditames do artigo 27 da Lei nº 4.595/64.
Insta observarmos que inexiste qualquer exigência quanto à integralização de 30% do capital social como
providência preambular para a constituição das companhias fechadas.
Se a participação tergiversar em bens tanto nas companhias abertas como nas fechadas, além da integralização
do valor mínimo de 10% em dinheiro, deverá haver sua transferência após a constituição da sociedade mediante
avaliação de no mínimo três peritos ou de uma empresa especializada.
A terceira regra preceitua que a integralização em dinheiro deverá ser realizada por meio de depósito, no Banco do
Brasil ou em outra instituição �nanceira, desde que previamente autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários
(CVM).
O depósito a ser efetuado em uma instituição �nanceira o�cial deverá se operar nos cinco dias subsequentes ao ato
constitutivo, pelo fundador, a favor da companhia e em nome do subscritor. Esse depósito é irretratável, e, portanto,
sua movimentação somente será possível após a companhia ter adquirido sua personalidade jurídica, ou seja, após
cumprimento de todas as exigências instituídas em lei para sua constituição — antes desse período, os aportes sociais
�carão indisponíveis.
Constituída a companhia, os depósitos estarão à disponibilidade para os saques. Se acaso não se constituir em seis
meses, também poderá haver o levantamento das quantias depositadas por meio de restituição pela instituição
bancária autorizada a funcionar pela CVM.
Outra situação em que os depósitos inaugurais seriam restituídos aos subscritores ocorrerá quando da não
constituição da companhia na Assembleia de Constituição.
Constituição por subscrição pública
A companhia pode se constituir por duas formas: pela subscrição pública ou pela particular. A subscrição pública vem
diagramada no artigo 82 e seguintes da Lei nº 6.404/76; a particular, no artigo 88.
A subscrição pública prescinde de prévio registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e da
intermediação de instituição �nanceira, e tem por �to a constituição de uma companhia aberta, haja vista que a
pretensão para a constituição de seu capital social se faz mediante o apelo indiscriminado das economias populares.
Nesta etapa, o per�l subjetivo do fundador apresenta salutar importância porquanto que toda condução do processo
de constituição está sob suas alcunha e capacidade técnica e a rigidez de sua rubrica, na exata proporção em que
responde solidariamente pelos prejuízos decorrentes de sua culpa ou dolo em todos os procedimentos anteriores à
constituição da companhia, consoante o parágrafo único do artigo 92 da LSA – Leis das Sociedades Anônimas.
O pedido de registro de emissão de ações deverá ser entregue à CVM instruído com o estudo da viabilidade econômica
e �nanceira do empreendimento, o projeto do estatuto e o prospecto, organizado e assinado pelos fundadores e pela
instituição �nanceira intermediária. Esses três requisitos estarão sob análise criteriosa da CVM.
Insta salientar que a Comissão de Valores Mobiliários possui aptidão para denegar o registro por inviabilidade,
temeridade do empreendimento ou inidoneidade dos fundadores. Ela poderá, também, colocar o registro em
exigências, que, se satisfeitas, conduzirão a sociedade à etapa subsequente.
Em não se constituindo a companhia, nada impede que os fundadores iniciem os procedimentos para a constituição
de uma companhia fechada, sendo inadmissível o aproveitamento dos atos praticados, ainda se observada a
incompatibilidade entre os dois procedimentos de constituição.
Subscrição particular
A subscrição particular é o ato tendente à constituição de uma companhia fechada, haja vista a reduzida quantidade
de subscritores, bem como o não apelo à economia pública. As formalidades constitutivas são mais simpli�cadas,
podendo a companhia se constituir por simples escritura pública — nesse caso, serão considerados fundadores todos
subscritores, e o estatuto social deverá ser assinado por eles.
Todavia, a companhia também poderá se constituir por meio da Assembleia de Constituição, ainda se tratando de
subscrição particular, entretanto os prazos �xados para a publicação dos editais deverão preceder o ato em oito e
cinco dias, conforme se trate de primeira e segunda convocação respectivamente, nos ditames do § 1º, inciso I, do
artigo 124 da LSA.
Quando se tratar de sociedade anônima de capital fechado, cujo patrimônio líquido não exceda a um milhão de reais, e
ainda não composta por mais de 20 acionistas, a convocação para as assembleias não necessitará obedecer à
ordenança desenhada na lei no que se refere à exigência dos editais, desde que a substituição se opere por quaisquer
formas idôneas de noti�cação, inclusive por telegrama (art. 294, LSA).
Cumpre ter em tela que nada obsta que uma instituição �nanceira opte por sua constituição por meio de uma
sociedade anônima fechada.
Serão consideradas sociedades anônimas abertas aquelas em que seus valores mobiliários estiverem admitidos a
negociação na bolsa de valores, que são todos os papéis emitidos pelas sociedades anônimas para a captação de
recursos �nanceiros (§ 1º, art. 4º, Lei nº 6.404/76, e art. 21, Lei n° 6.385/76).
Basta a admissão de seus valores mobiliários à negociação no mercado bolsístico para que a companhia seja
considerada aberta, ainda que nenhum título de sua emissão venha a alcançar o ambiente de bolsa. Portanto, basta a
admissão na bolsa de seus valores mobiliários para que a companhia seja considerada aberta.
Diuturnamente, as companhias fechadas, em oposição às companhias abertas, são aquelas em que seus valores
mobiliários não estejam admitidos na bolsa de valores e são, por isso, negociadas no mercado de balcão. A dicção
vem ao arremedo do artigo 3º da Instrução da CVM nº 202/93.
Mercado de balcão é toda atividade exercida fora do ambiente das bolsas de valores relativa a valores mobiliários, por
isso é menos formal, e a rigor a operação é realizada entre o acionista e o subscritor, alcançando o preço de
negociação resultado do encontro de vontades das partes.
Não obstante as principais diferenciações entre as sociedades anônimas abertas e fechadas, podemos
substancialmente arrolar algumas diferenciações entre os dois tipos, nesse viés:
a. Os papéis das companhias abertas são negociáveis no mercado de valores mobiliários, enquanto que nas
companhias fechadas essa operação é realizada no mercado de balcão.
b. As ações ordinárias das companhias fechadas podem ser divididas em classes em razão de sua conversibilidade
em ações preferenciais, de nacionalidade brasileira dos acionistas ou do direito em separado de voto para o
preenchimento de determinados cargos. Nas companhias abertas, nãose admite divisão em classes para as
ações ordinárias (§ 1º, art. 15).
c. Nas companhias fechadas, as ações podem sofrer restrições quanto à sua circulação, desde que não se impeça
sua negociabilidade; nas companhias abertas, não se admitem quaisquer espécies de restrições (art. 36).
d. O Conselho de Administração é um órgão facultativo nas companhias fechadas, desde que não sejam de capital
autorizado, ao passo que nas companhias abertas o Conselho Administrativo é um órgão de composição
obrigatória (§ 2º, art. 138).
e. Nas companhias fechadas, o estatuto social tem o poder de aumentar o quórum �xado em lei para certas e
determinadas deliberações (§ 1º, art. 129).
Assembleia de Constituição
Findada a fase de subscrição pública, ou sendo a particular, em que se tenha optado pela constituição por assembleia,
haverá a convocação da Assembleia Geral de Constituição, que é a última etapa da constituição por subscrição pública
ou particular, quando for o caso, que será convocada e presidida por um dos fundadores, sendo secretariada por um
dos subscritores. Já que ainda não houve a constituição da companhia, não seria correto o emprego do su�xo
“acionista” nesta etapa, motivo pelo qual nossa lei acertadamente fala em subscritor; também não está correta a
utilização da palavra “companhia”, posto que ela ainda não está constituída.
Nessa Assembleia de Constituição, excepcionalmente toda ação, independentemente de forma, classe ou espécie, terá
direito a um voto, e, com efeito, será analisado o projeto de constituição da sociedade, sendo necessária a oposição de
subscritores que representem mais da metade do capital social para a impugnação da constituição da companhia.
Não havendo oposições, ou em havendo sendo insu�cientes para vetar o processo de constituição, estará constituída
a companhia a partir dessa assembleia, cessando com esse ato toda a responsabilidade dos fundadores, para emergir
a responsabilidade dos primeiros administradores e �scais, pelos prejuízos decorrentes do dolo ou da culpa no
exercício de suas funções, precipuamente as inerentes à formação regular da companhia, nos ditames do artigo 99 da
Lei nº 6.404/76.
Quando houver oposição de mais da metade do capital subscrito na Assembleia de Constituição, o registro de
emissão perante a CVM perderá sua e�cácia, e a realização de 10% do capital social em dinheiro será restituída a seus
subscritores. Não há que se aproveitarem os atos praticados pelos subscritores retirando, por exemplo, os dissidentes
para a constituição da companhia com capital social inferior, ou com o mesmo aporte substituindo-se os subscritores
por outros, posto que isso caracterizaria a constituição de nova companhia, e, portanto, sujeita a todas as
formalidades constitutivas já esboçadas desde o início.
Pela norma sacramentada no inciso VIII do artigo 84 da LSA, o prospecto deve de forma clara evidenciar qual o prazo
em que as subscrições deverão acontecer, desde que não supere o interstício de seis meses contados da data de
publicação do anúncio de início de distribuição, consoante artigo 18 da instrução da CVM nº 400, de 29 de novembro
de 2003.
No que se refere à convocação da Assembleia de Constituição, preceitua a lei que esta se instalará em primeira
convocação com a presença de subscritores que representem no mínimo metade do capital social subscrito, e, em
segunda convocação, com qualquer número. Todavia, essa convocação deve ser realizada com a observância da
publicação de dois editais em jornais de grande circulação, devendo a primeira convocação preceder o ato em quinze
dias, e, a segunda convocação, em oito dias, nos lineares do § 1º, inciso II, do artigo 124 da Lei nº 6.404/76.
Essa convocação deverá ser realizada em órgãos o�ciais da União ou do Estado ou do Distrito Federal, variando
conforme a localização da companhia, e ainda deverá fazer-se constar, também, em jornais de grande circulação
publicados na sede da companhia constituenda, como preceituado no artigo 289 da LSA.
De outro lado, o emérito professor Rubens Requião (2003) assevera forma diferente para a convocação da Assembleia
de Constituição. Para o festejado professor, nada impede que a segunda convocação anteceda a primeira em poucas
horas, possibilitando assim a instalação da Assembleia no mesmo dia da primeira convocação.
No que se refere à reforma do estatuto no ato da constituição da companhia, primou o legislador em di�cultar sua
reforma e, para tanto, exigiu unanimidade dos subscritores: após a constituição, o estatuto poderá ser reformado por
maioria absoluta, ou seja, dois terços do capital social, todavia, nesta primeira etapa prefaciou o legislador no sentido
de torná-lo imutável, salvo consenso da unanimidade.
A exigência desse quórum máximo se justi�ca na medida em que os subscritores tiveram a oportunidade, quando da
confecção do estatuto no registro da emissão, de manifestar suas insatisfações quanto ao tecido corporativo,
composto inclusive com suas respectivas assinaturas rati�cando o ato, posto que a subscrição referenda a aceitação
do prospecto de onde se tem pleno conhecimento do estatuto social.
Após a deliberação em Assembleia de Constituição, serão escolhidos os administradores e os �scais, sendo inclusive
esse ato um pressuposto para os apontamentos do registro da companhia, quer seja na CVM ou no Registro Público
de Empresas Mercantis.
Em se tratando de companhias abertas, de capital autorizado e das sociedades de economia mista em que o Conselho
de Administração é um órgão obrigatório e, com efeito, composto por no mínimo três membros, a eleição será
sufragada sobre as ações que tiverem o poder de voto.
É importante frisar que a eleição dos administradores e dos �scais constitui condição de validade para a constituição
da companhia em qualquer espécie de sociedade, posto que inexiste sociedade sem representação.
Integralização do capital social
O capital social representa a expressão monetária valorada em moeda corrente brasileira, signi�cativa das entradas
realizadas pelas subscrições das ações, realizadas em dinheiro, bens ou títulos de crédito.
Integralizar o capital em dinheiro é a regra, e, por isso mesmo, não residem celeumas quanto a essa forma. No entanto,
quando a integralização se �zer por meio de bens, a rigor existe um procedimento que deverá anteceder a
emancipação da empresa.
Para que o bem seja incorporado ao patrimônio da empresa, ele deve ser objeto de avaliação ou por três peritos ou por
uma empresa especializada, nomeados em assembleia geral dos subscritores. O laudo resultante deverá com exatidão
atestar o valor da avaliação, os critérios e as demais informações pertinentes à avaliação, sendo por óbvio vedada a
incorporação do bem por valor superior ao da avaliação, sob pena de responsabilização dos que agirem com dolo ou
culpa.
Havendo aprovação da assembleia geral, e posteriormente do subscritor, os bens serão incorporados ao patrimônio da
companhia, competindo aos administradores as providências legais para sua transferência.
Se a assembleia geral ou o subscritor não concordar com a avaliação, o processo de subscrição com o bem objeto de
avaliação �cará sem efeito, e o processo estará encerrado.
Quando a integralização se �zer por meio de títulos de crédito, o subscritor responderá pela solvência do emitente do
título solidariamente (parágrafo único, art. 10).
Repise-se à exaustão que, em se tratando de instituição �nanceira, o capital social a ser integralizado em dinheiro, por
exigência do artigo 27 da Lei nº 4.595/64, deve ser de 50% do capital social.
Formalidades complementares à constituição
Por seu turno, parte de nossa doutrina refuta admitir que uma companhia possa se encontrar legalmente constituída
após a Assembleia de Constituição, ou seja, antes do assentamento de atos constitutivos na Junta Comercial, sob o
referendo do artigo 94 da LSA, no qual se assevera que a companhia não poderá funcionar sem que estejam
devidamente arquivados e publicados seusatos constitutivos.
Constituída, ou seja, após a Assembleia de Constituição, a companhia em todas as suas operações deverá empregar a
expressão sociedade em organização (art. 91 LSA), posto que a etapa subsequente será o registro da companhia na
Junta Comercial onde funcione a sede da empresa. Essa exigência se faz necessária porquanto que a sociedade, a
partir de sua constituição, já necessitará de se relacionar com terceiros, por exemplo, para a contratação de bens,
produtos, insumos, matéria-prima ou, até mesmo, a contratação de funcionários para que possa inaugurar suas
atividades.
Portanto, aquele que por qualquer motivo vier a se relacionar com a companhia terá pleno conhecimento de que, se
acaso esta vier a não se registrar na Junta Comercial, os aportes subscritos regressarão a seus subscritores, tornando
inexigível suas obrigações. Não há que se falar em ausência de personalidade jurídica, pois esta foi adquirida quando
da constituição da companhia pela Assembleia de Constituição, posto que a personalidade jurídica é a aptidão que a
pessoa jurídica possui para ser sujeito de direitos e deveres; nesse caso, temos uma insu�ciência patrimonial,
porquanto que os valores subscritos retornarão a seus subscritores, entretanto subsistirá responsabilidade à
companhia.
Dessa feita, nada obsta que a companhia inicie suas atividades preliminares independentemente do assentamento do
registro na Junta Comercial, mesmo porque se esse registro, se realizado dentro do trintídio legal, enfocado no artigo
36 da Lei nº 8.934, possuirá o efeito ex tunc de forma a alcançar todo o período que a companhia funcionou sem o
registro para refutá-la regular. Ademais, o parágrafo único do artigo 99 obtempera que a companhia não responde
pelos atos ou operações praticados pelos primeiros administradores antes de cumpridas as formalidades de
constituição, todavia rechaça a ideia de que a assembleia geral poderá rati�car os atos praticados pela companhia
enquanto não observadas as etapas complementares de constituição, reconhecendo, ainda que de forma oblíqua, a
personalidade jurídica independentemente do registro na Junta Comercial, nos termos do artigo 986 do Código Civil.
Os primeiros administradores e �scais assumem os encargos de apresentar nos órgãos competentes os registros
constitutivos da companhia. Neste caso, sendo sociedade anônima, independentemente do objeto sempre será
mercantil, dessa feita o registro operará na Junta Comercial cuja competência fora delegada pelo Registro Público de
Empresas Mercantis, que por seu turno tem a competência para analisar todos os atos constitutivos da sociedade,
podendo propor alterações ou mesmo indeferir o registro.
Na hipótese de o registro ser denegado ou cair em exigência pela Junta Comercial, por qualquer motivo que seja, os
primeiros administradores convocarão a assembleia geral para a cienti�cação do ato, bem como para a adoção das
medidas necessárias e su�cientes para a desobstrução do procedimento, observando-se as formas necessárias à
convocação da assembleia.
Havendo a necessidade de modi�cação do estatuto quando da apresentação dos atos constitutivos na Junta
Comercial, ou seja, após a constituição da companhia, não se exigirá mais a unanimidade para chancelar sua
modi�cação, recaindo a regra sobre a forma �ncada no artigo 135 da LSA, ou seja, dois terços do capital social.
Após o arquivamento dos atos constitutivos da companhia na Junta Comercial, os primeiros administradores deverão
providenciar a respectiva publicação em trinta dias, em diário o�cial e em jornal com publicação na sede da empresa;
em seguida, uma cópia dessa publicação deverá ser encaminhada à Junta Comercial para o consequente
assentamento do ato.
Insta salientar que, depois de observadas todas as formalidades constitutivas e, com efeito, advindo o registro da
companhia, prescreve em um ano o prazo para a anulação da constituição da companhia advindo por vício ou defeito
contado da publicação do ato, consoante artigo 285 da LSA.
Havendo integralização com bens imóveis, estes serão incorporados à companhia independentemente de oitiva do
subscritor no registro competente, sendo necessário apenas o comparecimento de um ou mais administradores, se
assim o estatuto exigir, portando a certidão do arquivamento dos atos constitutivos na forma da lei conferida pela
Junta Comercial, sendo dispensada a escritura pública, independentemente do valor da avaliação, consoante os
ditames do artigo 89 da Lei nº 6.404/76.
Por �m, insta salientar que, em se tratando de constituição de uma instituição �nanceira, além dos requisitos
necessários à constituição de um banco, pelo tipo de uma sociedade anônima, ela ainda prescindirá de prévia
autorização do Banco Central.
Da incidência do instituto da falência e da recuperação judicial
Considerando que uma instituição �nanceira pode se robustecer pela forma de direito público ou de direito privado, cumprem
quanto às primeiras, quais sejam, as pessoas jurídicas de direito público, pequenas ponderações sobre o tema.
Durante as décadas de 60 e 70 do século passado,
durante a fase de modernização brasileira, era
imperativo para o desenvolvimento do país que
houvesse investimentos em setores estratégicos, haja
vista a essencialidade do agigantamento dos
interesses da nação e a falta de interesse da iniciativa
privada em investir nas plataformas governamentais,
bem como a necessidade de modernização do polo
econômico do país, que passa a exigir que o Estado
viesse a executar algumas atividades com diretrizes
empresariais.
Com o advento da Constituição de 1988, o Brasil
passou a vivenciar outra fase administrativa e política,
marcada pelo início do voto direto e pela queda da
ditadura — o momento político enrijecia a expurgação
do regime totalitário e seus resíduos. O modelo
adotado pelo Estado para intervir na ordem
econômica, por meio de suas empresas públicas e
sociedades de economia mista, passou a demonstrar
a depauperação do modelo econômico adotado sem
grandes reservas pelo legislador anterior, pelo qual a
administração indireta passou a representar uma
forma de burlar o procedimento licitatório, bem como
o ingresso no poder público sem concurso, ou seja, em
verdade, a administração indireta era uma modelo de
contornar o princípio da moralidade administrativa.
A ruptura do antigo modelo passou a ser o novo clamor da sociedade contemporânea, que via na moralidade a envergadura da
transparência.
De acordo com o exposto, era imperativo que o Estado remodelasse sua forma de intervenção na iniciativa privada,
diuturnamente seria também necessário que a referida intervenção não viesse a abalar negativamente o mercado
concorrencial — basta imaginar que, se não houver um sistema para controlar a intervenção Estatal, essa forma de atuação
poderá gerar um desequilíbrio entre aqueles que não gozam dos mesmos predicados do Estado.
Dessa forma, com o �to de intervir na ordem econômica sempre em grau de exceção, e objetivando conferir as mesmas
agilidade, e�ciência e produtividade presentes na iniciativa privada, o Estado à imagem e semelhança do segmento privado
intervém na ordem econômica despido de seus atributos. Essa refração se perfaz por meio da descentralização, mecanismo
responsável pela criação de entidades da administração indireta, que, destarte, faz nascer uma nova pessoa jurídica que são as
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, em que estas duas últimas �guras são os
vetores da intervenção do Estado na ordem econômica.
Com a reestruturação administrativa, nosso texto excelsior passa a exigir um novo formato do Estado, que é normativo e
regulador. Nesse diapasão, nosso Estado hipertro�ado pelas estatais inicia um movimento inverso daquele inaugurado nas
décadas de 1960 e 1970, que é justamente a desestatização, ou privatização, no qual ele passa a entregar à iniciativa privada
setores nos quais outrora exercia sua exploração e, diuturnamente,atendendo às exigências constitucionais ao mesmo tempo
em que ele procura encolher, passa a controlar e a �scalizar o produto dessa operação por meio da criação das agências
reguladoras, que possuem como competências e atribuições controlar a diminuição horizontal do Estado. Em total sintonia
com o artigo 170 da CF, esse passa a ser o novo modelo do Estado gerencial brasileiro.
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O agente econômico continua sendo a iniciativa
privada, cabendo ao poder público regular,
regulamentar, gerenciar e �scalizar toda essa atividade
que os parceiros públicos passaram a realizar com a
desestatização.
As estatais foram criadas para que o Estado pudesse
se revestir de personalidade jurídica de direito privado
para explorar atividades econômicas, sobretudo na
época em que o Brasil implantava a industrialização
em seus territórios.
A falência das empresas públicas e sociedades de economia mista
Posto isso, quando a presente lei de falência e recuperações veda a aplicação de seus dispositivos para as sociedades de
economia mista e empresas públicas, reservamo-nos ao direito de manifestar nossa reprovação à Lei nº 11.101/2005. Ora, se a
administração indireta é uma forma de o Estado agir na ordem econômica quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme de�nidos em lei (art. 173 da CF), coadunamos com posicionamento
oposto ao texto legal, pois, se a empresa pública e a sociedade de economia mista são as formas de intervenção do Estado na
ordem econômica, e, destarte, se a elas se aplicam as mesmas regras que são aplicáveis ao setor econômico, logo, sendo a
falência um fenômeno ressentido no âmbito privado, pensamos que a falência poderia ser expandida para as duas estatais
citadas.
 Fonte: Shutterstock.
A nosso sentir, a incidência da Lei nº 11.101 de 2005 para as empresas públicas e sociedades de economia mista encontraria
apenas uma restrição, que estaria alojada no mesmo artigo constitucional pelo qual embasamos nossa assertiva, que é o § 1º
do artigo 173, qual seja, a falência ou recuperação somente alcançaria as empresas públicas e sociedades de economia mista
que explorassem atividade econômica, ou seja, as prestadoras de serviço público não se sujeitariam ao império da presente lei,
justamente pelo fato de que seus estatutos estão mais próximos da administração direta que da indireta, ademais as duas
estatais possuem a natureza jurídica de direito privado, tendo assim mais uma área de contato da iniciativa privada.
Nesse sentido, parte de nossa doutrina sempre assentou a possibilidade de as sociedades de economia mista e as empresas
públicas serem alcançadas pelo processo falimentar, desde que exploradoras de atividades econômicas, afastando essa
possibilidade para as prestadoras de serviço. Todavia, o legislador ordinário manteve a antiga vedação do revogado artigo 242
no inciso I do artigo 2º da Lei nº 11.101/05, remanejando dessa feita um dispositivo antes presente na Lei nº 6.404/25.
Pensamos não ter sido a referida modi�cação a opção mais adequada, posto que nosso artigo 170 da Constituição Federal
consagra três grandes pilares da iniciativa privada na ordem econômica, que são a livre iniciativa, a livre concorrência e o livre
exercício, sendo que o Estado como agente econômico somente acontece em caráter excepcional quando diante de
imperativos de segurança social e de relevante interesse coletivo (CF, art. 173) — para tanto, exige que, quando o Estado por
exceção venha a agir na ordem econômica, faça-o de forma anômala. Destarte, nossa Constituição Federal, por meio de seu
artigo 173, § 1º, assevera que se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas a empresa pública e a sociedade
de economia mista que exploram atividade econômica.
Ora, sendo a falência um instituto que alcança a empresa e o empresário, por
conseguinte sendo a sociedade de economia mista e a empresa pública atuantes na
ordem econômica, e lhes sendo aplicáveis as mesmas regras atinentes ao direito
comercial, a falência e seus institutos complementares, por seu turno, também
deveriam ser utilizados para as sociedade de economia mista e empresas públicas
desde que exploradoras de atividade econômica.
Nesse viés, �ca bastante evidenciada a sobreposição das estatais que exploram a mesma atividade da iniciativa privada sem,
no entanto, se sujeitarem a falência e seus dispositivos.
Outrossim, pela contemporânea legislação, nada obstante nosso posicionamento em sentindo contrário, purga o legislador
pela impossibilidade de aplicação das leis de falência e recuperações às sociedades de economia mista e empresas públicas,
quer seja pela constituição de uma instituição �nanceira pelas regras do direito público, quer pelas regras do direito privado por
também expressa previsão legal.
De todo exposto, haja vista a impossibilidade de incidência da Lei nº 11.010/05, as instituições �nanceiras são liquidadas pelo
Banco Central por meio de procedimento especial regulamentado pela Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.
A liquidação extrajudicial é o regime de resolução que se destina a promover a retirada da instituição do Sistema Financeiro
Nacional, principalmente quando ocorrer situação irrecuperável de insolvência, podendo ser aplicada também quando forem
cometidas graves infrações, entre outras hipóteses legais.
Atividades
1 - Sobre o Banco de São Jorge, ou Casa di San Giorgio, assinale a alternativa correta:
a) Era composto por um grupo de credores do principado de Gênova cujo objetivo consistia na administração de impostos que o Estado
detinha.
b) Consistia em uma associação de comerciantes responsáveis pela regulamentação do comércio no principado genovês.
c) Foi a primeira sociedade anônima responsável pelas grandes navegações.
d) Era uma entidade responsável pelo gerenciamento e pela administração das atividades bancárias em Gênova.
e) Não é considerada uma instituição financeira, mas um fundo gestor dos recursos da coroa italiana.
2 - Qual dos elementos a seguir não pode ser considerado uma causa para a expansão comercial?
a) Acúmulo de riquezas.
b) Necessidade de descoberta de novos mercados.
c) Revolução Francesa.
d) Revolução Industrial.
e) O escambo.
3 - Qual das funções a seguir não corresponde a uma das atribuições do Banco do Brasil em sua primeira constituição?
a) Recebimento de depósitos.
b) Privilégio da venda dos produtos de que a coroa portuguesa tinha monopólio, a exemplo do pau-brasil, diamantes, marfim e urzela.
c) Atuação semelhante à função desempenhada pelo Banco Central.
d) Papel regulamentador de toda atividade bancária.
e) Era uma espécie de banco misto, compreendendo funções eminentemente públicas e privadas.
4 - Uma instituição �nanceira que pretenda se instalar no Brasil dependerá, além de autorização do Banco Central, de:
a) Autorização do Congresso Nacional.
b) Autorização por meio de decreto do Poder Executivo.
c) Autorização do Legislativo por meio de lei específica.
d) Autorização do Departamento de Organização do Sistema Financeiro.
e) Não depende de autorização para o funcionamento além da emitida pelo Banco Central.
5 - Para a constituição de uma instituição �nanceira por meio de uma sociedade anônima aberta, o volume a ser integralizado em
dinheiro deverá ser de:
a) 10%.
b) 20%.
c) 30%.
d) 40%.
e) 50%.
Notas
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Referências
ABRÃO, N. Direito bancário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
MAXIMILIAN, P. Contratos bancários. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
REQUIÃO, R. Curso de Direito Comercial. v. II. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 126.
RIZZARDO, A. Contratos de crédito bancário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
Próxima aula
A organização do Sistema Financeiro Nacional;
As funções e as atribuições do Conselho Monetário Nacional, sua diretiva e competência;
Funções do Banco Central do Brasil, suas atribuições e competência, e a importância do desempenho de seus órgãos
paraa política monetária nacional, bem como a responsabilidade de seus agentes.
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