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PDF OAB Direito Administrativo Capítulos 1 ao 16 MAT ERIA L EXE MPL AR PDF OAB Direito Administrativo Capítulo 1 MAT ERIA L EXE MPL AR 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para o Exame de Ordem. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a Banca costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos mailto:pdfadverum@cers.com.br 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Administrativo da seguinte forma: RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Como dito, sabemos que estudar de forma direcionada, com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes, é essencial. Afinal, uma separação planejada pode fazer toda diferença. Pensando nisso, através de estudo realizado pelo nosso setor de inteligência com base nas últimas provas, trouxemos os temas mais abordados nessa disciplina! Poderes administrativos 6% Licitações e contratos 12% Atos administrativos 6% Serviços públicos 24% Agentes públicos 12% Intervenção estatal na propriedade 12% Controle da Administração Pública 18% Improbidade administrativa: Lei 8.429/92 12% Poderes administrativos Atos administrativos Licitações e contratos Serviços públicos Agentes públicos Intervenção estatal na propriedade Controle da Administração Pública Improbidade administrativa: Lei 8.429/92 3 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas. Capítulo 2 – Regime Jurídico Administrativo. Capítulo 3 – Organização Administrativa. Capítulo 4 – Entidades Paraestatais e Terceiro Setor. Capítulo 5 – Poderes Administrativos. Capítulo 6 – Atos Administrativos. Capítulo 7 – Serviços Públicos. Capítulo 8 – Licitação. Capítulo 9 – Contratos Administrativos. Capítulo 10 – Processo Administrativo. Capítulo 11 – Agentes Públicos. Capítulo 12 – Responsabilidade Civil do Estado. Capítulo 13 – Bens Públicos. Capítulo 14 – Controle da Administração Pública. Capítulo 15 – Improbidade Administrativa. Capítulo 16 - Intervenção do Estado na Propriedade. Prescrição Administrativa. 4 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 1 ......................................................................................................................... 7 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. ....... 7 1.1 Formação do Direito Administrativo.................................................................................................................. 7 1.1.1 Contribuição do Direito Francês .......................................................................................................................... 8 1.1.2 Direito Administrativo Alemão .............................................................................................................................. 9 1.1.3 Direito Administrativo Italiano ........................................................................................................................... 10 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro........................................................................................................................ 10 1.2 Conceito ......................................................................................................................................................................... 12 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas ........................................................................................................................... 12 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico .................................................................................................................... 13 1.2.3 Critério do Poder Executivo ................................................................................................................................. 13 1.2.4 Critério Negativo ou Residual ............................................................................................................................ 13 1.2.5 Critério Legalista ........................................................................................................................................................ 13 1.2.6 Critério do Serviço Público .................................................................................................................................. 13 1.2.7 Escola da Puissance Publique ............................................................................................................................. 13 1.3 Sentidos .......................................................................................................................................................................... 14 1.3.1 Sentido Subjetivo ...................................................................................................................................................... 14 1.3.2 Sentido Objetivo ........................................................................................................................................................ 15 1.4 Fontes .............................................................................................................................................................................. 16 1.4.1 Constituição ................................................................................................................................................................. 16 1.4.2 Lei ...................................................................................................................................................................................... 17 1.4.3 Jurisprudência ............................................................................................................................................................. 17 1.4.4 Doutrina ......................................................................................................................................................................... 17 5 1.4.5 Costume ......................................................................................................................................................................... 18 1.4.6 Princípios Gerais do Direito ................................................................................................................................. 18 1.5 Sistemas .........................................................................................................................................................................19 1.5.1 Sistema Francês .......................................................................................................................................................... 19 1.5.2 Sistema Inglês ............................................................................................................................................................. 19 QUADRO SINÓTICO ............................................................................................................................................................. 21 QUESTÕES COMENTADAS ............................................................................................................................................... 24 GABARITO ................................................................................................................................................................................... 32 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................................................. 35 JURISPRUDÊNCIA ..................................................................................................................................................................... 36 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................................................................ 38 6 Olá, futuro advogado! Tudo bem? Antes de começar o estudo, precisamos fazer algumas considerações a respeito da apostila de nº 01 do nosso curso, tá? Em primeiro turno, Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceito, fontes e sistemas não costuma ser cobrado no exame de ordem! -Mas professora, por que incluí-lo nas apostilas, então? Bom, como é de conhecimento geral, a banca examinadora tende a ser um pouco imprevisível, e o nosso objetivo é deixar você preparado para exatamente qualquer coisa que aparecer na prova! Então, achamos pertinente abranger o máximo de conteúdo possível! 😊 Inclusive, ao final desta apostila, você encontrará questões de outras carreiras, para um maior aproveitamento e assimilação de conteúdo, portanto, não deixe de respondê-las, tá? Vamos juntos! 7 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 1 1. Introdução ao Direito Administrativo: Formação, conceitos, sentidos, fontes e sistemas. 1.1 Formação do Direito Administrativo Estima-se que como ramo autônomo o Direito Administrativo nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX. Porém, não significa que anteriormente não existissem normas administrativas. Em síntese, o que havia eram normas dispersas relativas sobretudo ao funcionamento da Administração Pública, sem que, contudo, fossem baseadas em princípios informativos próprios. Cabe ressaltar que na Idade Média não houve desenvolvimento do Direito Administrativo, eis que era a época das monarquias absolutas, em que a vontade do rei se confundia com a lei. Inclusive, com base nisso é que surgiu a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns países, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno. Apontam-se, entretanto, algumas obras de glosadores da Idade Média, nas quais se considera como os pontos iniciais dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal, como a obra de Andrea Bonello, o texto de Liber Constitutioni e a obra de Bartolo de Sassoferrato. 8 Aponta-se que a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, a partir do momento em que começou a debater-se sobre o conceito de Estado de Direito, o que ocorreu no Estado Moderno, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes – princípios que aprofundaremos no segundo Capítulo. Destaca-se, ainda, que com a publicação da obra Espírito das Leis, em que se definiu a teoria da tripartição dos poderes, desenvolvida por Charles de Montesquieu, no ano de 1748, foi decisiva para nascimento da ideia desse ramo do Direito. Montesquieu não foi o primeiro a idealizar a tripartição de poderes. Na obra “A República”, de Aristóteles e o Tratado sobre Governos Civis (1689), de John Locke, já aparecem tal ideia. Porém, a aceitação da tripartição dos poderes estatais se deu com a obra de Montesquieu. Há estudiosos que indicam que o Direito Administrativo só exista nos sistemas europeus formados com base nos princípios revolucionários do século XVIII, mas a doutrina majoritária não concorda com tal posicionamento, afirmando que nem todos os países tiveram a mesma história nem estruturaram pela mesma forma o seu poder e por essa razão, o Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento menor em alguns deles. Em verdade, o conteúdo do Direito Administrativo varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado. 1.1.1 Contribuição do Direito Francês A contribuição do direito francês para a autonomia do Direito Administrativo é bastante relevante e merece atenção. 9 Na França o Direito Administrativo surgiu após a Revolução Francesa, que rompeu inteiramente com o sistema anterior. Mas destaca-se que foi a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800) que teve o papel fundamental de organizar a Administração Pública na França. Outro ponto que merece destaque foi o enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição: com a jurisdição administrativa, e a jurisdição comum. De início, era a própria Administração quem decidia os seus conflitos com os particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Mas, foi com a criação do Conselho de Estado que começou o exercício da verdadeira jurisdição administrativa. Ainda com base na contribuição francesa para a autonomia do Direito Administrativo, não se pode deixar de comentar do famoso caso Blanco, ocorrido por volta de 1873: Agnés Blanco, uma menina de apenas 5 anos de idade ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi atropelada por um vagão da Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, empresa pública. O vagão era empurrado por quatro funcionários e, em virtude do atropelamento, uma das pernas de Agnés deve que ser amputada. Diante de tal fato, o Conselheiro Davi concluiu que o Conselho de Estado era competente para decidir a controvérsia, como também deveria fazê-lo em termos publicísticos, já que o Estado era parte na relação jurídica. Com isso, houve o afastamento do instituto da responsabilidade do campo do direito civil, reconhecendo o carácter especial das regras aplicáveis aos serviços públicos. Após apreciação do caso por parte do Conselho do Estado, este decide conceder uma pensão vitalícia à vítima. São assim lançadas as bases da Teoria do Risco Administrativo que estabelece a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados pelos seus agentes. 1.1.2 Direito Administrativo Alemão Na Alemanha, o Direito Administrativo foi produto de uma longa evolução, ou seja, não resultou de revoluções, nem quebras com sistemas anteriores. 10 Cumpre ressaltar que no Estado Moderno, o direito público passou a reger as relações entre o Estado e os administrados e o Direito Civil teve aplicação apenas subsidiária. Na formação do Direito Administrativo alemão predominou a elaboração sistemática, mais abstrata, a cargo dos doutrinadores. Acrescenta-se que foi o direito alemão que iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que devem orientar a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. 1.1.3 Direito Administrativo Italiano A origem do Direito Administrativo italiano encontra-seno ordenamento administrativo piemontês que, por estar sob a dominação da França, foi profundamente influenciado por este direito. Costuma-se dividir a formação do Direito Administrativo italiano em três fases: A primeira fase (dominação francesa), foi profundamente influenciada pelo direito francês elaborado a partir da época de Napoleão e seguia os ditames do direito privado. Na segunda fase (de 1865 até a Primeira Guerra Mundial), abandonou-se aos poucos os métodos de direito privado e à escola exegética, foi assumindo caráter científico, com sistematização própria. A terceira fase (1922 a 1943), iniciada após a Primeira Guerra Mundial, foi marcada pelo aparecimento do fascismo, com adoção de princípios autoritários e abolição de postulados democráticos na organização dos órgãos. Só com a queda do fascismo, voltam os princípios democráticos. 1.1.4 Direito Administrativo Brasileiro O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência, sobretudo, do direito francês, italiano e alemão. Do direito francês, pode-se pontuar algumas heranças, tais como: o conceito de serviço público, a teoria dos atos administrativos com o atributo da executoriedade, a evolução das teorias sobre responsabilidade civil do Estado e o princípio da legalidade. 11 Já do direito italiano, recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e entidade paraestatal, a noção de interesse público e o próprio método de elaboração e estudo do Direito Administrativo. No direito alemão e também no direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade. Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica1, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Numa conjuntura atual, destaca-se que o Direito administrativo, assim como o direito pátrio em geral, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências, quais sejam: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo: tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. Em relação a relativização de formalidades é importante saber que a Lei nº 13.726, de 8 de outubro de 2018, instituiu o Selo de Desburocratização e Simplificação, além de mecanismos para diminuir a burocracia e formalismo em órgãos públicos de todos os entes da Federação. Em suma, a lei 13.726/2018 estabelece: 1 Vide questão 9 12 1.2 Conceito Inicialmente, destaca-se que o direito é dividido em dois ramos: o do direito público e o do direito privado. O Direito Administrativo é um direito do ramo do Direito Público, uma vez que se pauta na organização e no exercício de atividades do Estado, além de visar o interesse da coletividade. Muito se questiona sobre a real definição do Direito Administrativo, mas esclarece-se que esta não é unânime na doutrina e, inclusive, enseja algumas divergências entre os estudiosos. Porém, instituíram-se critérios para delimitação do objeto e das finalidades, bem como definição da área de atuação deste ramo do direito. Vejamos: 1.2.1 Critério das Relações Jurídicas Busca definir o Direito Administrativo como o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os seus administrados. 13 1.2.2 Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é um sistema de princípios jurídicos que regula as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Apesar de ser uma concepção correta, não consegue abranger integralmente a matéria, e por essa razão é considerada incompleta. 1.2.3 Critério do Poder Executivo Para esse critério o Direito Administrativo estaria resumido na atuação desse poder. Percebe-se, portanto, que tal critério ignora que a função administrativa pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo, e por isso não vigorou.2 1.2.4 Critério Negativo ou Residual Busca definir o Direito Administrativo como sendo tudo aquilo que não seja atividade legislativa ou atividade jurídica. Surgiu diante da dificuldade em identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. 1.2.5 Critério Legalista É também chamado de escola exegética. Para essa escola, o Direito Administrativo se resume no conjunto da legislação administrativa existente no país. 1.2.6 Critério do Serviço Público O Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, ou seja, os serviços prestados pelo Estado a toda a coletividade. 1.2.7 Escola da Puissance Publique A Escola da puissance publique foi desenvolvida no século XIX por Maurice Hauriou. Essa teoria parte da distinção entre atividades de autoridade e atividades de gestão . 2 Vide questão 4 14 Nas atividades de autoridade, o Estado atua com autoridade sobre os particulares, tomando decisões unilaterais, regidas por um direito exorbitante do direito comum, enquanto nas atividades de gestão atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado. Esse critério não prosperou por deixar de lado uma série de atos praticados sem prerrogativas públicas e que também são regidos pelo direito público. Nenhum desses critérios foi satisfatório para conceituar o Direito Administrativo. A doutrina majoritária tem utilizado o critério funcional, como o mais eficiente na definição da matéria. Segundo ele, o Direito Administrativo estuda e analisa a disciplina normativa da função administrativa, esteja ela sendo exercida pelo Poder Executivo, Legislativo, Judiciário ou, até mesmo, por particulares mediante delegação estatal. 1.3 Sentidos Há um consenso entre os autores no sentido de que a expressão “administração pública” tem duas acepções. Uma das razões para este fato é a extensa quantidade de atividades que compõem o objetivo do Estado. Outra é o próprio número de órgãos e agentes públicos incumbidos de sua execução. 1.3.1 Sentido Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. 15 Apesar de ser matéria apenas do Capítulo 3, é importante destacar que entidade é a pessoa jurídica pública ou privada. Compreende tanto as entidades políticas, que possuem autonomia política, ou seja, são capazes de legislar e de se auto organizar (União, estados, DF e Municípios), como as entidades administrativas que detêm autonomia administrativa, isto é, capacidade de gerir os próprios negócios. E o órgão é o elemento despersonalizado, incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence.3 1.3.2 Sentido Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessa função: o serviço público, a polícia administrativa, o fomento e a intervenção4. O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Muitas vezes o fomento abrange o repasse de verbas orçamentárias, a cessão de servidores públicos, a permissão para utilização de bens públicos, entre outras modalidades. A polícia administrativa compreende as restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreendemedidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalização e sanções. O Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, com ou sem exclusividade, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. A intervenção compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada - intervenção indireta -, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico - intervenção direta. 3 Vide questão 3 4 Vide questão 10 16 O macete para fixar o sentido subjetivo é: FOS é OAB. FOS são todas as inicias de como o sentido subjetivo pode ser chamado: Formal, Orgânico e Subjetivo. OAB são os Órgão 1.4 Fontes Mesmo a matéria pertinente às fontes do direito constituir objeto de estudo da teoria geral do direito, é importante a análise do assunto na área do Direito Administrativo, pelas peculiaridades de algumas de suas fontes. Pode-se dividir as fontes em: Fontes formais: são as fontes que constituem propriamente o direito aplicável, abrangendo a Constituição, a lei, o regulamento e outros atos normativos da Administração Pública, bem como, parcialmente, a jurisprudência;5 e Fontes materiais: são as que promovem ou dão origem ao direito aplicável. 1.4.1 Constituição As Constituições (federais, estaduais, bem como as leis orgânicas dos Municípios) constituem a fonte principal do Direito Administrativo. É de notar-se que grande parte dos institutos do Direito Administrativo brasileiro tem fundamento constitucional, como a desapropriação, o tombamento, o servidor público, os princípios da Administração Pública, a licitação etc. 5 Vide questão 8 17 É a concretização da chamada constitucionalização do Direito Administrativo6, acentuada na Constituição de 1988 e ainda mais fortalecida por meio de Emendas constitucionais, cresceu de importância a Constituição como principal fonte do Direito Administrativo. Fala-se em substituição da legalidade por constitucionalidade. 1.4.2 Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios a que se submete a Administração Pública direta e indireta. Nesse aspecto, a lei deve ser considerada em sentido amplo, abrangendo normas constitucionais, legislação infraconstitucional, os regulamentos administrativos e os tratados internacionais. Esse conceito está relacionado à ideia de juridicidade , ou seja, o administrador deve respeitar a lei e o direito como um todo, conforme a distribuição de competências prevista na Constituição Federal. 1.4.3 Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. São, em verdade, as decisões reiteradas dos tribunais. Tem importância se levarmos em conta a judicialização do direito e nova tendência de vinculação dos precedentes. No direito brasileiro, a jurisprudência, como fonte do Direito Administrativo, não apresenta o mesmo significado que no direito francês ou no sistema do common law. No entanto, não há como negar que a jurisprudência tem se tornado muito importante para o Direito Administrativo. 1.4.4 Doutrina Tem natureza de fonte material, eis ela não integra o direito aplicável propriamente dito, mas serve de fundamentação e de orientação para as decisões administrativas e judiciais, 6 Vide questão 6 18 como também serve de inspiração para o legislador. Sendo assim, pode ser considerada fonte secundária.7 1.4.5 Costume São fontes secundárias e indiretas. Trata-se da repetição de condutas com convicção de sua obrigatoriedade. Os costumes, assim com a praxe administrativa (fonte secundária) são consideradas fontes inorganizadas, ou seja, não escritas. Destaca-se que no sistema do common law, a exemplo do que ocorre no direito inglês principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral.8 A praxe administrativa também é considerada uma fonte desse direito, mas não se confunde com os costumes. Os costumes carregam caráter de obrigatoriedade e na praxe inexiste essa percepção. 1.4.6 Princípios Gerais do Direito Na formação do Direito Administrativo, os princípios gerais de direito foram muito importantes, sobretudo por tratar-se de ramo não codificado. Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. 7 Vide questão 1 8 Vide questão 5 19 1.5 Sistemas Toda atividade exercida pelo Estado deve ser controlada pela sociedade, por meio de seus representantes, afinal, o administrador público não é titular do interesse coletivo (princípio da indisponibilidade do interesse público). Por essa razão, surgiram alguns sistemas administrativos ou mecanismos de controle que são: o sistema inglês ou sistema de jurisdição única e o sistema francês ou sistema do contencioso administrativo. 1.5.1 Sistema Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública. Os atos praticados pela Administração Pública ficam sujeitos à jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de natureza administrativa. Nesse sistema as decisões proferidas pelos tribunais de natureza administrativa possuem caráter de definitividade, fazendo coisa julgada material, sendo impossível a revisão pelo Judiciário. 1.5.2 Sistema Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição9, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Apenas o Judiciário tem o condão de dizer o direito de forma definitiva e com força de coisa julgada material. 9 Vide questão 2 20 É importante observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios na esfera administrativa. Ocorre que a decisão administrativa não impede que a matéria seja levada à apreciação do Poder Judiciário. Neste sentido, frisa-se que a coisa julgada administrativa, nada mais é senão a impossibilidade de discussão de determinada matéria no âmbito de processos administrativos. O ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema inglês, conforme expressamente previsto no texto constitucional em seu art. 5°, XXXV, o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Portanto, no sistema nacional, o particular pode optar em resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos administrativos ou poderá recorrer ao judiciário. Ressalte-se ainda que a possibilidade de recorrer ao judiciário não depende , via de regra, do esgotamento das instâncias administrativas. Dessa forma, o particular pode propor ação judicial para solução dos seus conflitos, mesmo sem ter sido proferida uma decisão definitiva na esfera administrativa. Essa regra comporta poucas exceções: Justiça desportiva: dispõe seu art. 217, §1° da CFRB/88 que "o Poder judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”; Habeas data: o interesse de agir configura-se pela recusa da entidade administrativa em atender o pedido do impetrante; Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculantepara sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; 21 QUADRO SINÓTICO FORMAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Direito Francês Enaltecimento do princípio da separação de poderes que serviu de fundamento para a criação do sistema de dualidade de jurisdição. E lançou as bases da Teoria do Risco Administrativo com o Caso Blanco. Direito Alemão Iniciou a valorização dos direitos fundamentais e da constitucionalização dos princípios e valores que orientam a atividade da Administração Pública, da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, do princípio da dignidade da pessoa humana como fundante do Estado de Direito, do princípio da proporcionalidade, do princípio da proteção à confiança. Direito Italiano Abandonou os métodos de direito privado para assumir um caráter científico e com sistematização própria. Direito Brasileiro Sofreu muita influência de outros direitos. Mas atualmente, tem passado por profundas mudanças e seguido determinadas tendências: Constitucionalização e o Princípio da Juridicidade: com a consequente normatividade primária dos princípios constitucionais (juridicidade) e a centralidade dos direitos fundamentais. Publicização do Direito Civil e privatização do Direito Administrativo : tendência de transferir atividades do setor público para o setor privado. Relativização de formalidades e ênfase nos resultados: a efetivação de direitos fundamentais tem relativizado formalidades desproporcionais. CONCEITO A definição do que é o Direito Administrativo não é unânime na doutrina. 22 Critério das Relações Jurídicas O Direito Administrativo é o ramo do direito responsável pelas relações da Administração com os administrados (particular). Critério Teleológico ou Finalístico Considera que o Direito Administrativo é o ramo do direito responsável por regular a atividade do Estado na busca de seus fins. Critério do Poder Executivo Identifica o Direito Administrativo como a atuação apenas do Poder Executivo. Critério Negativo ou Residual O Direito Administrativo é tudo que não seja atividade política, jurídica ou legislativa. Corrente Legalista/Escola Exegética O Direito Administrativo é o conjunto da legislação administrativa existente no país, desconsiderando o papel da doutrina e da jurisprudência. Critério do Serviço Público Conforme esse critério, o Direito Administrativo tem por objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos. Escola de Puissance Publique Conceitua o direito administrativo partindo da distinção entre atividade de autoridade (império) e atividades de gestão. SENTIDOS Subjetivo O sentido subjetivo, também conhecido como sentido orgânico ou ainda sentido formal leva em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, os órgãos e as entidades que formam a estrutura do estado para exercer a função administrativa. Objetivo Já o sentido objetivo, material ou também funcional é a própria função administrativa exercida pelo Estado. Existem quatro atividades precípuas dessa função: o serviço público (atividade executada para satisfazer as necessidades coletivas); a polícia administrativa (atividades que implicam restrição dos 23 direitos individuais); o fomento (incentivo à iniciativa privada); e a intervenção (regula a fiscalização da atividade econômica). FONTES Constituição Com a constitucionalização do Direito Administrativo, a Constituição firmou- se como principal fonte do Direito Administrativo. Lei É fonte primária e direta, eis que a Constituição de 1988 prevê a legalidade como um dos princípios obrigatórios a ser seguido pela Administração Pública direta e indireta. Jurisprudência É fonte secundária do Direito Administrativo, de grande influência na construção e na consolidação desse ramo do Direito, inclusive, diante da ausência de codificação legal. Doutrina É fonte secundária capaz de influenciar a elaboração de novas regras. Costume É caracterizado como prática reiteradamente observada pelos agentes administrativos diante de determinada situação concreta. Não com confunde com a praxe administrativa. Princípios Gerais do Direito Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. SISTEMAS Francês O sistema francês ou sistema do contencioso administrativo, também chamado de sistema da dualidade de jurisdição é aquele em que não se admite o controle judicial dos atos da Administração Pública . Inglês O sistema inglês também designado de sistema da unicidade de jurisdição, é aquele no qual todos os litígios, sejam eles administrativos ou privados, podem ser levados ao conhecimento do Poder Judiciário. 24 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (QUADRIX - 2019 – CRF-PR - Advogado) Quanto às fontes do direito administrativo, assinale a alternativa correta. A) Não existe nenhuma espécie de hierarquia entre as fontes do direito administrativo; todas elas são passíveis e capazes de inovar na ordem jurídica. B) A lei como fonte do direito administrativo deve ser entendida de forma ampla, contemplando todas as espécies normativas, incluídas as secundárias, como capazes e aptas a estabelecer direitos e deveres. C) A doutrina ostenta papel importante como fonte do direito administrativo, esclarecendo e elucidando normas de modo a fomentar a sua observância e aplicação. D) Atualmente, com uma cada vez maior judicialização de políticas públicas, a jurisprudência passou a ocupar a mesma força cogente que a lei, ambas fontes do direito administrativo. E) Os costumes desempenham papel importante e, a bem da segurança jurídica, podem, eventualmente, quando contrariarem lei, sobre ela prevalecer. Comentário: Existe hierarquia entre as fontes do Direito Administrativo, eis que são divididas em: fontes primarias - somente elas podem inovar no ordenamento jurídico e estabelecer direitos e deveres -, e fontes secundárias - função de interpretar e complementar as normas de direito. Questão 2 (CONSULPLAN - 2019 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Remoção) Reconhecida a existência de dois sistemas administrativos, quais sejam, francês e inglês, têm-se https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/consulplan-2019-tj-mg-titular-de-servicos-de-notas-e-de-registros-remocao 25 consolidados os moldes de um sistema de unicidade de jurisdição e outro de dualidade de jurisdição. No que diz respeito aos sistemas anteriormente mencionados, é correto afirmar que: A) O ordenamento jurídico pátrio veda a imposição de acesso a qualquer instância/órgão administrativo como pressuposto a pleitos judiciais. B) O sistema adotado no Brasil é o de dualidade de jurisdição, pelo qual se viabiliza o acesso a decisões administrativas não suscetíveis de revisão na esfera judiciária. C) Por corolário da unicidade de jurisdição, as decisões proferidas por órgãos administrativos fazem coisa julgada desde que alcançada a última instância de referida esfera. D) Pelo sistema de unicidade de jurisdição todas as questões, inclusive de cunho administrativo, podem ser apreciadas pelo Judiciário, o que não impede que a própria Administração Pública solucione determinadas questões de natureza administrativa. Comentário: O Brasil adota a jurisdição una (Sistema de Jurisdição Inglês): exercício da jurisdição é reservado ao Poder Judiciário, a quem cabe, com exclusividade, aplicar o direito ao caso concreto com definitividade, com aptidão de formação de coisa julgada material. Diante da garantia do amplo acesso ao Judiciário, não se pode exigir, em regra, o esgotamento da via administrativapara que aquele Poder analise e controle a atuação administrativa. EXCEÇÕES: (i) Justiça desportiva (art. 217, § 1º, CF/88); (ii) ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante, para sua submissão ao STF por meio da reclamação (art. 7º, § 1º, da Lei Federal nº 11.417/2006); (iii) habeas data, que, conforme entendimento do Supremo, pressupõe o indeferimento ou a omissão administrativa em atender pedido de informações pessoais, (iv) Mandando de Segurança não é cabível quando for cabível também recurso administrativo com efeito suspensivo. 26 Questão 3 (IESES - 2019 - TJ-SC - Titular de Serviços de Notas e de Registros - Provimento) A Administração Pública em sentido subjetivo encerra: A) Os servidores públicos. B) As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado que a integram. C) O conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que executam as funções administrativas estatais. D) As pessoas jurídicas de direito público que a integram. Comentário: A Administração Pública possui dois sentidos, quais sejam: Sentido subjetivo: também chamado de formal ou orgânico, é o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem função administrativa, ou seja, "quem" exerce tal função. Sentido objetivo: também chamado de material ou funcional, é a atividade administrativa em si, ou o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias da função administrativa, ou seja, "o que" é realizado. Questão 4 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral, julgue o item que segue. De acordo com o critério teleológico, o direito administrativo é um conjunto de normas que regem as relações entre a administração e os administrados. Certo Errado https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/ieses-2019-tj-sc-titular-de-servicos-de-notas-e-de-registros-provimento-prova-anulada 27 Comentário: O critério Teleológico, também chamado de finalista, aponta que o Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios que disciplinam a atividade do Estado para o alcance de seus fins. Já o critério das Relações jurídicas afirma que o Direito Administrativo é responsável pelo relacionamento da Administração Pública com os administrados, bem como disciplinar as relações entre as diversas pessoas e órgãos do próprio Estado. Questão 5 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em geral, julgue o item que segue. No Brasil, assim como no sistema de common law, o costume é uma das fontes principais do direito administrativo. Certo Errado Comentário: No sistema do common law, a exemplo do que ocorre no direito inglês principalmente, o costume constitui importante fonte do direito em geral. Não é o que ocorre no Direito Administrativo brasileiro. Talvez por isso mesmo, nem todos os autores incluam o costume entre as fontes do direito e, muito menos, do Direito Administrativo. Questão 6 (CESPE - 2019 - PGE-PE - Analista Judiciário de Procuradoria) Com relação à origem e às fontes do direito administrativo, aos sistemas administrativos e à administração pública em 28 geral, julgue o item que segue. Um dos aspectos da constitucionalização do direito administrativo se refere à elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional. Certo Errado Comentário: A Constitucionalização do Direito Administrativo pode ser entendida em dois sentidos: (a) elevação, ao nível constitucional, de matérias antes tratadas por legislação infraconstitucional; (b) irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico (cf. Virgílio Afonso da Silva, 2007:48-49). No primeiro sentido, a constitucionalização teve início já com a Constituição de 1934, fortaleceu-se consideravelmente com a Constituição de 1988 e foi reforçada por meio de suas Emendas. [...] O segundo sentido de constitucionalização do Direito Administrativo produziu reflexos intensos sobre o princípio da legalidade (que resultou consideravelmente ampliado) e a discricionariedade (que resultou consideravelmente reduzida). A constitucionalização de princípios e valores passou a orientar a atuação dos três Poderes do Estado. [...]" Questão 7 (INSTITUTO AOCP - 2019 - PC-ES - Assistente Social) Assinale a alternativa correta acerca de conceito e fontes do Direito Administrativo. A) O sistema de direito administrativo anglo-americano teve origem na França e é focado, essencialmente, em reger as relações entre cidadãos e Administração, fixando prerrogativas e deveres à Administração. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/instituto-aocp-2019-pc-es-assistente-social 29 B) O sistema de direito administrativo europeu continental deixa para o âmbito do direito privado as relações entre Estado e cidadãos. A jurisdição é una, exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário. C) Os costumes não constituem fonte do direito administrativo. D) O Direito Administrativo, dentre outros conceitos, pode ser definido como o ramo do direito Público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. E) O direito administrativo visa à regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula a relação entre os órgãos e a sociedade. Comentário: Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: Direito Administrativo é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.” (Direito Administrativo, 19º ed, São Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 66). Questão 8 (CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) O direito administrativo é formado por muitos conceitos, princípios, elementos, fontes e poderes. As principais fontes formais do direito administrativo, segundo a doutrina majoritária, são A) os princípios gerais de direito, a jurisprudência, a lei e os atos normativos da administração. B) os costumes, a lei e os atos normativos da administração. C) a Constituição, a lei e os costumes. D) a doutrina, a jurisprudência e a Constituição. E) a Constituição, a lei e os atos normativos da administração pública. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-sefaz-rs-tecnico-tributario-da-receita-estadual-prova-2 30 Comentário: A fonte formal tem relação com a produção do Direito Administrativo. São: a) Constituição; b) Lei; c) Jurisprudência (Efeito Vinculante) Já a fonte material tem relação com a formação do direito: a) Jurisprudência – Quando não há efeito vinculante; b) Doutrina; c) Costumes; e d) Princípios gerais do direito. Questão 9 (CESPE - 2018 - SEFAZ-RS - Técnico Tributário da Receita Estadual - Prova 2) Uma vez que o direito administrativo brasileiro foi influenciado pelo direito estrangeiro, é correto afirmar que exprime a força do direito alemão no direito administrativo pátrio A) a submissão da administração pública ao controle jurisdicional. B) o conceito nacional de serviço público. C) o conceito nacional de autarquia e de entidade paraestatal. D) a forma de aplicação do princípio da segurança jurídica. E) o mandado de segurança. Comentário: No direito alemão e tambémno direito espanhol e português, encontrou inspiração o tema dos conceitos jurídicos indeterminados e do princípio da razoabilidade (relacionados com a matéria de interpretação e discricionariedade administrativa). Foi no direito alemão que se buscou também inspiração para aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente sob o aspecto subjetivo da proteção à confiança. Ainda os temas da constitucionalização dos princípios e da centralidade da pessoa humana (a serem analisados no item subsequente) https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-sefaz-rs-tecnico-tributario-da-receita-estadual-prova-2 31 tiveram inspiração na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, produzindo reflexos importantes sobre o princípio da legalidade, sobre a discricionariedade administrativa e sobre o controle judicial. Questão 10 (CESPE - 2018 - TCE-MG - Analista de Controle Externo - Direito) As tarefas precípuas da administração pública incluem A) a prestação de serviços públicos e a fiscalização contábil. B) a realização de atividades de fomento e a prestação de serviços públicos. C) a rejeição normativa e a aprovação orçamentária. D) o incentivo setorial e a solução de conflitos normativos. E) o exercício do poder jurisdicional e do poder de polícia. Comentário: As tarefas precípuas da Administração Pública: • Fomento; • Serviços Públicos; • Polícia Administrativa; • Intervenção Administrativa. https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/provas/cespe-2018-tce-mg-analista-de-controle-externo-direito 32 GABARITO Questão 1 - C Questão 2 - D Questão 3 - C Questão 4 - Errado Questão 5 - Errado Questão 6 - Certo Questão 7 - D Questão 8 - E Questão 9 - D Questão 10 - B 33 QUESTÃO DESAFIO Qual o critério utilizado atualmente para a conceituação de Direito Administrativo? Por qual razão a conceituação de Direito Administrativo com base no critério do serviço público é deficiente? Máximo de 5 linhas 34 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO O Critério utilizado é o da administração pública. Porque o direito administrativo abrange outras atividades. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Critério da administração pública O conceito de direito administrativo adotado por quase a totalidade dos doutrinadores administrativistas é pautado no critério da administração pública. Isto é, resumidamente, o direito administrativo é o ramo do direito que regula a administração pública. Tal critério foi adotado por Hely Lopes Meirelles, cuja clássica conceituação de direito administrativo é a seguinte: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins do Estado.” O direito administrativo abrange outras atividades A escola do serviço público, decorrente do direito francês e defendida por Duguit, Gaston Jeze e Bonnard conceituava o direito administrativo como a disciplina que regula a instituição, a organização e a prestação de serviços públicos. Esse critério não está equivocado, contudo é insuficiente uma vez que o Direito Administrativo também se ocupa da disciplina de outras atividades, distintas dos serviços públicos, como a atividade de polícia administrativa, de fomento e de intervenção. (Dirley da Cunha Junior, Curso de Direito Administrativo, 16ª Edição, fl. 21) 35 LEGISLAÇÃO COMPILADA Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição: CRFBF/88: art. 5º, inciso XXXV. Esgotamento das Instâncias Administrativas: CRFBF/88: art. 217, §1° 36 JURISPRUDÊNCIA Necessidade de esgotamento das instâncias: Via de regra, para que se possa levar o litígio ao judiciário, não é necessário o do esgotamento das instâncias administrativas. Contudo essa regra possui algumas exceções: (i) Justiça desportiva: o judiciário só admite ações desportivas pós se esgotarem as instancias na Justiça Desportiva – que apesar de ter o nome “justiça” esta n âmbito administrativo; (ii) Habeas data: par caracterizar o interesse de agir no Habeas Datas é necessária a comprovação da negativa ou omissão da Administração; (iii) Ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante só pode ser objeto de reclamação depois de esgotadas as vias administrativas e (iv) Mandado de Segurança não é cabível quando caiba recurso administrativo com efeito suspensivo; PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DO RE 631240/MG. AUSÊNCIA DA INTIMAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA DAR ENTRADA ADMINISTRATIVAMENTE JUNTO AO INSS. POSTULADO E INDEFERIDO O BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA, ENQUANTO SE PROCESSAVA A APELAÇÃO, MESMO SEM A INTIMAÇÃO. RESTA CARACTERIZADO O INTERESSE DE AGIR. NULIDADE DA SENTENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. (TRF5 - Acórdão Ac - Apelação Civel 00012859520184059999, Relator(a): Des. Bruno Leonardo Câmara Carrá, data de julgamento: 22/01/2019, data de publicação: 25/01/2019, 4ª Turma) 37 ESTUDO COMPLEMENTAR Simulado OAB com relatório de desempenho Faça um simulado completo da prova com relatório de desempenho para saber como está indo! Lembre-se, você tem direito a 4 simulados no curso de PDF, que estão disponíveis na sua área do aluno. Basta clicar no ícone ao lado para entrar na plataforma estudeadverum.com.br. App OABeiros Baixe o app OABeiros e fique por dentro das melhores dicas e dos melhores conteúdos para a OAB! 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PDF OAB Direito Administrativo Capítulo 2 MAT ERIA L EXE MPL AR 1 SUMÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO, Capítulo 2 .................................................................................................................... 4 2. Regime Jurídico Administrativo .......................................................................................................................... 4 2.1 Definição ................................................................................................................................................................... 4 2.2 Princípios e Regras ............................................................................................................................................... 5 2.3 Regime Jurídico Administrativo ...................................................................................................................... 6 2.4 Princípios de Direito Administrativo ............................................................................................................. 8 2.4.1 Princípio da Legalidade ...................................................................................................................................... 8 2.4.2 Princípio da Impessoalidade .........................................................................................................................10 2.4.3 Princípio da Moralidade .................................................................................................................................. 13 2.4.4 Princípio da Publicidade.................................................................................................................................. 14 2.4.5 Princípio da Eficiência ...................................................................................................................................... 15 2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ........................................................................................... 16 2.4.7 Princípio da Intranscedência ......................................................................................................................... 17 2.4.8 Princípio da Autotutela .................................................................................................................................... 17 2.4.9 Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos ................................................................................ 18 2.4.10 Princípio da Segurança Jurídica ................................................................................................................... 20 2.4.11 Princípio da Proteção à Confiança ............................................................................................................. 20 2.4.12 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade.................................................................................. 21 2.5 Reflexos da LINDB sobre o Direito Administrativo ............................................................................. 21 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 24 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 28 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 38 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 42 2 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 54 3 Caro OABeiro, em que pese “princípios administrativos” ser um assunto que teve baixa recorrência nos últimos anos, sendo cobrado apenas 2 vezes nos últimos exames, continua sendo de extrema importância o seu estudo! Achamos conveniente colocar também questões de outras carreiras para que você possa praticar de forma correta e completa! Além do mais, por que não se preparar também para outros concursos, não é mesmo? 😉 Digo e repito: Não deixe de praticar! Responder questões é a chave da assimilação do conteúdo! Foco! 4 DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 2 2. Regime Jurídico Administrativo 2.1 Definição Incialmente, cumpre esclarecer que existe o regime jurídico da Administração Pública e o regime jurídico administrativo. Apesar de parecerem semelhantes, as expressões guardam diferenças que precisam ser expostas. A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é utilizada para abarcar a Administração Pública quando esta encontra-se em uma posição de superioridade na relação com o particular. Conceitua-se o regime jurídico administrativo como o conjunto de regras e princípios aplicáveis aos órgãos e entidades que compõe a Administração Pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Destaca-se, ainda, que o regime jurídico administrativo confere à toda Administração Pública diversas prerrogativas, mas ao mesmo tempo impõe limites à atuação do Poder Público. Ele busca, assim, garantir um equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e a autoridade da Administração. 5 2.2 Princípios e Regras Há uma diferença entre os princípios norteadores do Direito e as regras que determinam condutas específicas de atuação nos casos concretos e individuais. Entender a diferença entre os institutos é de fundamental relevância para se compreender o regime jurídico administrativo. Os princípios devem ser encarados como normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas. Ademais, possuem elevado grau de abstração e possuem variados graus de concretização. Já as regras se caracterizam por disposições que definem a atuação do indivíduo diante de determinada situação concreta e caracterizam-se por seu baixo grau de abstração. A regra não pode ser cumprida em parte: ou é cumprida ou é descumprida. Em razão dessa distinção, os conflitos entre os princípios e entre as regras têm consequências diversas: o conflito entre regras resulta em antinomia jurídica própria, pois gera uma situação em que há a necessidade de retirada de uma das regras do ordenamento jurídico, haja vista a incompatibilidade entre ambas, desde que pertençam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo âmbito de validade, eis que não se admite a coexistência válida de duas regras jurídicas contraditórias. Ressalte-se, ainda, que não se admite o conflito entre as regras e os princípios, uma vez que estes servem como orientação geral para a formação daquelas. Porém, em se tratando de conflito de princípios, é possível que o aplicador do direito opte por escolher um diante do caso concreto. Esse tipo de conflito não resulta em antinomia. Regime Jurídico Administrativo Prerrogativas Limitações 6 Os conflitos entre princípios são solucionados à luz do critério da ponderação de valores e interesses no caso concreto, de forma a definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. Já os conflitos entre as regras devem ser resolvidos no plano da validade das normas (antinomia jurídica), ou seja, se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, excluindo qualquer outra que disponha em contrário. 2.3 Regime Jurídico Administrativo A doutrina aponta que o regime jurídico administrativo tem como pilares dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado indica que o interesse público se sobrepõe ao particular. Caso haja colisão entre os interesses, o privado deve ceder ao interesse público. Na teoria, a atuação do administrador não visa ao interesse do indivíduo, INDISPONIBILI DADE DO INTERESSE PÚBLICO ADMINISTRA ÇÃO PÚBLICA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO 7 mas do grupo social em sua totalidade e, se assim não ocorrer, a conduta estatal sofrerá de desvio de finalidade, o que não está amparado pelo direito. Esse princípio, fundamenta a existência das prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Já o princípio da indisponibilidade do interesse público se constitui como uma limitação à atuação estatal. Isso porque impõe ao administrador a necessidade de tomar as providências cabíveis e necessárias ao atingimento do interesse público, não cabendo transação a respeito, comvistas a impedir privilégios e arbitrariedades. A indisponibilidade do interesse público significa que ao administrador não pertencem os bens da administração, ou seja, ele não o é titular do interesse público - portanto, não tem livre atuação, fazendo-o, em verdade, em nome de terceiros e em prol do interesse público. Diante disso, constata-se que o Direito Administrativo se desenvolveu baseado em duas ideias opostas: limitações e prerrogativas. Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. A importância de tais princípios para a seara administrativa é tão destacada que Celso Antônio Bandeira de Mello intitula os referidos princípios de “pedras de toque” do Direito Administrativo. 8 2.4 Princípios de Direito Administrativo Da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, anteriormente referidos, decorrem todos os demais princípios que orientam o Direito Administrativo. No artigo 37, “caput”, da Constituição da República de 1988, estão expressos cinco princípios, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência.1 Além destes, alguns outros princípios decorrem expressamente da Carta Magna, como a isonomia, o contraditório e a ampla defesa; além do que outros se encontram implícitos nas normas constitucionais ou expressos em disposições infraconstitucionais. Quem ainda não ouviu falar do famoso LIMPE? Trata-se de processo mnemônico para facilitar o aprendizado dos princípios explícitos na CRFB/88 que regem a Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. 2.4.1 Princípio da Legalidade Esse princípio assegura que o Estado deve obediência ao ordenamento jurídico. Trata-se de freio à atuação estatal arbitrária e irresponsável. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Dessa forma, caso não haja previsão legal, está proibida a atuação do agente público e qualquer conduta praticada ao arrepio do texto legal será considerada ilegítima. 1 Vide questão 6 9 O princípio da legalidade tem duas acepções. Para os particulares vige a autonomia privada, não sendo exigida a previsão legal como requisito para atuação dos cidadãos, ou seja, aos particulares, tudo que não está proibido, está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei. Já no âmbito público, conforme já mencionado, os agentes públicos só podem atuar diante de autorização legal. É o chamado princípio da subordinação à lei. 2 Faz-se necessário lembrar que a Legalidade não exclui a atuação discricionária do agente público, tendo essa que ser levada em consideração, quando faz análise da conveniência e da oportunidade em prol do interesse público. Como a Administração não pode prever todos os casos onde atuará, deverá valer-se da discricionariedade para acender a finalidade legal, devendo, todavia, a escolha se pautar em critérios que respeitem os princípios constitucionais como a proporcionalidade e razoabilidade. A prática de atos discricionários é completamente o oposto de atos arbitrários, os quais representam um abuso, haja vista serem praticados fora dos limites da lei. Portanto, só é legítima a atividade do administrador, se estiver condizente com o dispositivo legal. Outrossim, não se confunde a legalidade com o princípio da Reserva Legal que determina a aplicação de determinada espécie normativa a uma atuação definida no texto constitucional. Assim sendo, algumas matérias devem ser tratadas por meio de lei complementar, por expressa determinação da Constituição da República que não exige somente o respeito à lei, mas sim à espécie normativa definida em seus termos. Não obstante a exigência de lei ser a regra, em determinadas situações, o texto constitucional excepcionaliza este princípio: Edição de medidas provisórias; 2 Vide questão 4 10 Estado de sítio; e Estado de defesa. Nesses casos, o Poder Executivo pode impor restrições aos direitos individuais a fim de enfrentar questões excepcionais, urgentes e relevantes. Também não se deve confundir a legalidade com a legitimidade e a juridicidade. Enquanto a legalidade significa agir conforme o texto da lei, a legitimidade denota obedecer não só a lei, mas também os demais princípios. Já a Juridicidade passa a exigir que a atuação da Administração Pública além de baseada em lei esteja voltada para os anseios da coletividade e sempre atendendo à moral. 2.4.2 Princípio da Impessoalidade A impessoalidade serve para garantir que a atuação da administração pública vise tão somente a satisfação do interesse público. Assim, o administrador não pode atuar buscando atingir interesses próprios, tampouco pode atuar visando prejudicar alguém, ou seja, para o Estado, é irrelevante conhecer quem será atingido pelo ato, pois sua atuação é impessoal. O agente fica proibido de priorizar qualquer inclinação ou interesse seu, ou de outrem. Tal princípio deve ser analisado sob quatro perspectivas: Dever de isonomia: estabelece que os atos administrativos devem ser praticados ao interesse público, impedindo que a Administração se beneficie ou prejudique pessoa específica; Dever de conformidade aos interesses públicos: se confunde com o princípio da finalidade, o qual impõe que o fim a ser buscado pelo administrador deve ser aquele prescrito pela lei; Vedação à promoção pessoal do agente: as realizações governamentais não devem ser atribuídas ao agente ou à autoridade que os pratica, estes são apenas meio de manifestação da vontade estatal;3 e 3 Vide questão 4 11 Imputabilidade: a doutrina moderna acrescenta ainda ao entendimento tradicional uma nova perspectiva do princípio da impessoalidade. Com efeito, a impessoalidade deve ser enxergada também sob a ótica do agente. Nesse sentido, deve-se considerar que ato não deve ser atribuído à pessoa do servidor público e sim à Administração, sendo o agente mero executor. Corresponde a teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva. É importante destacar que, para prestigiar a impessoalidade, a indisponibilidade do interesse público e a moralidade, a nomeação de parentes ou cônjuge da autoridade pública é condita que vai de encontro a todos estes princípios e não encontra qualquer respaldo no ordenamento constitucional vigente.4 Trata-se de garantia, portanto, da vedação do nepotismo. A matéria já era objeto de regulamentação legal na lei 8112/90, em seu art. 117, VIII. Porém, a matéria continuou sendo alvo de discussão doutrinária e a vedação ao nepotismo foi inserida em resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, as quais vedam a prática nas carreiras sujeitas a sua regulamentação. Apenas em 2008, o Supremo Tribunal Federal expediu a Súmula Vinculante nº 13 que dispõe que "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Públicadireta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal". 4 Vide questão 8 12 O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da vedação ao nepotismo quando se tratar de nomeação de agentes para o exercício de cargos políticos, como é o caso de secretário ou de ministro de estado, situação na qual a nomeação do munus público a ele transferido por meio da nomeação. Psiu! O princípio da Impessoalidade já foi matéria cobrada pelo Exame de ordem, sabia? Por isso, é muito importante que você estude bem esta matéria. Vejamos a seguir como a FGV costuma cobrar este assunto: (XVII EOU – FGV - 2017) O Estado X publicou edital de concurso público de provas e títulos para o cargo de analista administrativo. O edital prevê a realização de uma primeira fase, com questões objetivas, e de uma segunda fase com questões discursivas, e que os 100 (cem) candidatos mais bem classificados na primeira fase avançariam para a realização da segunda fase. No entanto, após a divulgação dos resultados da primeira fase, é publicado um edital complementar estabelecendo que os 200 (duzentos) candidatos mais bem classificados avançariam à segunda fase e prevendo uma nova forma de composição da pontuação global. Nesse caso, a) a alteração não é válida, por ofensa ao princípio da impessoalidade, advindo da adoção de novos critérios de pontuação e da ampliação do número de candidatos na segunda fase. 13 a) a alteração é válida, pois a aprovação de mais candidatos na primeira fase não gera prejuízo aos candidatos e ainda permite que mais interessados realizem a prova de segunda fase. c) a alteração não é válida, porque o edital de um concurso público não pode conter cláusulas ambíguas. d) a alteração é válida, pois foi observada a exigência de provimento dos cargos mediante concurso público de provas e títulos. Comentário: O princípio da IMPESSOALIDADE previsto no artigo 37 da Constituição Federal foi desrespeitado quando houve a alteração do edital para beneficiar mais candidatos antes não aprovados no certame. Como podemos perceber, a banca costuma narrar uma situação hipotética, cobrando do aluno o conhecimento jurídico acerca da problemática trazida. Portanto, muita atenção na leitura da questão e o que ela realmente está exigindo! 2.4.3 Princípio da Moralidade Traduz a ideia de que nem tudo que é legal é honesto, impondo a necessidade de atuação ética dos agentes públicos. Além de agir dentro da legalidade, o administrador público tem que agir com honestidade, com lealdade, de acordo com a ética e a moral 5. Reitera-se que a moralidade é um requisito de validade do ato administrativo, o qual, se eivado de imoralidade, poderá ser invalidado tanto pela própria Administração, quanto pelo Poder Judiciário. Acrescenta-se, ainda, que quanto à necessidade de preservar os padrões de moralidade no serviço público, destaca-se a vedação da prática do nepotismo, sem dúvida uma das revoltantes formas de improbidade na Administração.6 5 Vide questão 5 6 Vide questão 8 14 2.4.4 Princípio da Publicidade Exprime a ideia de que a atuação da administração pública deve alcançar o máximo de transparência possível. Via de regra, todos os atos administrativos devem ser públicos. Porém, esse princípio não é absoluto e poderá ser restringido nas hipóteses de segurança da sociedade e do Estado e quando a intimidade ou o interesse social o exigirem7. Mas atenção, somente a lei – em sentido formal – pode instituir regras de sigilo desse princípio. 8 Ressalta-se que a publicidade é uma forma controle da Administração pelos cidadãos. A sociedade só poderá controlar os atos administrativos se estes forem publicados. Ademais, a doutrina também analisa a publicidade como requisito de eficácia – e não de formação - dos atos administrativos, definindo que mesmo depois de expedidos regularmente, estas condutas não produzem efeitos em relação à sociedade antes de garantida sua publicidade. A Publicação é diferente da Publicidade. A publicação se refere, em regra, à divulgação em órgãos oficiais e imprensa escrita, sendo apenas uma das formas possíveis de dar publicidade aos atos administrativos. 7 Vide questão 5 8 Vide questão 3 15 2.4.5 Princípio da Eficiência Esse princípio ficou consagrado no texto constitucional por meio da EC 19, de 1988. A referida emenda constitucional realizou a famosa Reforma Administrativa, que tentou fazer com que o Estado abandonasse sua atuação calcada na burocracia, objetivando uma atuação com mais resultados, eficiência e eficácia. O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com maior produtividade e redução dos desperdícios de dinheiro público. Também pode ser chamado de princípio da qualidade dos servidores públicos. Na Constituição da República de 1988 encontram-se vários exemplos de desdobramento desse princípio, como por exemplo: Exigência de avaliação especial de desempenho9; Exigência de participação em cursos de aperfeiçoamento; Possibilidade de ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira mediante contrato de gestão Esse princípio não alcança apenas o modo de atuação dos agentes públicos, a Administração também deve observá-lo em relação ao modo de se organizar, se estruturar e disciplinar os seus agentes. Também é importante destacar que a eficiência se distingue da eficácia e da efetividade. Enquanto a eficiência é a relação custo/benefício, a eficácia diz respeito ao alcance da meta prevista e a efetividade compreende os resultados alcançados. 9 Vide questão 10 16 Com isso, terminamos o estudo dos princípios administrativos previstos expressamente no artigo 37 do texto constitucional e passaremos ao estudo de outros princípios também aplicáveis à seara administrativa. Alguns são apenas previstos implicitamente no texto constitucional, mas são considerados de igual importância para a atuação dos agentes públicos. 2.4.6 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa Tratam-se de princípios expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5°, LV, e são decorrência lógica do princípio do devido processo legal. Apesar de serem princípios bem amplos, o texto constitucional determina explicitamente a aplicação destes em sede de processos administrativos e o desrespeito a essas garantias enseja a nulidade do processo e de todos os atos administrativos dele decorrentes. O princípio do contraditório é, em síntese, o direito conferido ao particular de saber o que acontece no processo administrativo ou judicial de seu interesse. Já a ampla defesa é o direito de se manifestar na relação processual. Sendo assim, não se afigura suficiente dar ao particular apenas o conhecimento do feito, é preciso garantir a sua real participação. EFICIÊNCIA EFETIVIDADE EFICÁCIA 17 No contexto administrativo, a ampla defesa merece destaque em alguns aspectos. Vejamos: Defesa Técnica: no que tange a essa garantia, a súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça define que é indispensável a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Porém, a súmula vinculante nº 5 do STF determina que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. ” Assim, afasta-se a aplicabilidade da súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça, restando aos particulares acusados em processos administrativos disciplinares
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