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W BA 11 95 _V 1. 0 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS 2 Edmo Colnaghi Neves São Paulo Platos Soluções Educacionais S.A 2022 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS 1ª edição 3 2022 Platos Soluções Educacionais S.A Alameda Santos, n° 960 – Cerqueira César CEP: 01418-002— São Paulo — SP Homepage: https://www.platosedu.com.br/ Head de Platos Soluções Educacionais S.A Silvia Rodrigues Cima Bizatto Conselho Acadêmico Alessandra Cristina Fahl Ana Carolina Gulelmo Staut Camila Turchetti Bacan Gabiatti Camila Braga de Oliveira Higa Giani Vendramel de Oliveira Gislaine Denisale Ferreira Henrique Salustiano Silva Mariana Gerardi Mello Nirse Ruscheinsky Breternitz Priscila Pereira Silva Coordenador Gislaine Denisale Ferreira Revisor Ana Paula da Costa Editorial Beatriz Meloni Montefusco Carolina Yaly Márcia Regina Silva Paola Andressa Machado Leal Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)_____________________________________________________________________________ Neves, Edmo Colnaghi Planejamento tributário e infrações tributárias / Edmo Colnaghi Neves. – São Paulo: Platos Soluções Educacionais S.A., 2022. 34 p. ISBN 978-65-5356-342-1 1.Planejamento tributário. 2. Grupo econômicos. 3. Aspectos. I. Título. CDD 343.04 _____________________________________________________________________________ Evelyn Moraes – CRB: 010289/O N518p © 2022 por Platos Soluções Educacionais S.A. Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, por escrito, da Platos Soluções Educacionais S.A. 4 SUMÁRIO Apresentação da disciplina __________________________________ 05 Planejamento Tributário. Conceito, formas de atuação e limites _______________________________________________________________ 06 Aspectos societários do planejamento e operações preocupantes ________________________________________________ 18 Dolo, fraude e simulação em matéria tributária _____________ 30 Grupos econômicos e qualificação das infrações ____________ 42 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS 5 Apresentação da disciplina Seja bem-vindo à disciplina Planejamento tributário e infrações tributárias! Durante nossas aulas, vamos abordar as operações societárias que podem otimizar a redução de custos com tributos para pessoas e empresas e os limites legais estabelecidos pelo planejamento para não incorrer em operações preocupantes, infrações e crimes tributários. Vamos explorar e analisar as diversas condutas que podem caracterizar os crimes contra a ordem tributária a fim de que o planejamento seja bem-sucedido e não se transforme de elisão em evasão fiscal. Faremos uma abordagem prática, ilustrada com muitos casos concretos, jurisprudência e legislação, sempre tendo em vista os princípios constitucionais e as orientações da melhor doutrina. As temáticas de dolo, fraude e simulação recebem no curso uma especial atenção para que você possa ter conhecimento claro dos limites do planejamento tributário, com especial relevância para as diretrizes estabelecidas pelo tribunal administrativo responsável por julgar os recursos nos temas tributários. Bons estudos! 6 Planejamento Tributário. Conceito, formas de atuação e limites Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Ana Paula da Costa Objetivos • Abordar de forma panorâmica o sistema tributário. • Identificar os princípios mais importantes. • Conhecer os tributos mais relevantes para a atividade empresária. 7 1. Introdução Adotamos aqui o termo tributo em seu sentido técnico como gênero, haja vista o fato de que no Brasil há cinco espécies de tributos, a saber: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições sociais de interesse das categorias profissionais e econômicas, de intervenção no domínio econômico e de financiamento da seguridade social. 2. Sistema Tributário Ressalte-se aqui que o fato de ser uma obrigação legal, em termos jurídicos, distingue-se de obrigação contratual ou volitiva. Nesta última, a empresa e o cidadão assumem uma obrigação por vontade própria, mediante um instrumento contratual, que tem caráter mandatório (pacta sunt servanda), lembrando que o contrato é lei entre partes. De outro lado, a obrigação legal decorre diretamente da lei, seja uma lei ordinária, complementar ou qualquer outra norma emanada pelo Estado. Tributos são criados por leis ordinárias e, em alguns casos, por lei complementar. Mais adiante, trataremos do Princípio da Legalidade e teremos a oportunidade para aprofundar o tema. Por enquanto, fixemos o conceito de que tributo é uma obrigação legal. Essa obrigação legal deve ser cumprida em dinheiro, como dispõe o artigo 3º do Código Tributário Nacional: Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. 8 A redundância da linguagem do artigo é objeto de crítica de Paulo de Barros Carvalho, como apresentado a seguir: A linguagem natural de que falamos fica bem evidenciada nessa estipulação, prescindível e redundante, em que o político, despreocupado com o rigor, comete dois erros grosseiros: primeiro, ao repetir o caráter pecuniário da prestação. Se já dissera que se trata de uma prestação, para que insistir na locução “ em moeda” ? Segundo, ao agregar a cláusula “ou cujo valor nela se possa exprimir” , pois com isso ampliou exageradamente o âmbito das prestações tributárias. Note-se que quase todos os bens são suscetíveis de avaliação pecuniária, principalmente o trabalho humano que ganharia a possibilidade de formar o substrato de relação de natureza fiscal. Com base nessa premissa alguns entenderam que o serviço militar, o trabalho nas mesas eleitorais e aquele desempenhado pelos jurados realizariam o conceito de tributo, já que satisfazem às demais condições postas pelo citado preceito. (CARVALHO, 2017, p. 56) O pagamento do tributo deve ser em dinheiro, não existindo, em princípio, a possibilidade de pagamento em bens. No entanto, questão distinta diz respeito às situações de inadimplência e execução fiscal em que, após a citação e a falta de pagamento, bens dos executados são penhorados e levados à leilão e o produto da arrematação desses bens é convertido em dinheiro para pagamento dos tributos. Outro aspecto importante é que o tributo não é uma sanção pecuniária, como é o caso das multas, que decorrem da prática de um ilícito que o Direito busca reprimir determinando que o autor pague um valor. Ele decorre de uma atividade cujo conceito se subsome ao conceito legal escolhido pelo legislador, constitucionalmente autorizado, para arrecadar receita para o Estado cumprir seus fins, os quais naturalmente indicam um signo presuntivo de riqueza, como asseverava Alfredo Augusto Becker: 133. FATO-SIGNO PRESUNTIVO DE RENDA OU CAPITAL NA COMPOSIÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DAS REGRAS JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS. A política fiscal discrimina diferentes espécies econômicas de renda e de 9 capital para sofrerem diferentes incidências econômicas de tributação, no intuito de alcançar seus objetivos econômico-sociais. A fim de aquelas diversas espécies econômicas de renda e capital poderem ser atingidas pela tributação, o legislador desenvolve a sua atividade criadora do mundo jurídico, construindo as regras jurídicas que formam o Direito Tributário. (BECKER, 1998, p. 503) O conceito de tributo inclui ainda a discriminação de que é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. As atividades administrativas do Poder Público, segundo as classificações clássicas, estão divididasem: a) atividades vinculadas – o administrador tem todas as suas iniciativas e seu poder de decisão determinados de modo específico, com detalhes, não lhe sendo permitido fazer juízo se deve ou não praticar o ato; e b) atividades discricionárias – o administrador público pode decidir, com base em critérios de conveniência e oportunidade, como deve proceder. Uma desapropriação, por exemplo, passará pelo crivo da conveniência e da oportunidade, já a decisão se o tributo deve ser cobrado ou não é vinculada, não cabendo ao administrador decidir se é conveniente ou oportuno cobrá-lo. 3. Espécies de Tributos Definido o que é tributo e, consequentemente, o que não é tributo, cabe esclarecer que no Brasil existem cinco espécies de tributos: impostos, taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições sociais, estas subdivididas em contribuições de intervenção no domínio econômico, contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas e contribuições para a seguridade social. Vale lembrar que as taxas também se subdividem em duas categorias: taxas de fiscalização ou em decorrência do exercício do poder de polícia e taxas em decorrência da prestação de serviços públicos. 10 Determina a Constituição Federal: Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I–impostos; II–taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III–contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. Essa divisão dos tributos em cinco espécies não é só de interesse acadêmico, teórico ou didático. Na verdade, influencia na vida social, causando várias consequências na administração da receita tributária pelo Estado e, consequentemente, na vida da população, como o IPVA (Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores). De modo diverso da taxa, o IPVA, sendo um imposto, diferentemente das outras espécies tributárias, é por determinação legal um tributo não vinculado, ou seja, sua receita não pode nem deve estar vinculada a nenhuma atividade estatal específica, tampouco pode ou deve custear as despesas de uma ação específica do Governo. Deve, portanto, ser destinado aos cofres públicos, permitindo ao Governo repartir sua alocação conforme as prioridades legais. De outro lado, temos as taxas, que são tributos vinculados. Sua cobrança é a remuneração por uma ação específica do Estado, seja a taxa de prestação de serviços públicos, que é paga por aqueles que demandam um serviço determinado do Estado, ou a taxa em razão do exercício do poder de polícia. 11 4. Impostos Observe-se que o texto positivado da Lei Maior, artigo 145, não estabelece maiores detalhes quanto aos impostos, definindo somente a competência legislativa tributária de cada ente da Federação, como segue: • União Federal: II – importação de produtos estrangeiros; IE – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; IR – renda e proventos de qualquer natureza; II– produtos industrializados; IOF – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; ITR – propriedade territorial rural; e IGF – grandes fortunas, nos termos de lei complementar. • Estados e Distrito Federal: ITCMD – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; ICMS – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; e IPVA – propriedade de veículos automotores. • Municípios: IPTU – propriedade predial e territorial urbana; ITBI sobre transmissão “intervivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; e ISS – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Os impostos são uma espécie tributária definida como tributo sem nenhuma vinculação com uma atividade estatal específica, como se observa a seguir no artigo 16 da Lei n. 5.176, de 1º de dezembro de 1966: “O imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma 12 situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. 5. Taxas A Constituição Federal, ao referir-se às taxas, determina suas duas subespécies, antes mencionadas, taxas em razão do exercício do poder de polícia e taxas pela utilização de serviços públicos. Estabelece também, quanto às taxas, que essa utilização de serviços públicos poderá ser efetiva ou potencial e estes devem ser específicos e divisíveis, reiterando ao final que podem ser prestados ao contribuinte ou somente postos à sua disposição. Referidas qualificações são muito importantes, pois, no decorrer das décadas, houve muita controvérsia e milhares de ações judiciais e julgados devido a serviços públicos que não eram efetivamente prestados, mas que estavam à disposição do contribuinte, bem como serviços genéricos que não podiam ser divididos, identificando-se os efetivos beneficiários. 6. Contribuição de Melhoria Em referido artigo, em que consta o artigo sobre as espécies tributárias e que inaugura o capítulo da Constituição Federal destinado ao sistema constitucional tributário, já aponta também a terceira espécie tributária: as contribuições de melhoria, em razão de obras públicas. Não se trata de um tributo muito usual, havendo poucas situações em que o legislador tenha decidido pela sua criação, por vários motivos, entre eles as dificuldades operacionais para estabelecer seus parâmetros e suas regras de cálculo. É um tributo cobrado daqueles que tiveram valorização imobiliária em virtude de obra pública. 13 Observa-se, assim, dois limites à instituição da cobrança da contribuição de melhoria: o limite total, sendo a despesa realizada com a obra pública, e o limite individual, como o acréscimo individual que o administrado-contribuinte obteve com a obra. No entanto, como se trata de um tributo pouco usual, retornamos ao tema dos impostos e das taxas, agora no âmbito infraconstitucional, do CTN. Além daquelas três espécies tributárias, há outras duas, conforme denunciam os seguintes dispositivos constitucionais. 7. Empréstimos Compulsórios Trata-se de um tributo em que alguns aspectos podem ser ressaltados. O primeiro deles é sua criação para que o Estado possa fazer frente a situações extraordinárias, como calamidade pública, guerra externa e investimento público de caráter urgente e relevante interesse nacional. Outro aspecto é o fato de se tratar de um “empréstimo” ou seja, o valor arrecadado terá de ser devolvido ao contribuinte após determinado período. Para o Estado, portanto, é uma entrada, mas não é uma receita, devido a seu caráter provisório. A doutrina tem debatido se seria um contrato ou um tributo, mas tem prevalecido esse último entendimento, nos termos do artigo 148 da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I–para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II–no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. 14 8. Contribuições Sociais São tributos atribuídos à competência legislativa tributária federal da União Federal relativos a interesses de categorias profissionais ou econômicas, financiamento da seguridade social e de intervenção no domínio econômico, conforme previsto nos artigos 149 e 195 da ConstituiçãoFederal de 1988. 9. Princípios Constitucionais Os Princípios Constitucionais regem a competência legislativa tributária, a criação de tributos, os limites à referida criação, o fato gerador, a obrigação tributária, o lançamento, o crédito tributário, sua extinção, sua suspensão, sua exclusão, os privilégios, a administração tributária e ainda a restituição dos tributos. Espraiam seus comandos e sua força por todo o sistema jurídico. Assim, uma vez esclarecido o que é tributo e suas espécies, passamos a discorrer sobre os princípios a que estão submetidos. Estabelece o artigo 1º da Constituição Federal que o Brasil é uma República Federativa e daí já decorrem princípios fundamentais para se entender a tributação no Brasil: o Princípio Republicano e o Princípio Federativo. O termo “república” deriva de res publica, a coisa pública, a soberania popular, a emanação do poder diretamente do povo ou indiretamente pelos seus representantes, que no exercício de seus mandatos produzem leis, fonte única das obrigações dos cidadãos, inclusive das obrigações tributárias. A Lei Maior estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, fundamento do Estado de Direito. Há leis federais, estaduais, municipais e nacionais, uma vez que há a União Federal, os Estados e os Municípios compondo a Federação, cada 15 qual com sua competência legislativa discriminada, que tem elementos essenciais: pluralidade de entes, equipotência e autonomia política (mas não soberania, eis que esta somente tem o Estado brasileiro). Ao exercerem essa autonomia política, ou seja, ao produzirem leis, submetem-se à Constituição Federal. Essas leis tratam de todos os temas, inclusive sobre a criação e a extinção de tributos e sobre a restituição de tributos pagos indevidamente. Escreve Geraldo Ataliba: 3. Princípios republicano e federal Alguns princípios constitucionais foram tradicionalmente postos pelos sucessivos legisladores constituintes como fundamentais a todo o sistema e, por isso, em posição de eminência relativamente a outros. No Brasil, os princípios mais importantes são os da Federação e da República. Por isso, exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando inclusive como se deve interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais poderão ensejar menoscabo ou detrimento para a força, eficácia e extensão dos primeiros. (ATALIBA, 1995, p. 9) Estabelecidos estes dois princípios, Princípio Republicano e Princípio Federativo, que irradiam sua força por todo o ordenamento jurídico e, consequentemente, por todo o sistema tributário, abordaremos alguns dos princípios constitucionais tributários. Destes, os mais importantes são o Princípio da Estrita Legalidade, da Isonomia Fiscal, da Capacidade Contributiva, da Irretroatividade, da Anterioridade Anual e Nonagesimal, da Vedação de Confisco, da Não Cumulatividade, da Uniformidade Geográfica, entre outros. O Princípio da Estrita Legalidade tem sua base positivada no artigo 150, II, da Constituição Federal e deste decorre que o tributo somente pode ser criado ou aumentado por lei – aqui estamos nos referido à lei ordinária, em princípio, uma vez que existem tributos que demandam lei complementar. A lei ordinária é aprovada pelo legislativo, por maioria 16 simples, ou seja, metade mais um dos presentes na sessão legislativa, que, por sua vez, tem um quórum mínimo para se instalar. Já a lei complementar é aprovada pelo legislativo por maioria absoluta, ou seja, metade mais um da totalidade do congresso, e é prevista para temas especificamente determinados pela Constituição Federal. Na área tributária, por exemplo, é exigência para a criação de empréstimo compulsório. Porém, não havendo exigência específica da Lei Maior, o tributo será criado por lei ordinária. A Constituição Federal não cria tributos, mas sim a lei ordinária. Esse rigor específico para a criação de tributos pode ser esclarecido tomando- se como exemplo o imposto sobre grandes fortunas. Na Lei Maior, entre os impostos federais, no artigo 153, encontramos que compete à União Federal criar impostos sobre grandes fortunas, porém estes ainda não existem, uma vez que não foi criada sua respectiva lei. Outro aspecto importante relativo ao Princípio da Estrita Legalidade é relembrar que decorre de outro princípio importantíssimo, fundamento do próprio Estado de Direito, que é o Princípio da Legalidade. Ele determina que ninguém será obrigada a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, elencado entre os direitos e as garantias fundamentais. Assim, observa-se que o sistema constitucional tributário é presidido por vários princípios constitucionais gerais e princípios constitucionais tributários. Eles estabelecem a observância dos comandos que devem estar presentes no planejamento tributário para garantir os direitos dos contribuintes, a fim de lhes dar segurança jurídica para operações e iniciativas que possam reduzir a carga tributária e justificar seus planos de ação. 17 Referências ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2016. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1995. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. Saraiva, São Paulo, 1998. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Brasília: Presidência da República, 1988. BRASIL. Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Presidência da República, 1966. CARVALHO, Paulo de Barros. Compliance no Direito Tributário. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. SCHOUERI, Luis Eduardo. Planejamento Tributário e o “Propósito Negocial”. São Paulo: Quartier Latin, 2010. 18 Aspectos societários do planejamento e operações preocupantes Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Ana Paula da Costa Objetivos • Compreender as operações societárias legais. • Identificar oportunidades de economia tributária com operações societárias. • Avaliar operações societárias punidas por autoridades tributárias. 19 1. Operações societárias legais As operações societárias representam iniciativas das sociedades, em especial das sociedades empresárias, com o objetivo de reorganizar os negócios tendo em vista a otimização dos resultados e o aprimoramento de sua estrutura para atingir os objetivos dos sócios e acionistas, podendo também incluir redução da carga tributária. No Brasil há muitas empresas familiares, e uma operação societária pode, muitas vezes, decorrer da necessidade de criar empresas distintas a serem lideradas por herdeiros diferentes do empreendedor que criou e desenvolveu a empresa originária, sob o controle de uma outra empresa, denominada holding. Outras vezes a empresa desenvolve negócios diferentes, envolvendo a fabricação de produtos e a prestação de serviços que se especializam, demandando administrações diferentes. Pode acontecer também de a empresa ter um crescimento elevado e ver a oportunidade de incorporar outras empresas ao seu patrimônio, seja por uma questão de concentração de capital ou de verticalização do modelo de negócios. Como podemos ver, há inúmeros motivos para realizar operações societárias, podendo ocorrer entre eles também a oportunidade de economia de tributos, tema que desenvolveremos a seguir, fazendo-se o planejamento tributário com operações societárias. Uma das operações societárias mais comuns é a incorporação de empresas. Nesse tipo de negócio, a empresa incorporada deixa de existir e passa a fazer parte da empresa incorporadora, que passa a assumir todos os seus direitos e obrigações, inclusive aqueles de natureza tributária. Essaoperação é diferente da operação de fusão de empresas, menos comum, em que duas ou mais empresas deixam de existir, passando a formar uma nova empresa, que sucede as empresas fusionadas em direitos e obrigações. 20 Podemos ainda citar as cisões societárias, que podem ser totais ou parciais. Nas cisões parciais, uma parte da empresa é cindida, constituindo seu patrimônio respectivo uma nova empresa e remanescendo a empresa original com o que não foi cindido. Já na cisão total, a empresa originária deixa de existir e seu capital passa a constituir duas ou mais empresas novas. Essas operações visam aproveitar o prejuízo fiscal, de crédito tributário, de incentivo fiscal, aquisição de investimento, dedutibilidade do ágio comprador, problemas dos passivos, sucessão tributária, entre outros. É dever legal dos administradores das empresas aumentar o faturamento, diminuir as despesas e consequentemente aumentar os lucros. Como os tributos estão entre as maiores despesas das empresas, elas devem dar especial atenção ao pagamento destes a partir das alternativas estabelecidas pela própria legislação. As pessoas físicas, por exemplo, quando do preparo e da entrega da declaração anual do imposto de renda, deparam-se com os formulários eletrônicos dando opção de declaração simples ou completa, com deduções padronizadas ou completas. Nesse momento, a pessoa deverá analisar seus rendimentos e suas despesas dedutíveis (eis que nem todas as despesas são dedutíveis) e tomar uma decisão embasada sobre a melhor alternativa que a levará a pagar menos imposto. Para as pessoas jurídicas, também existem alternativas, mas em geral em uma escala bem mais complexa. As empresas devem pagar o IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica) e a (CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), segundo o regime do lucro real ou o regime do lucro presumido. Se a empresa tiver um faturamento dentro dos limites legais, como veremos mais adiante, poderá ainda pagar seus tributos pelo regime do Simples. A opção por um desses regimes, que se dá uma vez por ano, somente pode ser alterada no ano seguinte, devendo cumprir durante o ano todo a apuração e o recolhimento dos tributos conforme a opção realizada. 21 2. Oportunidade de economia tributária No regime de apuração do lucro real, inicialmente se faz a apuração contábil do lucro, fazendo o balanço mensal e a DRE (Demonstração do Resultado do Exercício). Então, calculam-se todas as despesas e custos e apura-se o lucro líquido. Sobre esse valor apurado, paga-se o IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica). No que se refere às contribuições ao PIS/COFINS, temos que, na contribuição ao PIS, as alíquotas de tributação são: 0,65% ou 1,65% em relação ao faturamento da empresa. Já a COFINS é composta por duas alíquotas: 3% ou 7,6% sobre o lucro bruto da empresa. No lucro real são adotadas as alíquotas maiores, 1,65% para o PIS e 7,6% para COFINS, porém serão permitidas compensações com créditos de operações anteriores. Nesse regime, as empresas prestadoras de serviços irão pagar o ISS conforme a alíquota definida por lei municipal, que pode variar até a alíquota de 5% incidente sobre o valor total da nota fiscal. Caso a empresa também venda mercadorias, terá que pagar o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) de transporte interestadual, intermunicipal e comunicação, cujas alíquotas variam em média de 4% a 18%. O ICMS, como vimos anteriormente, segue o Princípio da Não Cumulatividade, em que são tomados créditos das operações anteriores de aquisição de mercadorias, são lançados débitos nas operações de saídas de mercadorias, e posteriormente é feito um confronto entre os créditos e os débitos e pago o tributo pela diferença positiva. Caso a diferença seja negativa, ou seja, se empresa teve mais créditos do que débitos no período, não pagará tributo, e o saldo é transferido para o período seguinte de apuração. 22 O IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) também segue o Princípio da Não Cumulatividade, lançando-se créditos das aquisições e débitos nas vendas e pagando-se o imposto sobre as diferenças positivas, naturalmente se estivermos tratando de empresas industriais. Incide se a empresa tiver algum processo que se enquadre no conceito legal de industrialização, que abrange várias atividades, inclusive o simples processo de inserir as mercadorias em embalagens. Há uma longa lista de produtos definidos em normas infralegais, cada qual com alíquotas diferentes, o que se denomina de classificação fiscal. O contribuinte deve consultar essa longa lista e indicar a classificação e a alíquota aplicável. A adoção da alíquota errada levará à autuação e à cobrança de multa, além da diferença do tributo se a alíquota adotada for menor do que a devida. Há ainda a contribuição ao INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social), calculada sobre o valor da folha de salários, pró-labore e avulsos, com alíquotas que variam conforme o código de atividade da empresa, a classificação do grau de risco e o fator acidentário previdenciário. Fazendo uma breve conclusão sobre esse regime do lucro real, devemos reiterar que é possível tomar créditos de IPI, ICMS e PIS/COFINS, o que pode parecer em princípio sempre vantajoso, mas isso nem sempre é verdadeiro, visto que nem todas as aquisições dão direito a crédito. Há restrições legais sobre alguns produtos, especialmente aqueles insumos que não integram fisicamente o produto final que será vendido. Isso é o que se denomina de sistema de crédito físico em oposição a um sistema mais amplo, adotado pela maioria dos países, o sistema de crédito financeiro, em que tudo o que a empresa adquire gera direito de crédito para compensação. O sistema de crédito físico tem aberto oportunidade para algumas exceções. O regime do lucro real é mais conveniente para as empresas que têm uma grande quantidade de custos e despesas, que, confrontadas 23 com o faturamento, indicam uma pequena margem de lucro e consequentemente uma base de cálculo menor para o IRPJ e a CSLL. Nesse regime, será necessário considerar todas as despesas para se chegar à base de cálculo do imposto. Operações societárias podem possibilitar uma melhor reestruturação das empresas para viabilizar os regimes tributários que assegurem uma maior economia tributária, o que deve ser analisado caso a caso. Já no regime do lucro presumido, a situação é diversa. A própria legislação estabelece percentuais para se apurar o lucro que será a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Esses percentuais variam conforme a atividade da empresa, seja comércio, serviços ou indústria, conforme veremos mais adiante. Há um limite de faturamento anual de R$ 78 milhões para se escolher esse regime. Se o faturamento anual for acima desse valor, a empresa necessariamente deverá optar pelo lucro real. Nesse caso, novamente tem lugar a oportunidade de realizar operações de incorporações, fusões ou cisões societárias, ajustando a empresa ou as empresas e seus respectivos faturamentos às respectivas condicionantes da legislação tributária. Para isso, há duas regras, uma relativa a empresas de serviços e outra para empresas de produtos e mercadorias. No regime do lucro presumido, as alíquotas das contribuições ao PIS/ COFINS são menores, 0,65% para o PIS e 3% para a COFINS. Porém, o sistema não permite compensação com créditos dos tributos incidentes sobre os insumos. Diante do que foi apresentado, qual seria então a melhor alternativa? Isso vai depender do tipo de negócio da empresa, que deve ser estudado e planejado a partir de estimativas e projeções, entrando em cena o planejamento tributário. 24 É necessário destacar também que a legislação nesse regime estabelece uma presunção legal de quanto seria o lucro, a depender da atividade exercida pela empresa, ou seja, se é uma prestação de serviços, venda de mercadorias ou produtos. O RIR (Regulamento do Imposto de Renda), aprovado pelo Decreton. 9.580, de 2018, define percentuais a serem calculados sobre a receita bruta para se apurar o lucro. Seguem alguns exemplos: • Atividade de revenda de derivado de petróleo para combustível: 1,6%. • Serviços de transporte: 16%. • Prestação de serviços em geral: 32%. • Empresas em geral: 8%. A escolha de uma das opções para o recolhimento do IRPJ e da CSLL afetará a possibilidade ou não de se escolher o regimento de recolhimento de outros tributos, a COFINS e a Contribuição ao PIS, que passaremos aqui a denominar simplesmente de PIS/COFINS. Essa contribuição pode ser apurada e recolhida pelo sistema cumulativo ou pelo sistema não cumulativo. No sistema cumulativo, não é permitido tomar créditos das operações anteriores e fazer uma compensação com o valor incidente na operação seguinte, mas as alíquotas são menores do que no regime não cumulativo. Por outro lado, no regime não cumulativo é permitido tomar créditos dos tributos incidentes nas operações anteriores com a aquisição de insumos. No entanto, as alíquotas incidentes são maiores. Então, qual é a melhor alternativa? É sempre possível escolher qualquer um desses regimes de apuração e recolhimento de PIS/COFINS? Uma vez feita a escolha, é possível alterá-la? A qualquer momento? 25 A melhor alternativa dependerá do tipo de negócio da empresa. Se tem em seus insumos uma proporção considerável em comparação ao faturamento, poderá gerar muitos créditos a serem compensados com os valores devidos nas vendas, e, então, valerá a pena o sistema não cumulativo, ainda que neste as alíquotas sejam muito mais altas do que no outro regime. Por outro lado, se os insumos representam uma pequena proporção em relação ao faturamento, a empresa terá poucos créditos a serem compensados com os débitos, e nesse caso seria mais interessante o sistema cumulativo, em que não são tomados créditos das operações anteriores, mas as alíquotas são menores. Esse planejamento também deve entrar em cena antes de se pensar nas contribuições ao PIS/COFINS, porque esses regimes são definidos conforme a escolha dos regimes de apuração e recolhimento do IRPJ/ CSLL. Assim, se a empresa optou por apurar e recolher o IRPJ/CSLL pelo regime do lucro real, a contribuição ao PIS/COFINS deve ser apurada com base no regime não cumulativo, salvo algumas exceções. Por outro lado, se o regime escolhido foi o do lucro presumido, a apuração e o recolhimento da contribuição ao PIS/COFINS serão o sistema cumulativo, necessariamente. Nesse sentido, podemos dizer que existem variáveis a serem consideradas conjuntamente no planejamento tributário quando da escolha do regime de apuração. Em outras palavras, além dos efeitos sobre o IRPJ e a CSLL, também é necessário avaliar as contribuições ao PIS/COFINS. Diante das operações societárias anteriormente mencionadas, incorporação e cisão, total ou parcial, empresas podem ser criadas, transformadas e extintas, sendo possível adequá-las de uma melhor forma a um regime tributário menos oneroso. 26 3. Operações preocupantes Se a empresa tem uma receita bruta anual até o limite de R$ 4,8 milhões, poderá optar pelo regime do Simples Nacional. Com efeito, a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, em seus artigos 1º e 3º, prescreve esses parâmetros. Como se observa, essa lei estabelece o regime diferenciado para o recolhimento e o cumprimento de obrigações acessórias para microempresas e para empresas de pequeno porte, que são conceituadas a partir de valores máximos de receita bruta. Para tais empresas, em princípio, será mais vantajoso adotar o regime do Simples. No entanto, a legislação define certas situações que impedem certas pessoas jurídicas de o adotarem. A lei citada impede as seguintes pessoas jurídicas: aquelas que tenham em seu capital outra pessoa jurídica; pessoas jurídicas que sejam filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; e aquelas de cujo capital participe pessoa física que esteja inscrita como empresária ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos dessa Lei Complementar. Temos ainda: a pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Complementar; aquela cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos; as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; pessoas jurídicas que participem do capital de outra pessoa jurídica; aquelas que exerçam atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; pessoas jurídicas resultantes ou 27 remanescentes de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos- calendário anteriores; aquelas constituídas sob a forma de sociedade por ações; pessoas jurídicas cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade, conforme previsto no art. 3º, § 4º. Operações societárias muitas vezes são realizadas para transformar uma empresa que tinha um faturamento acima do limite de faturamento do Simples Nacional em várias empresas cujos faturamentos individuais fiquem dentro do limite, a fim de se beneficiarem dessa tributação mais favorecida. Trata-se de operações societárias preocupantes, uma vez que as autoridades tributárias não reconhecem tais operações como sendo legítimas, por falta do que se denomina de “propósito negocial”. Assim, é determinada sua ilegalidade, com o pagamento de multas, e são exigidos impostos como se a operação societária nunca tivesse existido. Assim sendo, de acordo com o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), as operações societárias não podem ter como único objetivo a redução da carga tributária. Dessa forma, devem ter também outros objetivos, como uma reorganização dos negócios, para fins de sucessão ou aprimoramento dos processos produtivos, separando empresas de produtos de empresas de serviços, por exemplo. No regime do Simples, vários tributos são pagos de modo conjunto a partir de determinadas alíquotas conforme faixas de faturamento definidas por lei, segundo também os ramos de atividade de indústria, comércio ou serviços. Para os serviços, a lei estabelece três tabelas distintas (conforme o tipo de serviço prestado, com alíquotas distintas). Assim, nos anexos à Lei Complementar n. 123/2006, temos cinco tabelas, divididas conforme faixas de faturamentos e indicando respectivamente percentuais que, uma vez aplicados e recolhidos, indicarão que a 28 empresa pagou, conjuntamente: IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, IPI, ICMS, ISS e contribuição ao INSS. As três tabelas relativas a empresas de serviços indicam serviços diferentes com cargas tributárias distintas. A tabela menos onerosa é a Tabela III. No entanto, uma empresa poderá ser reclassificada para um tabela mais onerosa caso a folha de salários represente um percentual menor do que 28% do faturamento, indicando aí um objetivo extrafiscal do legislador, que busca estimular a contratação de mão de obra. Esses últimos serviços, constantes da Tabela V, poderão ser enquadrados na Tabela III, a menos onerosa, caso a folha de salários venha a representar mais de 28% do faturamento da empresa. Observa- se aí novamente a extrafiscalidade, buscando-se o aumento do emprego. Nota-se, assim, que o regime do Simples, apesar do nome, apresenta complexidade, e o planejamento tributário precisará considerar todos esses aspectos para saber se a empresa pode adotá-lo. Uma vez adotado, deverá monitorar seufaturamento para averiguar se em algum momento não excederá o limite, bem como adotar estratégias para se enquadrar na tabela menos onerosa, em se tratando de serviços. A adoção de um dos três regimes, quando legalmente permitido, é o início do planejamento tributário e, tendo em vista a dinâmica dos negócios, em constante transformação, requererá seu contínuo gerenciamento, que inclui atualizações sobre a legislação. No momento em que se escreve este texto, tem-se notícia de que está em curso uma reforma tributária que poderá estar em vigor no próximo ano, com algumas modificações, incluindo a questão da tributação dos dividendos e a diminuição das alíquotas do IRPJ, entre outras modificações. 29 Referências ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1995. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte [...]. Brasília: Presidência da República, 2006. BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Presidência da República, 1966. MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Planejamento Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. 30 Dolo, fraude e simulação em matéria tributária Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Ana Paula da Costa Objetivos • Aprender sobre situações de dolo em matéria tributária. • Verificar planejamentos que podem se caracterizar como fraudes tributárias. • Identificar simulações em planejamentos tributários. 31 1. Introdução O CTN (Código Tributário Nacional), Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, foi criado originalmente como lei ordinária. No entanto, tendo em vista que estabelece normas gerais de direito tributário, foi recepcionado quando da promulgação da atual Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, e continua em vigor atualmente em grande parte de seus artigos. Porém, assumiu o status de lei complementar, tendo em vista que na atual ordem constitucional normas gerais de direito tributário são matéria de lei complementar, e não de lei ordinária. De fato, no art. 146 da Constituição de 1988, consta “Cabe à lei complementar: III–estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre (...).”. Assim, há várias normas sobre dolo, fraude e simulação no CTN, que analisaremos adiante. De início, cabe esclarecer que um ato praticado com dolo é um ato em que o agente desejou ou assumiu o risco de praticar um delito. Na fraude, temos um ato ardiloso com o objetivo de enganar alguém usando de má-fé a fim de obter uma vantagem indevida e, no caso de temas tributários, de deixar de cumprir a obrigação principal e a acessória. Por fim, na simulação, duas ou mais pessoas estabelecem um acordo para criar uma situação aparente que lhes traz benefícios de redução ou supressão da carga tributária, mas que efetivamente não corresponde à realidade, caracterizando-se assim como um ilícito. Outra referência importante ao tratarmos de dolo, fraude e simulação é a lei de crimes tributários, Lei Ordinária Federal n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Ela define crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica e as relações de consumo, além de dar outras providências, como veremos mais adiante. 32 Além disto, há milhares de leis municipais e dezenas de leis estaduais, federais e nacionais que tratam desses temas quando normatizam os tributos de suas competências. Estas não serão abordadas neste texto, mas deverão ser pesquisadas por aqueles que farão planejamento tributário envolvendo tributos específicos. As obrigações tributárias, principal e acessória, são definidas por lei. A violação das leis mediante dolo, fraude e simulação, naturalmente, é ilícita e objeto de penalizações. E o que podemos destacar sobre as leis que definem as obrigações tributárias e as penas para o dolo, a fraude e a simulação? 2. Princípio da Legalidade Inicialmente, temos no CTN a fiel observância ao Princípio da Legalidade, no artigo 97, que estabelece que somente a lei pode criar penalidades por atos ou omissões que venham se caracterizar como violação da legislação tributária. Esse princípio consta entre os direitos e as garantias fundamentais assegurados pela CF e estabelece que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (aqui nos referimos à lei no sentido estrito, como sendo a espécie normativa aprovada pela casa legislativa). É de se notar, a título de exemplo, que o Código Penal também estabelece, logo em seu primeiro artigo, que não há crime sem lei que o defina e que essa definição deve ser prévia à sua ocorrência, criando-se assim segurança jurídica pela previsibilidade da conduta dos cidadãos e das empresas que administram. Mais adiante, o CTN estabelece algumas regras de interpretação na aplicação de penalidades às infrações tributárias. Determina em seu artigo que a interpretação deve ser mais favorável ao acusado, no 33 caso de haver dúvidas sobre a capitulação legal do fato, a natureza ou circunstâncias materiais do fato, a natureza ou extensão dos seus efeitos; a autoria, imputabilidade ou punibilidade; a natureza da penalidade aplicável ou a sua graduação. Assim, ao intérprete, juiz ou autoridade, que vai decidir e aplicar a lei, o CTN estabelece critérios de interpretação para os casos de infrações tributárias. 3. Dolo, fraude e simulação no CTN Outro tema que vem a ser abordado pelo CTN diz respeito à intenção, ou seja, o dolo do agente ou do responsável quando do cometimento de infrações tributárias. Sua intenção é relevante? Tem efeitos jurídicos? A caracterização da infração depende dessa intenção? O CTN estabelece que não é relevante, salvo se houver disposições expressas em alguma lei para situações específicas. Feitas essas ressalvas, a intenção do agente, o dolo, é irrelevante. O CTN também prescreve que a responsabilidade por infrações à legislação tributária independe da efetividade, natureza ou extensão do ato, da mesma forma ressalvando a existência de disposição de lei em contrário. Outro tema que é objeto de normatização pelo CTN quanto às infrações tributárias diz respeito à pessoalidade da responsabilidade por crimes ou contravenções. Aqui naturalmente estamos tratando de administradores, pessoas físicas que atuam em nome e no interesse de pessoas jurídicas, pondo-se uma problemática que terá vários efeitos na própria legislação, na doutrina e na jurisprudência, como veremos mais adiante. Agindo o administrador de acordo com a lei, o estatuto ou o contrato social da empresa, a responsabilidade será da pessoa jurídica. Por 34 outro lado, ultrapassando os limites do que estabelece a lei, bem como os documentos societários em alguns casos e os mandatos, a responsabilidade passa a ser pessoal pelas infrações tributárias. Além dessas situações, nos casos em que exista dolo específico, intenção do agente, naturalmente a responsabilidade será pessoal. Então, o CTN passa a listar quem seriam essas pessoas com responsabilidade pessoal: mandatários, prepostos ou empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, entre outros. A instituição da “denúncia espontânea” é mais um tema que vem a ser legislado pelo CTN. Ele estabelece, por assim dizer, um incentivo àqueles contribuintes que voluntariamente informam à autoridade tributária que deixaram de cumprir suas obrigações tributárias. Para estimular essa prática, determina a exclusão da responsabilidade, porém institui algumas condições: pagamento do tributo devido com juros de mora, além do fato de ser uma denúncia efetivamente espontânea. Noentanto, se o contribuinte já está sendo objeto de um procedimento específico de fiscalização, já tem o receio de que em breve a violação será descoberta. Nesses casos, a denúncia não será mais espontânea, deixando de existir a possibilidade de exclusão da responsabilidade. Outro tema relativo às infrações tributárias, dentro da âmbito de normas gerais estabelecidas pelo CTN, é aquele relativo à anistia. Obriga o Código que sejam alcançados pela anistia somente os fatos ocorridos antes da publicação da lei que a concede e determina sua não aplicação nos seguintes casos: atos que sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; e infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas. Além disso, a anistia pode abranger somente as infrações a um determinado tributo ou as infrações dentro de um certo limite de valor, definidos pela própria lei. 35 4. Evasão e sonegação fiscal Tratando de planejamento tributário, é importante estabelecer de modo claro que as expressões evasão e sonegação fiscal são adotadas pelos doutrinadores para abranger as práticas ilícitas tributárias que ilegalmente buscam a eliminação ou a redução da carga tributária, mediante a prática de ilícitos tributários, contravenções e crimes tributários. A delimitação do conceito de evasão fiscal é muito importante quando se trata de gerenciamento e planejamento tributário, visto que é um termo que se opõe ao conceito de elisão tributária. A evasão fiscal é a prática ilícita de redução ou eliminação do tributo, enquanto a elisão fiscal é a prática lícita, de acordo com a lei, de redução ou eliminação da carga tributária. Várias iniciativas são adotadas pelos contribuintes para a eliminação ou a redução da carga tributária em conformidade com a lei, tendo a própria legislação alternativas para que possam se programar e assim pagar menos tributos. Veja-se o exemplo dos regimes tributários do lucro real, do lucro presumido e do Simples. Uma vez por ano, no mês de janeiro, os contribuintes têm a oportunidade de optar sobre como farão o pagamento do imposto de renda durante todo o resto do exercício. Assim, podem determinar se farão por meio do cálculo detalhado de despesas e faturamento, chegando assim ao lucro, ou adotando um lucro presumido, definido por lei. Para cada empresa, deve ser feita uma estimativa, uma análise de negócios, uma projeção dos negócios, a fim de avaliar a melhor alternativa. Tomada a decisão correta, durante o ano, a empresa pagará menos tributos, e isso é a chamada elisão fiscal. Por outro lado, se uma empresa deliberadamente faz cisões, subdividindo-se em várias empresas idênticas de tal forma que cada uma delas tenha um 36 faturamento anual abaixo de R$ 4,8 milhões e assim todas paguem os tributos pelo regime do Simples (que tem esse limite legal de faturamento anual), então teremos uma situação de ilegalidade, uma evasão fiscal. 5. Crimes tributários O artigo 1º do Código Penal, Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A importância desse dispositivo é enorme e por isso vale a pena reiterá- lo aqui ao iniciarmos a abordagem sobre crimes tributários. Primeiro porque assegura que a lei não irá retroagir, colhendo de surpresa o cidadão ou a entidade ao determinar que um determinado ato que não era crime passe a ser crime antes que assim seja determinado; e segundo porque, para se caracterizar um ato ou um fato como crime, é necessário que exista uma lei votada e aprovada nas casas legislativas em que estão os representantes eleitos pelo próprio povo que irá obedecer a essas leis, fundamentando-se assim a democracia e o estado de direito. Se não fosse assim, autoridades arbitrárias poderiam considerar como criminosas práticas segundo seu subjetivismo ou mesmo alcançar fatos passados, criando insegurança jurídica. Vale ressaltar que isso abrange todos os crimes, inclusive os crimes tributários, cujo conhecimento é fundamental para o gerenciamento e o planejamento de tributos. Isso porque, se não forem pensados de acordo a legislação, poderão caracterizar infração tributária ou crime tributário; por outo lado, se forem pensados de acordo com a lei, poderão otimizar o pagamento, com redução da carga tributária e sem o risco de penalidades. 37 5.1 Crimes tributário materiais A Lei de Crimes Tributários (Lei Ordinária Federal n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990) estabelece que é crime reduzir ou suprimir a obrigação de pagar tributos, se isso ocorrer em virtude de determinadas práticas que discrimina em seu artigo 1º. Essas práticas têm implícitas atividades realizadas com dolo, fraude ou simulação. Dessa forma, são crimes tributários (denominados de crimes materiais) desde que resultem na redução ou na supressão de tributos ou de obrigações acessórias: • Omissão ou prestação de informações falsas: omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias. • Fraudes: fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. • Falsificação de documentos: falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável. • Elaboração de documentos inexatos: elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato. • Recusa no fornecimento de informações ou documentos: negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal, ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou à prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. No caso desses crimes, o Ministério Público, ao promover a ação penal, deverá comprovar que existiu o resultado, ou seja, houve a redução 38 ou a supressão do tributo ou da obrigação acessória. Caso não seja comprovado, não teremos caracterizado o ilícito penal tributário. 5.2 Crimes tributários formais Além desses crimes materiais, que dependem de um resultado (no caso, a redução ou a supressão do tributo), a Lei de Crimes Tributários também estabelece, em seu artigo 2º, crimes formais (que independem de um resultado). Essas práticas criminosas (que trazem implícitas ações com dolo, fraude e simulação) são as seguintes: • Declaração falsa ou omissão: fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo. • Não recolhimento aos cofres públicos de tributo descontado ou cobrado de terceiros: deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolhê-lo aos cofres públicos. • Exigência de benefícios em casos de benefício fiscal: exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal. • Não aplicação de incentivo fiscal: deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento. • Contabilidade paralela: utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária ter informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. 39 Essas práticas, definidas como crimes tributários, são assim caracterizadas independentemente dos resultados que acarretem, sendo chamadas de crimes formais. Uma vez praticadas, bastará ao Ministério Público em ação penal comprovar sua materialidade e sua autoria para obter a condenação em juízo. 5.3 Penalidades tributárias A falta de pagamento, pagamento a menor ou descumprimentodas denominadas obrigações acessórias acarretam várias penalidades, de várias naturezas, conforme dispõe a legislação de cada imposto e a unidade federativa, nos casos de tributos estaduais, municipais e do Distrito Federal. No caso dos crimes tributários anteriormente mencionados, há penas de multa e reclusão, sendo mais graves aquelas que se referem a crimes materiais e menos graves aquelas que se referem a crimes formais. A título meramente exemplificativo, trazemos aqui que a legislação em geral sobre as demais infrações tributárias também estabelecem multas, além de outros tipos de penalidades, como penas de perdimento de bens e perdas de incentivos fiscais, entre outras. O RIR (Regulamento do Imposto de Renda) (Decreto n. 9.580, de 2018), por exemplo, estabelece uma longa lista de penalidades, como segue: Art. 998. Nas hipóteses de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, caput , incisos I e II ):I–de setenta e cinco por cento sobre a totalidade ou a diferença de imposto sobre a renda, nas hipóteses de: a) falta de pagamento ou recolhimento; b) falta de declaração; e c) declaração inexata; (...). Dessa forma, ao fazer o planejamento tributário, é importante considerar o que são infrações tributárias, crimes tributários, violações com base em dolo, em que há a intenção de causar um delito ou se assume que existe esse risco. Também é importante entender o 40 que configura a fraude, em que deliberadamente documentos são falsificados para viabilizar o cometimento do delito, e a simulação, em que situações são criadas para dar uma aparência de legalidade e licitude, em situações efetivamente delituosas, que conduzirão ilegalmente à redução ou à supressão das obrigações tributárias. Reitera-se que essas práticas não são planejamento tributário, elisão fiscal, mas são antes evasão fiscal e podem acarretar penalizações com multas e até prisão em algumas situações. Referências ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. BORGES, Humberto Bonavides. Planejamento Tributário, IPI, ICMS, ISS e IR. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. BRASIL. Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018. Regulamenta a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Brasília: Presidência da República, 2018. BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília: Presidência da República, 1940. BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Presidência da República, 1966. BRASIL. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 1990. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. FABRETTI, Láudio Camargo. Incorporação, Fusão, Cisão e Outros Eventos Societários: Tratamento Jurídico, Tributário e Contábil. São Paulo: Atlas, 2001. GOYOS JÚNIOR, Durval de Noronha et al. Paraísos Fiscais, Planejamento Tributário Internacional. São Paulo: Observador Legal, 1988. GRECO, Marco Aurelio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. 41 GUBERT, Pablo Andrez Pinheiro. Planejamento Tributário: análise jurídica e ética. Curitiba: Juruá, 2001. GUTIERREZ, Miguel Delgado. Elisão e Simulação Fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 66, p. 88-94, mar. 2001. MALKOWSKI, Almir. Planejamento Tributário e a questão da elisão tributária. São Paulo: LED, 2000. 42 Grupos econômicos e qualificação das infrações Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Ana Paula da Costa Objetivos • Compreender a relevância dos grupos econômicos para a solidariedade tributária. • Identificar as condições e as consequências da responsabilidade tributária nos grupos econômicos. • Analisar as qualificações das infrações tributárias. 43 1. Grupos econômicos – Conceito Grupos econômicos são grupos de sociedades empresárias que podem ter reflexos ou não em matéria tributária, como veremos mais adiante. A seguir trazemos o conceito estabelecido pela doutrina de Direito Comercial, que institui um foco na questão relativa ao esforço comum: São as sociedades das sociedades, que, apesar de se manterem independentes, unem recursos e esforços para a realização de objetivos comuns. Os grupos societários podem apresentar inúmeras vantagens para as sociedades envolvidas, como, por exemplo o aumento da produtividade dos membros, o aumento da capacidade de comercializar e produzir em grande quantidade seus produtos, o aumento de lucros. (CREPALDI, 2010 p. 10) Outro doutrinador também destaca a importância estratégica da combinação de esforços no grupo econômico: 2.Grupo de sociedades A sociedade controladora e suas controladas podem constituir um grupo de sociedades. Para tanto, deverão estabelecer uma convenção, por meio do qual se obrigam a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou participar de empreendimentos comuns. (MAMEDE, 2020, p. 203) 2. Grupos econômicos – Reflexo no Direito Tributário Para tratar do tema de grupos econômicos em Direito Tributário, é importante explorar o que estabelece o artigo 124 do CTN (Código Tributário Nacional), Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966: 44 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I–as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II–as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Observa-se de início que esses dispositivos legais estão inseridos em uma secção intitulada “solidariedade”, que é um conceito legal. Ele estabelece ao credor de uma obrigação o direito de exigir o cumprimento da integralidade dessa obrigação de qualquer um dos devedores desta. 3. Conceito jurídico de solidariedade – Direito Civil e Direito Tributário O Direito Civil também prevê o instituto da solidariedade, estabelecendo várias normas nesse sentido. Entre elas, destacam-se os artigos do Código Civil, Lei n. 10.406. de 10 de janeiro de 2002, que passamos a transcrever. • Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Nesse artigo, observamos que o conceito do Direito Civil do que é solidariedade, no sentido jurídico do termo, tem o mesmo direcionamento do conceito do Direito Tributário. • Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 45 Nesse artigo, fica claro que não há presunção de solidariedade. Esta deve estar expressa em uma lei, o que se coaduna com a reiterada importância do Princípio da Legalidade em matéria tributária, ou ainda é decorrente de uma declaração de vontade das partes. • Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro. Nesse artigo, destacam-se modalidades de obrigação de solidariedade, que podem variar se houver distinção sobre o lugar do pagamento, o prazo ou alguma outra condição. A referência aos dispositivos do Código Civil é importante neste ponto sobre grupos econômicos e sua importância em matéria tributária, pois o próprio CTN determina que, na interpretação e na integração de conceitos de direito privado, estes não podem ser alterados pela legislação tributária, como segue: Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Estabelecidos esses conceitos fundamentais sobre solidariedade, nome da seção do CTN em que se insere o artigo 124 anteriormente transcrito, passemos a explorar o conteúdo deste artigo. Em seu inciso I, consta que são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 46 4. Solidariedade e cumprimento da obrigação tributária Obrigação principal é a de pagar o tributo, diferentemente da obrigação acessória, que constitui o dever de registrar dados, preparar documentos e informar às autoridades tributárias. Fato gerador, por sua vez, é o fato que materializa aquela hipótese legal descrita na norma, consistente com seu aspecto material (uma atividade tributável, como adquirir renda, circular mercadorias, ter propriedade imóvel, entre outras), seu aspecto espacial (o local onde ocorre a atividade) e seu aspecto temporal (o momento em que a atividade ocorre). Nesses termos, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária são obrigadas a satisfazer a obrigação de pagar o tributo, cada uma delas, em sua integralidade. Cabe aqui destacar que, embora essa obrigação não esteja expresso na norma, consta de modo implícito. Assim, exemplificativamente, se várias pessoas jurídicas formam um grupo econômico, entende-se que têm um interesse em comum. Então, se uma dessas pessoas pratica um fato gerador e passa a ter uma obrigação tributária, cada uma delas pode ser obrigada a pagar o tributo pelo seu valor inteiro, não podendo opor à autoridade tributária uma proporcionalização da dívida, por exemplo, conforme sua participação no grupo econômico. 5. Cumprimento da obrigação tributária – Consequências Uma vez satisfeita a obrigação tributária por um dos codevedores, todos ficam adimplidos com relação a ela. Eventualmente, em uma ação de iniciativa de direito civil, aquele que cumpriu a obrigação tributária 47 poderá ser reembolsado pelos demais, conforme o caso, mas isso está além da análise e da incidência tributária. Sobre a satisfação da obrigação tributária por um dos devedores solidários, escreve Paulo de Barros Carvalho: Para efeitos jurídico-tributários tais obrigações são indivisíveis, de modo que, havendo solidariedade passiva, cada um dos devedores solidários, em princípio, é obrigado pelo total da dívida e o pagamento feito por qualquer deles, aproveita aos demais (125, I). (CARVALHO, 2017, p. 331) Devermos destacar também que os grupos econômicos são grupos de pessoas jurídicas em que uma empresa tem participação societária na outra. Porém, outras vezes, surgem grupos econômicos de fato, em que várias empresas atuam em conjunto, com interesses econômicos comuns, sem terem necessariamente participação societária umas nas outras. O interesse da satisfação da obrigação tributária e consequentemente do crédito tributário, pelo Estado e por suas autoridades tributárias, com base nesse dispositivo legal (art. 124, I, do CTN), leva muitas vezes à pretensão de que se cobre a dívida tributária de qualquer uma das pessoas jurídicas que formam um grupo econômico, ainda que seja um grupo econômico de fato. Sem dúvida, a existência de um grupo econômico juridicamente constituído, com participações societárias, é uma decorrência necessária. Já a existência de um grupo econômico de fato demandará uma comprovação mais elaborada em uma autuação fiscal por uma autoridade tributária ou em uma ação judicial, uma execução fiscal, por exemplo. De uma forma ou de outra, sendo um grupo econômico juridicamente constituído ou um grupo de fato, não basta essa presunção, conforme jurisprudência sobre o tema. Também é necessário que as empresas solidariamente obrigadas ao pagamento do tributo tenham contribuído 48 para a conformação do fato gerador. Vejamos o que dispõe o artigo 128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. O artigo 128 do CTN inaugura o Capítulo V do referido diploma legal dedicado justamente a disciplinar a “responsabilidade tributária”. Em princípio, quem deve pagar o tributo é o contribuinte, aquele que realiza o fato gerador; no entanto, várias situações podem e levam o legislador a criar a obrigação de fazer o pagamento a outras pessoas distintas do contribuinte. São os chamados “responsáveis tributários”. Há responsabilidade tributária por sucessão, por substituição e por transferência. Por fim, cabe destacar também que a solidariedade tributária disciplinada no artigo 124 do CTN, mencionada anteriormente, deve observar algumas regras, dispostas no artigo 125, que estabelece: Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I–o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II–a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III–a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais. Dessa forma, conforme apresentado nesse dispositivo de lei, se uma das pessoas solidariamente responsáveis quitar a dívida tributária, nada mais poderá ser cobrado das demais pessoas. 49 Temos também as situações de exclusão do crédito tributário, a isenção, ou sua extinção, no caso da remissão, abrangendo todos aqueles que estão solidariamente obrigados. Ressalva-se a situação em que a outorga tenha sido feita de modo pessoal, caso em que os demais continuarão responsáveis pela diferença do valor da dívida. No inciso III, transcrito anteriormente, temos que, se uma pessoa do grupo econômico, que venha a ser caracterizado como um grupo solidariamente responsável no tema tributário, for prejudicada ou beneficiada pela interrupção da prescrição, isso também alcançará as demais pessoas, com o mesmo efeito. 6. Infrações tributárias e sua qualificação Infrações tributárias, sua qualificação e suas consequências devem ser compreendidas por aqueles que fazem o planejamento tributário, para que este seja efetivamente um meio lícito de redução ou eliminação da carga tributária, nos termos da lei, e não uma prática com infrações que acarretarão penalidades ao contribuinte ou ao responsável tributário. Deve-se destacar, desde logo, que a responsabilidade por infrações tributárias é objetiva, o que significa dizer que a intenção do agente não deve ser levada em consideração na sua apreciação. Tendo o agente desejado ou não cometer a infração, uma vez que esta ocorreu, em princípio, deverá haver a penalidade. Outro aspecto que também não afeta a apreciação da infração tributária é a natureza dos efeitos desta ou ainda a extensão de seus efeitos. Ainda que sejam de pouco valor, a infração estará caracterizada e deverá ocorrer a punição do transgressor. Tais qualificações da infração constam do artigo 136 do CTN, como se observa a seguir: “Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da 50 legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”. Sobre o tema, o renomado professor Hugo de Brito Machado faz uma interpretação diversa da literalidade do texto, como se observa a seguir: O artigo 136 do CTN não estabelece a responsabilidade objetiva em matéria de penalidades tributárias, mas a responsabilidade por culpa presumida. A diferençaé simples. Na responsabilidade objetiva não se pode questionar sobre a intenção do agente. Já na responsabilidade por culpa presumida tem-se que a responsabilidade independe da intenção apenas no sentido de que não há necessidade de se demonstrar a presença de dolo ou de culpa, mas o interessado pode excluir a responsabilidade fazendo prova de que, além de não ter a intenção de infringir a norma, teve a intenção de obedecer a ela, o que não lhe foi possível fazer por causas superiores à sua vontade. (MACHADO, 2014, p. 167) Dessa forma, a infração e sua responsabilização não dependerão de prova de dolo ou de culpa, mas poderá o infrator defender-se demonstrando a existência de causas que poderão eliminar ou reduzir a penalidade. As infrações tributárias podem ser crimes, conforme estabelecido na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, em seus artigos 1º e 2º, e contravenções, conforme discriminado nas dezenas de leis e decretos instituidores e regulamentadores, respectivamente, dos tributos pela União Federal, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal, como o pagamento do tributo em atraso, que acarreta o pagamento de multa. As empresas que se beneficiam do regime de apuração e pagamento de tributos pelo Simples Nacional devem estar atentas às restrições impostas pela Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, em seu artigo 4º, parágrafo 3º. Entre as várias restrições, consta que 51 as empresas do Simples Nacional não podem adotar esse regime se tiverem como sócias outras pessoas jurídicas ou se participarem de outras pessoas jurídicas como sócias, ou seja, a participação em grupos econômicos de empresas do Simples pode vir a ser caracterizada como infração tributária. Por fim, cabe destacar que as sanções administrativas por infrações tributárias podem consistir em multa; apreensão de mercadorias, veículos ou documentos; perda de mercadorias; proibição de contratar com o Poder Público; perda de incentivo fiscal; perda do direito de optar por um determinado regime de apuração; pagamento dos tributos; e sujeição ao regime especial de fiscalização. Referências ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: RT, 1995. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Presidência da República, 1988. BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Brasília: Presidência da República, 1966. BRASIL. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, 1990. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Presidência da República, 2002. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. CREPALDI, Silvio Aparecido. Direito empresarial, teoria e prática: questões objetivas, discursivas e peças profissionais com respostas. Curitiba: Juruá, 2010. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. 52 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Planejamento Tributário. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2020. 53 Sumário Apresentação da disciplina Planejamento Tributário. Conceito, formas de atuação e limites Objetivos 1. Introdução 2. Sistema Tributário 3. Espécies de Tributos 4. Impostos 5. Taxas 6. Contribuição de Melhoria 7. Empréstimos Compulsórios 8. Contribuições Sociais 9. Princípios Constitucionais Referências Aspectos societários do planejamento e operações preocupantes Objetivos 1. Operações societárias legais 2. Oportunidade de economia tributária 3. Operações preocupantes Referências Dolo, fraude e simulação em matéria tributária Objetivos 1. Introdução 2. Princípio da Legalidade 3. Dolo, fraude e simulação no CTN 4. Evasão e sonegação fiscal 5. Crimes tributários Referências Grupos econômicos e qualificação das infrações Objetivos 1. Grupos econômicos - Conceito 2. Grupos econômicos - Reflexo no Direito Tributário 3. Conceito jurídico de solidariedade - Direito Civil e Direito Tributário 4. Solidariedade e cumprimento da obrigação tributária 5. Cumprimento da obrigação tributária - Consequências 6. Infrações tributárias e sua qualificação Referências
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