Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Aula 4 Atos administrativos. Processo administrativo federal (Lei 9.784/1999). 1 – (ESAF/AFC/CGU/Auditoria e Fiscalização/2006) No conceito de ato administrativo, arrolado pelos juristas pátrios, são assinaladas diversas características. Aponte, no rol abaixo, aquela que não se enquadra no referido conceito. a) Provém do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais. b) É exercido no uso de prerrogativas públicas, sob regência do Direito Público. c) Trata-se de declaração jurídica unilateral, mediante manifestação que produz efeitos de direito. d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei, em caráter necessariamente vinculado. e) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional, por não apresentar caráter de definitividade. COMENTÁRIO Não são nada freqüentes questões da ESAF que peçam uma definição de ato administrativo, ou que trabalhem as noções e definições introdutórias relativas a esse tema. Por essa razão, procurarei dedicar o menor tempo possível a essa parte. Vamos a ela. Na teoria geral do direito, “atos jurídicos” são definidos como manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e destinadas diretamente à produção de efeitos jurídicos. Os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico. O que os peculiariza é o fato de serem manifestações ou declarações da administração pública, agindo nesta qualidade, ou de particulares investidos em funções públicas, que estejam exercendo prerrogativas públicas; estão submetidos, portanto, a regime jurídico de direito público. Considero oportuno registrar estas definições de atos administrativo: Hely Lopes Meirelles: “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” 1 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Maria Sylvia Di Pietro: “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.” Celso Antônio Bandeira de Mello: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.” Eu e o Prof. Vicente Paulo, em nosso livro “Direito Administrativo Descomplicado”, definimos assim ato administrativo: “manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados, em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público”. Os elementos que constam das definições que eu transcrevi acima podem não estar todos presentes em alguma questão que trate de conceito de ato administrativo. Em princípio, definições que contenham apenas alguns dos elementos acima são corretas! Vocês só devem marcar errado para questões que contrariem os pontos-chave das definições. Por exemplo, é errada uma definição que diga que atos administrativos são praticados exclusivamente pela administração pública; ou que diga que eles são regidos predominantemente pelo direito privado; ou que eles não estão sujeitos a controle judicial; ou que eles possam inovar a ordem jurídica; ou que a administração pode praticá-los atuando nesta qualidade ou não; e assim por diante. Vejamos rapidamente outros conceitos de algum modo relacionados ao de ato administrativo. Fala-se em “atos da administração” em referência aos atos praticados pela administração pública regidos predominantemente pelo direito privado (por exemplo, oferta pública de ações de propriedade da União, assinatura de um cheque por uma entidade da administração Indireta etc.). Atenção: pode, também, a expressão “atos da administração” ser utilizada genericamente, ou de forma ampla, para aludir a qualquer ato praticado pela administração pública. Fala-se em “fatos administrativos” pelo menos em três acepções: a) como uma realização material decorrente do exercício da função administrativa, também chamados “atos materiais” (por exemplo, a realização de uma obra pública ou a prestação de um serviço público); b) quaisquer atuações da administração que produzam efeitos jurídicos, mas que não tenham por finalidade imediata a produção desses efeitos jurídicos (por exemplo, a colisão entre um veículo oficial da administração pública dirigido por um agente público, nesta qualidade, e um veículo particular, que acarrete para a administração a obrigação de indenizar o particular); 2 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO c) as omissões da administração que produzam efeitos jurídicos (por exemplo, a inércia da administração que acarrete a decadência do direito de a administração anular um ato administrativo viciado). Por fim, diferenciam-se dos atos administrativos os denominados “atos políticos” ou “atos de governo”, que são atos da administração pública em sentido amplo, não sujeitos à teoria geral dos atos administrativos, praticados em obediência direta à Constituição (por exemplo, iniciativa de lei, sanção ou veto de lei). Analisemos agora a nossa questão. É uma das raras questões da ESAF acerca do conceito de ato administrativo. Acabou sendo uma questão fácil, porque a alternativa que é o gabarito contém um erro muito gritante. Vejamos as alternativas. Alternativa “a” Os administrativistas de um modo geral lembram, em seus conceitos, que atos administrativos podem ser praticados pela administração, nesta qualidade, e também por particulares que recebam como atribuição o desempenho de funções públicas, o que inclui a possibilidade de eles praticarem alguns atos que implicam exercício de prerrogativas públicas. É o que ocorre, por exemplo, quando uma concessionária de serviços públicos executa desapropriações previstas no contrato de concessão. Alternativa certa. Alternativa “b” Todos os autores afirmam que os atos administrativos são praticados no exercício de prerrogativas públicas e, por isso, são regidos pelo direito público. Essa é a diferença doutrinária entre “atos administrativos” e “atos da administração” (em sentido estrito). Alternativa certa. Alternativa “c” Ato administrativo é declaração unilateral, o que o diferencia dos contratos administrativos. E o ato administrativo deve ter a finalidade de produzir efeitos jurídicos. Geralmente os autores enfatizam que o fim imediato do ato administrativo deve ser a produção de efeitos jurídicos. Alternativa certa. Alternativa “d” Essa acabou ficando “sem graça”. Realmente, atos administrativos são conceituados por Celso Antônio Bandeira de Mello como “providências jurídicas complementares da lei” (o autor afirma isso para deixar bem claro que toda a atuação da administração pública é infralegal, sujeita à lei, isto é, que os atos administrativos não inovam a ordem jurídica). Agora, a mais importante classificação dos atos administrativos, que veremos na análise da próxima 3 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DARECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO questão, é exatamente a que os diferencia em vinculados e discricionários. Afirmar que só existem atos administrativos vinculados é tão absurdo que não merece comentários (pelo menos não agora). Alternativa errada. Alternativa “e” Toda e qualquer atuação da administração pública sujeita-se a pleno controle judicial, desde que o Poder Judiciário seja provocado. Isso decorre do inciso XXXV do art. 5º da Constituição, que veicula o denominado princípio da inafastabilidade (ou unicidade) de jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O Poder Judiciário, realmente, só realiza exame de legitimidade, mas não controle de mérito de atos administrativos de outros poderes, ou seja, o Poder Judiciário, se provocado, pode anular (controle de legitimidade) qualquer ato administrativo que tenha um vício de validade, mas não pode revogar (controle de mérito) atos administrativos válidos (a revogação incide sobre atos válidos) de outro Poder. Alerto que, quando uma questão falar em “controle judicial”, ela sempre estará se referindo a controle de legalidade/legitimidade, porque o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, só faz controle de legalidade/legitimidade, anulando atos administrativos com vício de validade. O Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não faz controle de mérito, que implicaria revogar atos administrativos válidos. Alternativa certa. O gabarito, portanto, é letra “d”. 2 – (ESAF/AFC/STN/2008) Quanto à discricionariedade e à vinculação da atuação administrativa, pode-se afirmar corretamente: a) a discricionariedade presente num ato administrativo nunca é total, pois, em geral, ao menos a competência, a forma e a finalidade são elementos definidos em lei e, portanto, vinculados. b) o ato administrativo será discricionário quando a lei não deixar margem de liberdade para a atuação do administrador e fixar a sua única maneira de agir diante do preenchimento de determinados requisitos. c) a conveniência e a oportunidade de realização dos atos constituem o mérito administrativo, presente nos atos vinculados e passível de controle pelo poder judiciário. d) quando o motivo for um aspecto discricionário do ato administrativo, ainda que expressamente indicado pela administração pública para a prática de determinado ato, não estará passível de controle pelo poder judiciário. 4 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO e) a admissão de servidor público é ato administrativo discricionário típico, assim como a permissão de uso de bem público é exemplo clássico de ato administrativo vinculado. COMENTÁRIO Essa questão trata da classificação de atos administrativos que é, disparadamente, a mais importante de quantas há, sendo aceita e adotada com razoável uniformidade pela doutrina e pela jurisprudência. Na verdade mesmo, é a única de todas as classificações que, além de ser útil, é razoavelmente consensual. As demais – infelizmente teremos que ver algumas – são discrepantes e, no mais das vezes, inúteis! A distinção dos atos administrativos entre vinculados e discricionários é essencial ao estudo dos atos administrativos. Vamos a ela. Atos vinculados Atos vinculados são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva descrita na lei. Dito de outra forma, temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória atuação administrativa. Para exemplificar, tomemos a concessão da licença-paternidade, regulada na Lei 8.112/1990. Configurada a hipótese legal objetivamente descrita – nascido o filho de servidor público –, uma única atitude, obrigatória, deve ser adotada pelo agente público: a edição do ato concessivo da licença, sem espaço para juízo de oportunidade ou conveniência administrativa. Atos discricionários Atos discricionários são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. A definição acima é a tradicional. Só reconhece a existência de discricionariedade quando a lei explicitamente a confere. A doutrina mais moderna, entretanto, reconhece a existência de discricionariedade nesses casos e, também, quando a lei usa conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo que enseja a prática do ato. Portanto, segundo essa corrente de nossa doutrina, atualmente dominante, a discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; São os casos em que a lei usa expressões tais como “a critério da administração”, 5 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO ou “é facultado à administração”, ou “poderá a administração adotar tal ou qual medida” etc. Em outros casos, a lei estabelece diferentes objetos (conteúdos) para o ato e explicita que a administração pode escolher entre eles. Por exemplo, a lei pode afirmar que “diante da infração administrativa Y o agente público poderá advertir o infrator, ou aplicar uma multa até determinado valor, ou interditar o estabelecimento por até dez dias”. A lei, portanto, facultou à administração a escolha do objeto, dentre os que ela, a lei, previu. É claro que a administração, ao aplicar a sanção, deverá observar os diversos princípios administrativos, a exemplo do princípio da proporcionalidade, mas isso é outra história, relacionada à legitimidade do ato, e não ao mérito administrativo. b) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados – tais como “boa-fé”, “conduta escandalosa”, “moralidade pública” – na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência administrativas, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do conceito indeterminado empregado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto no respectivo conseqüente; o Poder Judiciário não pode substituir a administração nesse juízo de valor (porque se trata de um juízo de mérito administrativo). Detalharemos essa segunda forma de discricionariedade na análise de outras questões. Por agora essas definições são suficientes. Vejamos cada alternativa da nossa questão. Alternativa “a” Quando estudarmos o assunto “elementos dos atos administrativos”, veremos que a quase totalidade da doutrina, com base na Lei 4.717/1965 (lei da ação popular), aponta a existência de cinco elementos ou “requisitos de validade” em todos os atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. É razoavelmente consensual na doutrina que a discricionariedade é determinada sempre pelos elementos motivo e objeto. É nos elementos motivo e objeto que reside o mérito administrativo, o qual consiste no poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e a conveniência de praticar determinado ato discricionário. Como somente os elementos motivo e objeto determinam se um ato é ou não discricionário, é tradicional afirmarque, mesmo nos atos discricionários, os elementos competência, finalidade e forma são vinculados, isto é, estão de modo rígido estabelecidos em lei. 6 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Não há polêmica quanto à competência e à finalidade. Quanto à forma, contudo, a afirmação de que ela sempre é vinculada não é nada pacífica. Estudaremos esse ponto em outro momento. Por agora basta saber que é tradicional afirmar que nos atos discricionários os elementos competência, finalidade e forma são vinculados. Essa alternativa “a” é indiscutivelmente verdadeira, primeiro, porque é incontroverso que “a discricionariedade presente num ato administrativo nunca é total” (a discricionariedade sempre é exercida, diante de um caso concreto, nos limite da lei), e, em segundo lugar, porque o elaborador teve o cuidado de afirmar que “em geral, ao menos a competência, a forma e a finalidade são elementos definidos em lei e, portanto, vinculados”. A alternativa “a” é, portanto, o gabarito. Alternativa “b” O enunciado dessa afirmativa define, de modo genérico, o ato vinculado. Estaria correto afirmar que “o ato administrativo será vinculado quando a lei não deixar margem de liberdade para a atuação do administrador e fixar a sua única maneira de agir diante do preenchimento de determinados requisitos”. Afirmativa errada. Alternativa “c” A afirmativa dessa letra “c” está duplamente errada: só cabe falar em “mérito administrativo” nos atos discricionários. Ademais, o Poder Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não realiza controle de mérito (que implicaria revogar um ato, em decorrência de considerações de oportunidade e conveniência), ou seja, o chamado “controle judicial” é sempre um controle de legalidade ou legitimidade. A alternativa está errada. Alternativa “d” Essa alternativa tenta induzir o candidato a um erro relativamente comum. Já que afirmamos que, nos atos discricionários, só os elementos competência, finalidade e forma são vinculados, algumas pessoas pensam, erradamente, que, então, só os elementos competência, finalidade e forma estariam sujeitos a controle judicial nos atos discricionários. Repito: isso está muito errado! É só o mérito administrativo, dentro dos limites da lei, que não pode ser controlado pelo Poder Judiciário. O mérito administrativo realmente está localizado nos elementos motivo e objeto. Mas é errado pensar que a totalidade dos elementos motivo e objeto coincida com a esfera do mérito administrativo. Por exemplo, se a lei permite que se aplique penalidade disciplinar de suspensão por até 90 dias, um ato que aplique uma suspensão por cem dias será nulo, e o 7 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO fundamento da anulação será “vício de objeto”. E notem que o ato era discricionário! No caso da nossa alternativa, vocês devem saber que o Poder Judiciário controla, sim, o motivo dos atos discricionários, quanto à existência e à adequação jurídica. Se a situação fática descrita pela administração como motivo da prática de um ato discricionário não existiu realmente, ou seja, o fato não aconteceu, o ato é nulo por inexistência de motivo (fático) e a anulação pode ser efetuada mediante decisão judicial, desde que provocada. A alternativa está errada. Alternativa “e” A primeira parte dessa afirmativa não é muito fácil de analisar. Eu não sei bem a qual ato o elaborador se referiu ao falar em “admissão de servidor público”. Isso porque há pelo menos três atos envolvidos nisso que podemos chamar de “admissão de servidor público”: a nomeação, a posse e o exercício. A nomeação era, tradicionalmente, considerada um ato discricionário quanto à oportunidade: a administração poderia nomear os aprovados em um concurso público se quisesse e quando quisesse. Não é essa a orientação hoje vigente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme veremos ao estudarmos “servidores públicos”. A posse é um ato vinculado: se o nomeado comparece dentro do prazo e atende às exigências legais, a administração é obrigada a lhe dar posse. Da mesma forma, se o servidor já empossado comparece dentro do prazo para entrar em exercício na unidade em que foi lotado, a administração é obrigada a lhe dar exercício (ato vinculado). Bem, seja como for, é certo que a permissão de uso de bem público é um exemplo incontroverso de ato administrativo discricionário. A alternativa está errada. O gabarito da questão, portanto, é letra “a”. 3 – (ESAF/TRF/2006) O ato administrativo, – para cuja prática a Administração desfruta de uma certa margem de liberdade, porque exige do administrador, por força da maneira como a lei regulou a matéria, que sofresse as circunstâncias concretas do caso, de tal modo a ser inevitável uma apreciação subjetiva sua, quanto à melhor maneira de proceder, para dar correto atendimento à finalidade legal, – classifica-se como sendo a) complexo. b) de império. c) de gestão. d) discricionário. e) vinculado. 8 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO COMENTÁRIO Essa questão é interessante para demonstrar uma característica da ESAF: a adoção de enunciados ultra-enrolados, e mesmo mal redigidos, para tratar, na maioria das vezes, de pontos bastante simples. Esse enunciado, se tivesse sido redigido com alguma clareza, seria mais ou menos assim: Em alguns casos, a lei regula determinada matéria conferindo uma certa margem de liberdade ao administrador incumbido de aplicar a lei, tendo em conta o fato de que é ele quem se depara com as circunstâncias concretas do caso a que ela deva ser aplicada. Isso ocorre nos casos em que o legislador entende que é inevitável submeter a situação a uma apreciação subjetiva do administrador, quanto à melhor maneira de proceder, a fim de dar correto atendimento à finalidade legal. O ato administrativo a ser praticado quando isso ocorre classifica-se como sendo: A resposta é: um ato discricionário. O gabarito da questão é letra “d”. 4 – (ESAF/AFRF/2001) Em relação à discricionariedade, não é correto afirmar: a) jamais se manifesta em relação ao sujeito do ato administrativo b) somente ocorre quando a lei expressamente confere à Administração o poder de exercê-la c) tem por fundamento o binômio “conveniência e oportunidade” d) pode ser controlada mediante ato do Poder Judiciário e) não está presente em todos os elementos do ato administrativo COMENTÁRIO Vejamos cada alternativa. Alternativa “a” Conforme mencionei anteriormente, a doutrina aponta, com base na Lei 4.717/1965 (lei da ação popular), para todos os atos administrativos, a existência de cinco elementos ou “requisitos de validade”: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. O elemento “competência” também é chamado pelos administrativistas de “sujeito”. É consensual na doutrina que o elemento competência é sempre vinculado, isto é, a lei nunca dá margem para que a administração decida quem será o agente 9 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO competente para praticar determinado ato; a própria lei estabelece a competência e não abre espaço para que a administração a modifique. Estudaremos os elementos ou “requisitos de validade” dos atos administrativos mais adiante. Alternativa certa. Alternativa “b” A ESAF, em diversasquestões demonstra que adota a posição majoritária de nossa doutrina administrativista, segundo a qual a discricionariedade existe, ou pode existir, em duas situações: a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos; b) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma. Estudaremos esse ponto com mais detalhe na análise da próxima questão. A alternativa está errada, portanto, é o gabarito. Alternativa “c” Rigorosamente, o “binômio ‘conveniência e oportunidade’” traduz os critérios que a lei autoriza o agente público a adotar, a fim de decidir acerca da prática de um ato administrativo discricionário. Os critérios de “conveniência e oportunidade” administrativas são exatamente os que determinam a decisão acerca do mérito administrativo, o qual, por sua vez, é o núcleo da noção de discricionariedade. O fundamento mesmo da discricionariedade é o reconhecimento, pelo legislador, de que há situações em que deve ser deixada uma certa margem de liberdade para o agente público, diante de cada caso concreto, decidir entre uma e outra (ou umas e outras) atuação, a fim de atender da melhor maneira ao interesse público. Bem, prestem atenção: esse tipo de imprecisão na linguagem é muitíssimo comum em questões da ESAF. Pessoalmente, eu acho um absurdo uma falta de cuidado tão grande nas questões, em concursos para cargos de alto nível, justamente com a linguagem! Mas a realidade é essa e temos que conviver com ela. Mais do que isso: temos que estar preparados para ela! Alternativa certa. Alternativa “d” A discricionariedade pode, sim, ser controlada pelo Poder Judiciário. Significa: o Judiciário anulará atos discricionários que tenham sido praticados com vício quanto aos limites legais do legítimo exercício da discricionariedade. O que o Poder Judiciário nunca faz é revogar um ato discricionário de outro Poder, porque isso seria controle de mérito, ou seja, seria o Poder Judiciário dizer 10 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO que o ato administrativo praticado por um outro Poder foi inoportuno ou inconveniente, revogando-o, então. Procurei enfatizar esse ponto quando estudamos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Alternativa certa. Alternativa “e” É bastante uniforme na doutrina o reconhecimento de que a discricionariedade é sempre determinada pelos elementos motivo e objeto. Além disso, é razoavelmente consensual que os elementos competência e finalidade são sempre vinculados. Há maior controvérsia quanto à forma. Mas mesmo que se admita que a forma possa ser discricionária, não é a forma que determina se um ato é, ou não, discricionário. Nossa alternativa não adentrou esses pontos. Foi bem genérica e incontroversamente correta. O gabarito da questão é letra “b”. 5 – (ESAF/Analista MPU/2004) Com referência à discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere à administração competência para decidir em face de uma situação concreta. b) O poder discricionário pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo. c) É possível o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que são assegurados pela lei à atuação da administração. d) O princípio da razoabilidade é o único meio para se verificar a extensão da discricionariedade no caso concreto. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa. COMENTÁRIO Algumas alternativas dessa questão abordam temas um tanto difíceis. Por sorte, a alternativa que é o gabarito não foi tão difícil assim. Analisemos cada uma. Alternativa “a” Essa afirmativa praticamente reproduz o enunciado da letra “b” da questão anterior! É importante repetir que a ESAF tem adotado, em todas as questões que 11 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO eu já vi sobre o tema, a posição doutrinária majoritária no direito administrativo segundo a qual existe discricionariedade não só quando a lei expressamente confere liberdade de atuação à administração (com expressões do tipo “a critério da administração”, “é facultado” etc.), mas também quando a lei simplesmente utiliza conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática do ato. No segundo caso, sempre que a situação concreta situar-se na zona de indeterminação do conceito jurídico empregado para descrever o motivo legal que fundamenta a prática do ato, caberá à administração, dentre as atuações possíveis, adotar a mais oportuna e conveniente ao interesse público, conforme seu exclusivo juízo de valor. Alternativa incorreta. Alternativa “b” Essa alternativa é quase igual à da letra “e” da questão anterior. A discricionariedade concentra-se nos elementos motivo e objeto do ato administrativo, conforme já mencionei (e será detalhado no estudo dos “elementos dos atos administrativos”). Alguns autores falam em discricionariedade quanto à forma, para alguns atos. Agora, competência e finalidade não são considerados elementos discricionários, pelo menos não para as nossas questões. Alternativa incorreta. Alternativa “c” Todo e qualquer ato administrativo está sujeito ao controle judicial. Os atos discricionários escapam ao controle judicial exclusivamente quanto ao mérito. Portanto, o controle judicial da discricionariedade administrativa é possível em relação a qualquer aspecto, a qualquer elemento do ato discricionário, menos quanto ao mérito administrativo. Já estudamos que, atualmente, se fala muito em controle da discricionariedade com base nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Esses princípios são importantes para que se identifique a esfera legítima de abrangência do mérito. Lembrem-se que nunca pode ser alegado ser conveniente ou oportuno praticar um ato desarrazoado ou desproporcional. Nesses casos, o ato é ilegal ou ilegítimo, ou seja, não se trata de controle de mérito – que declararia o ato inconveniente ou inoportuno, e o revogaria –, mas de controle de legalidade, que implica anulação do ato. Em suma, todos os elementos dos atos discricionários estão sujeitos a controle judicial. Especificamente os elementos motivo e objeto escapam ao controle quanto ao mérito administrativo. Mas só quanto ao mérito. Mesmo esses elementos podem ser controlados quanto à legalidade e legitimidade. Alternativa certa. É o gabarito. 12 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Alternativa “d” O princípio da razoabilidade é um princípio da proporcionalidade, a objetivamente definida na própria lei. dos meios. Mesmo que desconsideremos o extensão da discricionariedade pode estar Um exemplo bem simples: a Lei 8.112/1990 estabelece para faltas de gravidade média, ou reiteração de faltas leves, a possibilidade de suspensão por até 90 dias. Imaginem que um servidor, depois de ser punido por uma falta leve, cometa outra, e seja suspenso por 90 dias. É possível, dependendo do caso concreto, que essa suspensão seja considerada ilegal por ofensaà razoabilidade (ou à proporcionalidade, que é mais freqüentemente mencionada quando se trata de aplicação de sanções administrativas de um modo geral). Imaginemos, no mesmo exemplo, que fosse aplicada ao servidor a pena de suspensão por 120 dias. Nesse caso, o ato é nulo, mas não por ser desarrazoado ou desproporcional; é nulo por simples vício de objeto. Vale dizer, os limites legais de discricionariedade são a suspensão por no mínimo um dia e no máximo 90 dias. Um ato de aplicação de suspensão por 100 dias é nulo por inexistência legal de seu objeto, ou seja, a lei não prevê essa pena disciplinar. Se formos escolher um princípio diretamente ofendido, será o da legalidade, pura e simplesmente! O mesmo teríamos se fosse aplicada qualquer sanção não prevista em lei. Por exemplo, no âmbito do poder de polícia, se determinada infração estivesse prevista em lei como passível de ser punida com advertência ou multa, e o agente fiscal, constatando a ocorrência dessa infração, aplicasse a sanção de interdição do estabelecimento por dez dias, o ato de aplicação dessa sanção seria nulo, por vício de objeto, mas não por ofensa ao princípio da razoabilidade ou ao princípio da proporcionalidade, e sim por ofensa direta e incontestável ao princípio da legalidade: o objeto do ato não está previsto em lei. Alternativa errada. Alternativa “e” Essa alternativa exige conhecimento da doutrina majoritária acerca da discricionariedade decorrente dos conceitos jurídicos indeterminados. Todos os conceitos indeterminados (tais como “boa-fé”, “decoro”, “bons costumes”, “manifestações de apreço”, “moralidade pública”) têm: a) uma “zona de certeza positiva”, que engloba todas as situações que, sem dúvida, enquadram-se no conceito; trata-se de um núcleo do conceito em que não há margem para dúvida sobre o enquadramento de uma situação em seu conteúdo; b) uma “zona de certeza negativa”, que corresponde a todas as situações que indiscutivelmente estão fora do conceito; c) uma “zona de indeterminação”, ou “zona de penumbra”, isto é, uma área de incerteza quanto ao enquadramento, ou não, de situações no conceito. 13 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Quando um caso concreto está fora das zonas de certeza de um conceito jurídico indeterminado, a administração tem discricionariedade para decidir acerca de seu enquadramento, ou não, na área de penumbra, no denominado halo de indeterminação do conceito. Nesses casos, caberá à administração, conforme os seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, decidir se a situação concreta está, ou não, enquadrada no conceito empregado na norma. Com base nessa decisão, ela adotará a atuação que melhor se conforme ao interesse público. Quando isso acontece, não é possível ao Judiciário substituir a administração nessa avaliação quanto ao enquadramento, ou não, do caso concreto na norma, descabendo a pretensão de se fixar, de se predeterminar uma única atuação legítima. Como vemos, não é correto dizer que sempre ocorre a discricionariedade administrativa no âmbito dos denominados conceitos jurídicos indeterminados. Nas “zonas de certeza” do conceito não há discricionariedade. Só há discricionariedade quando a situação concreta possa enquadrar-se na “zona de indeterminação”. Aproveito essa alternativa para mencionar que a doutrina minoritária não admite que exista discricionariedade como decorrência do uso de conceitos jurídicos indeterminados na norma legal que preveja a prática de um ato administrativo. Esses autores afirmam que sempre haverá uma única solução correta diante de um caso concreto, ou seja, eles dizem que a questão é de interpretação e não de discricionariedade. E mais eles afirmam que para cada caso concreto existe um única, absolutamente única, interpretação correta. Sendo assim, não pode existir liberdade para a administração agir de um ou de outro jeito, os dois (ou mais) igualmente válidos e legítimos. Se não há liberdade, se só há uma atuação correta, é claro que sempre o Judiciário terá a última palavra: é o Judiciário, e somente ele, que poderá dizer em caráter definitivo a “interpretação correta”, para cada caso concreto, da norma legal que usou conceitos jurídicos indeterminados. Nunca vi a ESAF adotar essa corrente minoritária. Mas o CESPE adotou, na prova da ABIn, no finalzinho de 2008. Por isso, achei melhor prevenir e mencionar a existência... Alternativa errada. O gabarito da questão é letra “c”. 6 – (ESAF/EPPGG/MPOG/2002) O ato administrativo discricionário tem por limite a) a consciência do administrador. b) os costumes administrativos. c) a norma legal. d) os critérios de conveniência e oportunidade. 14 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO e) a decisão do juiz quanto ao mérito do ato. COMENTÁRIO Essa questão parece muito simples. Bem, simples ela até é... Mas asseguro a vocês que muitas – mas muitas mesmo! – pessoas bem preparadas erraram no concurso, quando estavam fazendo para valer. Nessa questão, a ESAF resolveu ser precisa na linguagem do enunciado! Realmente, onde é que são estabelecidos os limites da discricionariedade? Vejam que a palavra é “limite”. Ora, sempre, qualquer que seja a espécie de discricionariedade (lembrem que nós aceitamos a existência de duas espécies de discricionariedade, junto com a doutrina majoritária), sempre os seus limites decorrem da lei. Podem estar expressamente estabelecidos, ou implicitamente, mas estão sempre na lei, e somente na lei! Muita gente marcou a letra “d”. Acontece que os critérios de conveniência e oportunidade não são o limite da discricionariedade. Eles são os elementos que o agente pondera, leva em conta, para decidir acerca da adoção do ato, ou do conteúdo deste, no caso concreto, mas essa decisão tem que ocorrer nos limites dados pela lei. Em suma, os critérios de conveniência e oportunidade determinam como será especificamente a atuação discricionária do agente público no caso concreto, mas os limites dessa atuação, que são os próprios limites da discricionariedade, estão estabelecidos na lei, ou dela decorrem. As outras alternativas não merecem comentário. O gabarito da questão é letra “c”. 7 – (ESAF/APOFP/SP/2009) Acerca da teoria geral do ato administrativo, assinale a opção correta. a) Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. b) O decreto não pode ser considerado como ato administrativo, pois representa, em verdade, manifestação legislativa por parte do Poder Executivo. c) Ato administrativo discricionário é aquele em que a lei não deixou opções, estabelecendo que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. d) Todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato administrativo. e) O ato administrativo não está sujeito a controle jurisdicional. 15 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO COMENTÁRIO Vejamos cada alternativa. Alternativa “a” O assunto “espécies de atos administrativos”, bem como o conhecimento específico das características de cada ato discriminadamente considerado, não costumam ser exigidos nos editais dos concursos da Receita Federal. Alguns atos, entretanto, por serem muito comuns, precisam ser conhecidos. É o caso da licença e da autorização. A licença é um ato administrativo vinculado e definitivo peloqual a administração pública reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para o seu gozo. Assim, as licenças dizem respeito a direitos individuais, tais como o exercício de uma profissão ou a construção de um edifício em terreno de propriedade do administrado, e não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais e regulamentares exigidos para a sua obtenção. A autorização editada com fundamento no poder de polícia é um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de atividade privada de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Note-se que o particular tem interesse na obtenção do ato, mas não um direito subjetivo a essa obtenção. A autorização é, assim, um ato discricionário – pode ser simplesmente negada, mesmo que o requerente satisfaça todas as condições legais e regulamentares – e precário, ou seja, é passível de revogação pelo poder público a qualquer tempo, sem gerar, em regra, direito a indenização para o particular. São exemplos de atividades autorizadas o uso especial de bem público, o trânsito por determinados locais, o porte de arma de fogo etc. Tomem cuidado com um ponto: a palavra “autorização”, no direito administrativo, é usada para designar vários atos diferentes: a autorização para exercer atividades privadas, que é ato de polícia administrativa, a autorização que é ato de delegação de serviço público, a autorização de uso de bem público e a autorização do Poder Legislativo, que pode ser exigida como condição para a nomeação de dirigentes de entidades da administração indireta. Bem, nossa alternativa se refere à licença, ato de polícia administrativa, e está absolutamente correta. Alternativa “b” Existem, realmente, autores que não consideram os decretos como atos administrativos. Para esses autores, só são atos administrativos os atos que produzem efeitos concretos, e não os atos normativos. Entendem eles que a função administrativa é só aplicar o direito aos casos concretos. Entretanto, ainda 16 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO que se adotasse essa orientação – fortemente minoritária –, está em qualquer hipótese errado afirmar que um decreto, ou qualquer ato administrativo normativo, seja “manifestação legislativa por parte do Poder Executivo”. Isso porque o que caracteriza uma “manifestação legislativa” é a possibilidade de inovar o ordenamento jurídico, de criar, de forma autônoma, direitos e obrigações novos, sem base em uma lei existente. E é incontroverso que a atividade administrativa é subordinada à lei, ou seja, a administração pública, na qualidade de administração pública, não edita atos de caráter legislativo. A alternativa está incorreta. Alternativa “c” O enunciado dessa alternativa traz a definição genérica de ato vinculado. Alternativa incorreta. Alternativa “d” Mesmo no exercício da função administrativa, a administração pública pratica alguns atos regidos predominantemente pelo direito privado. Tais atos não se enquadram como atos administrativos, e sim, genericamente, como “atos da administração”. É o que ocorre, por exemplo, quando um agente público assina um cheque em nome da administração, para pagar determinada despesa realizada por uma entidade administrativa. De um modo geral, e no plano teórico, podemos afirmar que só os atos praticados pela administração pública, nesta qualidade, é que são atos administrativos. Justamente por serem praticados pela administração pública na qualidade de poder público, tais atos são regidos pelo direito público. Alternativa incorreta. Alternativa “e” Já vimos reiteradas vezes que não existe nenhum ato administrativo que não esteja sujeito a controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). O gabarito da questão é letra “a”. 8 – (ESAF/AFRF/2001) O ato administrativo que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, cujas vontades se unem para formar um ato único, denomina-se a) ato singular. b) ato procedimental. c) ato duplo. d) ato complexo. e) ato composto. 17 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO COMENTÁRIO Essa questão permite que estudemos uma outra classificação dos atos administrativos, adotada por boa parte da doutrina e cobrada de vez em quando pela ESAF. Trata-se da classificação dos atos administrativos em simples, complexos e compostos, conforme abaixo sintetizada. Ato simples: é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único órgão ou autoridade. Pode ser um ato simples singular (resulta da manifestação de uma só autoridade) ou um ato simples colegiado (resulta de uma manifestação única, porém adotada mediante deliberação conjunta dos membros de um órgão colegiado, a exemplo dos denominados “tribunais administrativos”). Ato complexo: é o que necessita, para sua formação, da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos ou autoridades. As manifestações são homogêneas, e o ato não está formado enquanto elas não forem exaradas. O ato complexo é um ato único, não cabe falar em “ato principal” e “ato acessório”. Ato composto: é aquele cujo conteúdo resulta da manifestação de um só órgão, mas a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A função desse segundo ato é meramente instrumental e seu efeito é justamente tornar eficaz o ato principal. Segundo a Profª. Maria Sylvia Di Pietro, esse outro ato – aprovação, autorização, ratificação, visto ou homologação – pode ser posterior ou prévio ao principal. Para ela, seriam exemplos de atos compostos as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da administração sujeitas à aprovação prévia pelo Poder Legislativo. A autora, expressamente, cita como exemplo de ato composto a nomeação do Procurador-Geral da República, precedida de aprovação pelo Senado. O ato de nomeação seria o ato principal, executado pelo Presidente da República, e o ato de aprovação – que, nesse caso, é prévia – seria o ato acessório ou secundário, efetivado pelo Senado Federal. Seria também exemplo de ato composto qualquer ato que necessite de homologação para poder produzir efeitos, tal como o julgamento de uma licitação, que é realizado pela comissão de licitação, mas que só produz efeitos depois que o procedimento licitatório é homologado pela autoridade superior (só depois da homologação é que, então, o objeto da licitação é atribuído ao vencedor do certame, ou seja, ocorre a adjudicação, ao vencedor, do objeto da licitação). É importante enfatizar que, enquanto no ato complexo temos um único ato, integrado por manifestações homogêneas de vontades de órgãos diversos, sem que se possa falar em principal e secundário, no ato composto existem dois atos, um principal e outro acessório. Esse segundo ato, o ato acessório ou instrumental, tem por conteúdo tão-somente a aprovação do ato principal, visando a dar-lhe eficácia, a torná-lo exeqüível. 18 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Nossa questão apresenta a definição usual de “ato complexo”. Aliás, no plano conceitual, essa classificação dos atos administrativos em simples, complexos e compostos nunca nos traz problemas. Podem ocorrer dificuldades é quando as questões “inventam” de dar exemplos de atos e perguntar se eles são complexos ou compostos. Não é muito comum a ESAF fazer isso; ela fica, normalmente, só no plano conceitual, teórico. O gabarito da questão é letra “d”. 9 –(ESAF/AFRF/2005) Em relação ao ato administrativo, assinale a opção falsa. a) A convalidação do ato viciado pode ter natureza discricionária. b) Motivo e objeto formam o denominado mérito do ato administrativo. c) Ato administrativo complexo é aquele formado pela manifestação de dois órgãos, cujas vontades se juntam para formar um só ato. d) Ato-regra é aquele pelo qual alguém se vincula a uma situação jurídica pré- estabelecida, sujeita a alterações unilaterais. e) A classificação dos atos administrativos em atos de império e atos de gestão ampara-se na teoria de personalidade dupla do Estado. COMENTÁRIO Essa questão aborda conceitos doutrinários pouco usuais, atualmente, no âmbito do direito administrativo, e mesmo conceitos que nem são de direito administrativo. Ela foi muito difícil, e não é o padrão comum da ESAF, mas não posso deixar de tratar da classificação a que se reporta a alternativa que foi o seu gabarito. Vejamos cada alternativa. Alternativa “a” A Lei 9.784/1999 tornou direito legislado a possibilidade de convalidação de atos administrativos na esfera federal. A convalidação é tratada, nessa lei, em seu art. 55, que, explicitamente, atribui à convalidação a natureza de ato discricionário. Há divergências doutrinárias importantes, mas, na esfera federal, no âmbito legal, a convalidação é expressamente tratada como ato discricionário. E é assim que devemos considerá-la em qualquer concurso da ESAF. Estudaremos convalidação, detalhadamente, na próxima aula. Afirmativa certa. Alternativa “b” Já vimos, acima, e detalharemos adiante, que o mérito do ato administrativo concentra-se nos seus elementos motivo e objeto. 19 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Afirmativa certa. Alternativa “c” Essa é a definição tradicional de ato complexo, vista na questão anterior: conjugação de vontades homogêneas de dois ou mais órgãos ou autoridades diferentes para formar um só ato. Afirmativa certa. Alternativa “d” Esta alternativa foi o gabarito. Ela envolve uma classificação de atos jurídicos originalmente desenvolvida pelo tratadista francês Léon Duguit. Já é ruim ter que estudar isso, porque raramente é cobrado em questões da ESAF. Mas o pior é que, embora seja tradicional, a classificação de Duguit não é aceita – ou não é adotada – por grande parte dos juristas brasileiros, e mesmo os que a mencionam discrepam significativamente na descrição das respectivas categorias de atos. Simplificadamente, pode-se afirmar que, para Léon Duguit, os atos jurídicos tripartem-se nas seguintes categorias (observem que não se trata de uma classificação exclusiva de atos administrativos, mas sim de atos jurídicos em geral): a) ato-regra: são emanados dos órgãos competentes para proferirem comandos gerais e abstratos, não destinados a qualquer indivíduo determinado. São exemplos os atos administrativos normativos em geral; b) ato-condição: é o ato praticado por um indivíduo (pessoa física ou jurídica), que o insere, voluntariamente ou não, em um determinado regime jurídico pré- estabelecido, sem que o indivíduo possa proferir qualquer manifestação de vontade sobre as características desse regime jurídico. O ato praticado pelo indivíduo acarreta automaticamente um conjunto de conseqüências jurídicas obrigatórias, pretendesse, ou não, o sujeito que praticou o ato sujeitar-se a essas conseqüências jurídicas. São exemplos o ato em que o servidor público toma posse e o casamento. O ato-condição faz o individuo que o pratica sujeitar-se a um conjunto de normas pré-estabelecidas e alteráveis unilateralmente (mediante a alteração das normas jurídicas que estabelecem o respectivo regime jurídico), sem que ele possa modificá-las, nem invocar direito adquirido a sua manutenção; c) ato subjetivo (ou ato individual): é o ato praticado por um indivíduo (pessoa física ou jurídica), em que este possui razoável liberdade para estabelecer as características do vínculo jurídico a que se submete; nesses atos, a vontade do indivíduo pode, nos limites da lei, configurar os efeitos jurídicos da relação em que ele pretende inserir-se. São exemplos os contratos regidos pelo direito privado, nos quais haja cláusulas dispositivas, passíveis de regulação livre pelos contratantes. Os atos subjetivos geram direito adquirido à manutenção da situação jurídica por eles estabelecida. 20 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Vale a pena vocês conhecerem a lição do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o assunto, que transcrevo abaixo: “(1) Atos-regra – os que criam situações gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a qualquer tempo modificáveis pela vontade de quem os produziu, sem que se possa opor direito adquirido à persistência destas regras. Exemplo: o regulamento. (2) Atos subjetivos – os que criam situações particulares, concretas e pessoais, produzidas quanto à formação e efeitos pela vontade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só delas e gerando, então, direitos assegurados à persistência do que dispuseram. Exemplo: o contrato. (3) Atos-condição – os que alguém pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com outrem, debaixo de situações criadas pelo atos-regra, pelo quê sujeitam-se às eventuais alterações unilaterais delas. Exemplo: o ato de aceitação de cargo público; o acordo na concessão de serviço público.” Enfim, como vocês podem ver, isso nem é exatamente direito administrativo. Foi lamentável a ESAF exigir conhecimento dessa classificação, mas, a verdade é que pode acontecer de novo! Afirmativa incorreta, porque o enunciado não descreve o ato-regra, mas, sim, o ato- condição. Alternativa “e” A classificação dos atos administrativos a que se refere essa alternativa – atos de império, atos de gestão e atos de expediente – não tem, hoje, utilidade prática, embora ainda costume aparecer nos livros didáticos tradicionais. A distinção entre atos de império e atos de gestão teve importância na época em que vigorava a teoria da dupla personalidade do Estado, segundo a qual este seria pessoa jurídica de direito público quando praticava atos de império e pessoa jurídica de direito privado quando praticava atos de gestão. Mais relevante: somente os atos de gestão, se causassem dano aos particulares, poderiam acarretar responsabilidade civil para o Estado, mas não os atos de império, porque traduziriam manifestação da própria soberania. Tanto a teoria da personalidade dupla do Estado quanto a exclusão de responsabilidade civil pelos atos de império encontram-se há muito superadas, têm valor meramente histórico. Seja como for, exponho sucintamente a classificação em comento: Os atos de império, também chamados “atos de autoridade”, são aqueles que a administração impõe coercitivamente aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Têm como fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura manifestação do denominado “poder extroverso” ou “poder de império”. 21 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO São exemplos de atos de império a desapropriação de um bem privado, a interdição de um estabelecimento comercial, a apreensão de mercadorias, a imposição de multas administrativas etc. Os atos de gestão são praticados pela administração na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de supremacia sobre os particulares.São típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. São exemplos de atos de gestão a alienação ou a aquisição de bens pela administração, o aluguel a um particular de um imóvel de propriedade de uma autarquia, os atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão de uso de um bem público etc. Os atos de expediente são atos internos da administração pública, relacionados às rotinas de andamento dos variados serviços executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório. São exemplos de atos de expediente o encaminhamento de documentos à autoridade que possua atribuição de decidir sobre seu mérito, a formalização, o preparo e a movimentação de processos, o recebimento de documentos e petições protocolados pelos particulares; o cadastramento de um processo nos sistemas informatizados de um órgão público etc. O gabarito da questão é letra “d”. 10 – (ESAF/AFRF/2003) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concluído seu ciclo de formação e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda não se encontra disponível para eclosão de seus efeitos típicos, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, válido e eficaz b) perfeito, válido e ineficaz c) perfeito, inválido e eficaz d) perfeito, inválido e ineficaz e) imperfeito, inválido e ineficaz COMENTÁRIO Aproveito essa questão para abordar uma série de definições – não são exatamente classificações – importantes no estudo dos atos administrativos, a maioria bem singela. Trata-se das noções de ato administrativo válido, nulo, 22 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO inexistente, anulável, perfeito, eficaz, pendente e consumado (ou exaurido). Vamos a elas. Ato válido: é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico, com as exigências legais e regulamentares impostas para que seja regularmente editado (o que não significa que já seja exeqüível, eficaz). Ato nulo: é aquele que nasce com vício (defeito) insanável, normalmente resultante da ausência ou de defeito substancial em seus elementos constitutivos. Não pode produzir efeitos e a sua anulação opera ex tunc, ressalvados, entretanto, os efeitos já produzidos em relação a terceiros de boa-fé. Ato inexistente: é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em verdade, não se origina de um agente da administração pública, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, os atos cujos objetos sejam juridicamente impossíveis, como a ordem para a prática de um crime (uma ordem do chefe de polícia para torturar presos), seriam também exemplo de atos inexistentes. Ato anulável: é o ato que contém vício (defeito) sanável e, por isso, poderá ser objeto de convalidação, desde que não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Ato perfeito: é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à sua produção. Seu processo de formação está concluído. Ato eficaz: é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos próprios; a produção de efeitos não depende de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, ratificação, visto etc.). Ato pendente: é um ato perfeito, mas ineficaz, ou seja, está concluído (perfeito), mas ainda não pode produzir efeitos (ineficaz), porque depende de autorização, aprovação, homologação etc. de uma autoridade controladora, ou há um termo inicial ainda não atingido, ou há uma condição suspensiva ainda não implementada. Ato exaurido (ou consumado): é o ato que já produziu todos os efeitos que poderia ter produzido, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. Um exemplo de ato consumado: imaginem que eu queira participar da Feira do Livro de Porto Alegre, como representante de uma editora. Para montar minha “barraquinha” (estande) na feira, preciso de uma “autorização de uso de bem público”, que é um ato administrativo. Imaginem que eu obtenha esse ato administrativo. Pois bem, acontece a feira, digamos, do dia 15 de novembro a 15 de dezembro, eu monto lá o meu estande e participo normalmente da feira. Depois do dia 15 de dezembro, a feira já acabou, eu já desmontei minha “barraquinha” e fui para casa. Qual é a situação do ato administrativo de “autorização de uso de 23 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO bem público” depois de 15 de dezembro? É um ato exaurido ou consumado, isto é, um ato que já produziu todos os efeitos que poderia ter produzido. Analisemos, agora, o enunciado de nossa questão. Ela só exige o conhecimento das definições de perfeição, validade e eficácia. Ela trata de um ato que está nas seguintes condições: (i) está concluído o ciclo de formação do ato, logo, ele é perfeito; (ii) o ato está adequado aos requisitos de legitimidade, isto é, não tem vícios (defeitos), portanto é válido; (iii) o ato ainda não pode produzir efeitos, porque depende de autorização, aprovação ou homologação a serem manifestadas por uma autoridade controladora, ou há um termo inicial ainda não atingido, ou há uma condição suspensiva ainda não implementada; logo, é ineficaz. Em resumo, o ato está concluído (perfeito), sem vícios (válido), mas ainda não pode produzir efeitos naquele momento (ineficaz). O gabarito é letra “b”. 11 – (ESAF/EPPGG-MPOG/2005) Na classificação dos atos administrativos, o ato que está sujeito a condição ou termo para que inicie a produzir efeitos jurídicos denomina-se: a) imperfeito b) pendente c) condicionado d) suspensivo e) resolutivo COMENTÁRIO A leitura simples e direta das definições que apresentei no comentário à questão anterior permite concluir que o enunciado dessa questão 11 se reporta a um ato administrativo pendente, isto é, um ato perfeito, porém ineficaz, porque está pendente do implemento de uma condição (evento futuro e incerto), ou de um termo (evento futuro e certo), isto é, só quando ocorrer a condição (se ocorrer), ou quando chegar a data prevista no termo (ou dele decorrente), será possível o início da produção dos efeitos do ato. O gabarito é letra “b”. 12 – (FCC/Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de ato administrativo, correlacione as duas colunas: 24 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO 1 – Ato administrativo imperfeito 2 – Ato administrativo pendente 3 – Ato administrativo consumado 4 – Ato administrativo válido ( ) O ato que está sujeito a termo ou condição para produzir seus efeitos. ( ) O ato que não pode produzir seus efeitos porque não concluiu seu ciclo de formação. ( ) O ato que está de conformidade com a lei. ( ) O ato que já exauriu seus efeitos. a) 2/1/4/3 b) 1/2/4/3 c) 2/1/3/4 d) 1/2/3/4 e) 1/3/2/4 COMENTÁRIOS Essa questão funciona como um resumo de algumas das definições que estamos estudando. Apesar de ela ser da FCC, poderia perfeitamente ser cobrado algo idêntico em uma questão da ESAF (aliás, as questões da ESAF e as da FCC são muito parecidas; as daFCC costumam ser um pouco mais simples e um pouco mais literais; a FCC cobra menos jurisprudência do que a ESAF). Vejamos o que consta dos parênteses da nossa questão. Primeiro parêntese: “O ato que está sujeito a termo ou condição para produzir seus efeitos” é o ato pendente. Poderia ter sido chamado de ato ineficaz. Ato pendente ou ineficaz é o que está perfeito, ou seja, concluído, mas ainda não pode produzir efeitos, porque depende de autorização, aprovação ou homologação a serem manifestadas por uma autoridade controladora, ou há um termo inicial ainda não atingido, ou há uma condição suspensiva ainda não implementada. Segundo parêntese: “O ato que não pode produzir seus efeitos porque não concluiu seu ciclo de formação” é o ato imperfeito. A rigor, a definição de ato imperfeito é mais simples. Basta enunciar que é o ato incompleto, o ato que não completou todas etapas de sua formação. É lógico que o ato imperfeito “não pode produzir seus efeitos”, mas isso não é a definição de imperfeito, é conseqüência da imperfeição. 25 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Terceiro parêntese: “O ato que está de conformidade com a lei” é o ato válido. Mais corretamente, o ato válido está em conformidade com o ordenamento jurídico, com a lei e os princípios, com a lei e o direito. Quarto parêntese: “O ato que já exauriu seus efeitos” é o ato consumado (ou exaurido). O gabarito, portanto, é letra “a”. 13 – (ESAF/EPPGG/MPOG/2002) Entre os seguintes atos administrativos, assinale aquele que pode ser classificado como imperfeito. a) O ato de nomeação de Secretário de Estado ainda não publicado no respectivo Diário Oficial. b) O decreto do Prefeito Municipal que regulamenta o Código Tributário Municipal, mas condiciona sua vigência ao próximo exercício orçamentário. c) O ato de aposentadoria compulsória de servidor público, já homologado pelo Tribunal de Contas. d) O ato baixado por autoridade incompetente. e) O ato que apresenta vício em algum de seus elementos. COMENTÁRIO Em mais de uma oportunidade a ESAF (e outras bancas também) já apareceu com esse entendimento de que um ato administrativo que dependa de publicação só estará perfeito depois de publicado. Ou seja, segundo esse entendimento, quando o ato administrativo é de publicação obrigatória, a publicação integra o próprio ciclo de formação do ato; a publicação é considerada uma fase integrante das etapas de formação do ato. Minha opinião é que devemos adotar essa posição para concursos, especialmente quando a questão trata de perfeição, validade e eficácia. É uma posição que poderia ser questionada, porque a publicação deixa de ser um simples requisito de eficácia de um ato pronto e passa a ser uma etapa de formação do próprio ato. Pessoalmente, eu concordo com essa orientação, porque me parece que, quando a publicação é obrigatória, não podemos nem considerar que o ato tenha adentrado o mundo jurídico enquanto ele não estiver publicado. Pensem bem, o que é uma instrução normativa da Receita Federal, já assinada e numerada, porém “dormindo na gaveta” do Secretário da Receita Federal? Na minha opinião, essa instrução normativa nem mesmo pode ser chamada de ato administrativo enquanto estiver “dormindo na gaveta”. Afinal, o que aconteceria se, no fim das contas, ela acabasse nunca sendo publicada? Parece-me que ela simplesmente nunca haveria chegado a existir. 26 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO Bem, concordem vocês ou não, é esse o entendimento que tem aparecido em concursos. Na letra “b”, quiseram dar um exemplo de ato ineficaz. Na letra “c”, parece que pretenderam dar um exemplo de ato perfeito e eficaz. Nas letras “d” e “e”, a intenção foi apresentar atos inválidos. O gabarito dessa questão é letra “a”. 14 – (ESAF/AFC/SFC/2000) O ato administrativo pode apresentar diversos vícios. Tratando-se de vício relativo ao sujeito, temos que, quando o agente público extrapola os limites de sua competência, ocorre: a) desvio de poder b) função de fato c) excesso de poder d) usurpação de função e) desvio de finalidade COMENTÁRIO Essa questão permite que estudemos os “elementos dos atos administrativos”, também chamados de “requisitos de validade dos atos administrativos”. Para concursos, são sempre cinco os elementos ou requisitos apontados (porque essa previsão de cinco “elementos” ou “requisitos” consta indiretamente, desde 1965, da “lei da ação popular” – Lei 4.717/1965). São eles: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Falemos de cada um. COMPETÊNCIA Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições de seu cargo. A doutrina também se refere, por vezes, ao elemento competência, simplesmente, como “sujeito”. A competência é um elemento sempre vinculado, isto é, não há discricionariedade na determinação da competência para a prática de um ato. Quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competência, temos uma das modalidades de abuso de poder, especificamente o vício denominado excesso de poder. Como veremos adiante, entretanto, o vício de competência, ou seja, o excesso de poder, nem sempre obriga à anulação do ato. O vício de competência admite convalidação, salvo quando se tratar de competência em razão da matéria ou de 27 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO competência exclusiva. O estudo desse requisito leva ao estudo das figuras da delegação de competência e da avocação. Nos casos de delegação e avocação não há transferência da titularidade da competência, apenas do seu exercício. Isso é evidente, pois a competência é prevista em lei, e não poderia ser modificada por um ato administrativo (a delegação e a avocação de competência são efetivadas por atos administrativos). O ato de delegação ou de avocação é discricionário e é revogável a qualquer tempo. Quanto à delegação de competência, devemos conhecer as regras previstas na Lei 9.784/1999. Essa lei, aplicável a todo o Poder Executivo federal, estabelece, nos seus arts. 11 a 14, as seguintes condições e características da delegação de competência: a) a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver impedimento legal; b) a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica, nos expressos termos do art. 12 da lei; c) a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições; d) o ato de delegação deve indicar a sua duração; e) o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; f) o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; g) o ato praticado por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele. A própria Lei 9.784/1999, desde logo, em seu art. 13, proíbe a delegação de competências para a prática de determinados atos administrativos (atenção: decorem esse art. 13 da Lei 9.784/1999, pois ele é muito cobrado pela ESAF). Isso não impede que outras leis estabeleçam outras vedações específicas, ou mesmo genéricas. São as seguintes as proibições enumeradas no art. 13 da Lei 9.784/1999: “Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I – a edição deatos de caráter normativo; II – a decisão de recursos administrativos; III – as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.” Relativamente à avocação, são muito menos detalhadas as regras estabelecidas pela Lei 9.784/1999. No único dispositivo em que cuida da matéria (art. 15), afirma a lei, tão-somente, que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos 28 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”. Avocação, portanto, é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado (não está prevista, na Lei 9.784/1999, a avocação de competência legal de órgão ou agente não subordinado). Deve ser medida excepcional e fundamentada, mas a Lei 9.784/1999 não exige que os casos específicos em que se admite a avocação estejam expressamente previstos em lei, conforme propõem alguns administrativistas. Minhqa opinião é que a autorização genérica para a avocação, na esfera federal, já está dada pelo próprio art. 15 da Lei 9.784/1999, sendo ela possível mesmo que não exista uma lei especificamente autorizando a avocação de uma atribuição determinada. A Lei 9.784/1999 nada fala sobre competências não passíveis de avocação. A doutrina afirma que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado, o que me parece absolutamente lógico. Vejamos o próximo elemento, a finalidade. FINALIDADE Já estudamos a finalidade, não como elemento dos atos administrativos, mas como umas das facetas (a mais tradicionalmente comentada) do princípio da impessoalidade. Pois bem, os estudos obviamente se sobrepõem. Afinal, a finalidade como princípio de atuação da administração pública é a mesma finalidade descrita como elemento ou requisito dos atos administrativos. A finalidade é descrita pela doutrina como um elemento sempre vinculado à lei. Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei. A doutrina ensina que podemos identificar nos atos administrativos: a) uma finalidade geral ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfação do interesse público; b) uma finalidade específica, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado, previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato. O desatendimento a qualquer dessas finalidades acarreta vício insanável do ato, com sua obrigatória anulação. O vício de finalidade é descrito pela doutrina como desvio de poder e é uma das modalidades do denominado abuso de poder (a outra é o excesso de poder, de que falamos acima). Conforme seja desatendida a finalidade geral ou a específica, teremos duas espécies de desvio de poder: a) o agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao interesse público (exemplo, um ato praticado com o fim exclusivo de favorecer ou prejudicar alguém); 29 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO b) o agente pratica um ato condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade específica para o tipo de ato praticado (por exemplo, a remoção de ofício de um servidor, a fim de puni-lo por indisciplina; será desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual ele foi removido necessite realmente de pessoal; isso porque o ato de remoção, nos termos da lei, não pode ter o fim de punir um servidor, mas, unicamente, o de adequar o número de agentes de determinado cargo às necessidades de pessoal das diferentes unidades administrativas em que esses agentes sejam lotados). Seja qual for o caso, o vício de finalidade não pode ser convalidado e o ato que o contenha é sempre nulo. Passemos ao outro elemento, a forma. FORMA A forma é o modo de exteriorização do ato administrativo. Segundo Hely Lopes Meirelles, a forma é requisito vinculado e imprescindível à validade do ato. Todo ato administrativo é, em princípio, formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é sempre e obrigatoriamente a escrita). Aqui temos um problema. Apesar de a doutrina tradicional afirmar que a forma é elemento sempre vinculado em qualquer ato administrativo, minha opinião é que, atualmente, essa afirmativa deve ser vista com muito cuidado. Isso porque o art. 22 da Lei 9.784/1999, embora determine que os atos dos processos administrativos devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável, afirma categoricamente que esses atos “não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Parece-me que temos que tratar assim o assunto: a) quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que considere mais adequada à obtenção de segurança jurídica, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo, como vimos, a forma é sempre e obrigatoriamente escrita). b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade. O afirmado na letra “b” é importante porque, como regra, o vício de forma é passível de convalidação. Entretanto, a convalidação não é possível quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato. Para concursos, penso que devemos marcar verdadeiro para questões que afirmem que a forma é elemento ou requisito vinculado (a ESAF até hoje aparece com questões em que afirma, sem fazer ressalvas, que a forma é um elemento vinculado dos atos administrativos). 30 www.pontodosconcursos.com.br CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCÍCIOS P/ AUDITOR - FISCAL E DE ANALISTA - TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL PROFESSOR: MARCELO ALEXANDRINO E também, obviamente, devemos marcar verdadeiro em qualquer questão que reproduza o caput do art. 22 da Lei 9.784/1999: “os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir”. Na minha opinião, mesmo que a questão, sem reproduzir o texto do art. 22 da Lei 9.784/1999, afirme simplesmente que a forma pode ser um elemento discricionário, devemos marcar verdadeiro. É interessante observar que a motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato – integra a forma do ato administrativo. A ausência de motivação, quando a motivação fosse obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma (nesses casos, a lei considera a forma “ato com motivação expressa” essencial à validade do ato). Devemos, por último, lembrar que, embora não seja essa a regra geral, existem atos administrativos não escritos, como são exemplos: ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos, apitos e sinais luminosos na condução do trânsito; cartazes e placas que expressam uma ordem da administração pública, como as que proíbem estacionar, proíbem fumar etc. Vejamos o requisito motivo. MOTIVO O motivo é a causa imediata do ato administrativo. É quase sempre, em questões de concurso, descrito como a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato, ou, de forma mais rebuscada, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato. O que essa enunciação pretende descrever é que os atos administrativos são praticados
Compartilhar