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UNIDADE 1 - Leis Penais Introdução da unidade Objetivos da Unidade Ao final desta Unidade, você será capaz de: identificar as fontes do direito penal; analisar o conceito de crime; discutir sobre o conteúdo jurídico dos crimes em espécie mais relevantes para o profissional da criminalística. Olá, estudante! Boas-vindas à primeira unidade de estudo desta disciplina! O conhecimento dos fundamentos básicos do direito penal é essencial ao profissional da criminalística. Não só é necessário conhecer as elementares dos tipos penais mais icônicos para a perícia criminal, como também é preciso ter o conhecimento dos substratos que compõem o conceito analítico de crime, bem como os princípios penais que limitam e condicionam o correto exercício do poder punitivo. Este será o objetivo desta unidade, que começará apresentando os conceitos gerais do direito penal e desaguará na análise das mais importantes normas incriminadoras para a perícia criminal. Ao longo da unidade, realizaremos, na primeira aula, um voo panorâmico pelos mais importantes institutos do direito penal brasileiro. Estudaremos os conceitos de crime ao longo da história, normas, regras e princípios que limitam e norteiam o poder punitivo do Estado, bem como as fontes do direito penal. Na segunda aula, mergulharemos especificamente no conceito analítico de crime, isto é, no estudo do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade, uma vez que uma firme compreensão destes temas é absolutamente essencial para qualquer profissional que opera direta e indiretamente no sistema de justiça criminal, seja como perito, delegado de polícia, promotor de justiça, juiz, defensor ou advogado. Na terceira e última aula da unidade, analisaremos o conteúdo jurídico dos crimes em espécie mais relevantes para o profissional da criminalística. Estudaremos o homicídio e suas qualificadoras (principalmente o feminicídio), os mais importantes crimes contra o patrimônio (furto e roubo) e, finalmente, veremos alguns tipos penais previstos na legislação extravagante, tais como posse e porte ilegal de armas e embriaguez ao volante. Ao final, teremos um conhecimento geral de direito penal material que é necessário como base para o conhecimento técnico-científico que perfaz o núcleo central deste material. Esperamos que você goste da caminhada e aproveite os conhecimentos expostos. Bons estudos! Introdução da aula Qual é o foco da aula? Nesta aula, você irá estudar os fundamentos do direito penal. Objetivos gerais de aprendizagem Ao final desta aula, você será capaz de: analisar os conceitos de crime formal, material e analítico; identificar as normas, regras e princípios no Direito Penal; discutir sobre as fontes do Direito Penal. Situação-problema Olá, estudante! Estudaremos, nesta aula, os fundamentos do direito penal que são pressupostos necessários para o estudo da criminalística, tendo em vista que, conforme exposto na introdução da unidade, o perito criminal precisa conhecer a estrutura do crime cujas bases empíricas investigará por meio do método científico. Por isso, estudaremos aqui os fundamentos básicos do direito penal, o conceito de crime, seus princípios, regras e fontes. Imagine que você tenha sido recentemente aprovado no concurso para perito criminal da polícia civil de seu Estado e acaba de participar da sua primeira reprodução simulada dos fatos para que o delegado de polícia encarregado possa tipificar corretamente a conduta em um delito que aparentemente é de homicídio doloso. Na reprodução, todas as testemunhas afirmaram que o agente, Lúcio, foi abordado violentamente pela vítima, Antônio, que, anunciando um crime de roubo, apontou uma arma de fogo para Lúcio. Após uma luta corporal, Lúcio desarmou Antônio e disparou contra ele enquanto este tentava recuperar sua arma. Neste momento, testemunhas se evadiram do local, mas Lúcio afirmou que Antônio permaneceu de pé e continuou tentando recuperar sua arma, o que forçou Lúcio a atirar uma segunda vez na cabeça de Antônio. Contudo, ao finalizar o exame de balística, você concluiu que o segundo disparo não foi feito quando a vítima estava de pé. O projétil penetrou o crânio do ofendido em um ângulo de 45º, quando ele estava deitado, denotando uma execução. Assim, você começou a concatenar seus conhecimentos de direito penal para deduzir a correta capitulação jurídica do crime. Responda: qual dos substratos do conceito analítico de crime está presente no caso narrado? Houve legítima defesa? Ao final, você verá o quão é fascinante o mundo da criminalística. Ao trabalho! Conceitos de crime: formal, material e analítico Estudante, nesta aula desenvolveremos um tema essencial à compreensão dos fundamentos da criminalística. Apesar do fato de que a criminalística é uma disciplina a partir da qual se aplica o método científico para desvendar a materialidade e autoria das infrações penais, é importante reconhecer que o conceito de crime é, antes de tudo, jurídico. É o estudo do direito que, por meio da dogmática (estruturação sistêmica dos institutos presentes na lei) nos traz a definição do objeto daquilo que será investigado pelo perito por meio dos instrumentos científicos. Assim, é fundamental que tanto o profissional do Direito quanto o investigador da polícia judiciária tenham o conhecimento de quais são os elementos que compõem o conceito de crime. Tendo isso em mente, é relevante ressaltar que a doutrina penal nem sempre foi pacífica ao conceituar juridicamente o crime, por isso é possível destacar pelo menos 3 concepções básicas ao longo dos últimos dois séculos: Para o conceito formal de delito, o crime pode ser definido como a conduta humana formalmente proibida pela lei penal, isto é, trata-se do comportamento humano ao qual a lei comina sanções penais. Assim, o conceito formal se limita a definir o delito com base na previsão legal, focando, assim, em suas consequências jurídicas. Esta definição tem a capacidade de orientar os órgãos encarregados da persecução penal a identificar, dentre a imensa pluralidade de infrações previstas no ordenamento jurídico, quais delas são infrações penais. Já o conceito material de crime supera o formalismo para se concentrar na essência do comportamento. Assim, em sua definição material, o crime é a conduta que ofende ou que oferece perigo de ofensa aos bens jurídicos mais importantes para o desenvolvimento da vida em sociedade. É um conceito importante para limitar a atividade do legislador que deve criminalizar apenas atividades potencialmente lesivas aos bens jurídicos de terceiros. Porém, é relevante reconhecer que os dois conceitos supracitados são insuficientes, pois não concedem ao profissional do direito os atributos necessários para dar previsibilidade às decisões judiciais e afastar a existência da infração penal quando ausente um de seus elementos. Finalmente, o conceito analítico ou dogmático de crime é o mais aceito dentre os juristas. Criado no final do século XIX pelo doutrinador alemão Von Liszt e aprimorado durante todo o século XX, o conceito analítico define o delito a partir de sua decomposição em três substratos: o fato típico, a antijuridicidade (ou ilicitude) e a culpabilidade (LISZT, 1959 apud BUSATO, 2018). Três substratos analisados em sucessiva ordem para que o operador do direito possa conhecer o principal objeto do direito penal e para que as decisões judiciais sejam mais técnicas e previsíveis. Resumidamente, podemos dizer que o fato típico é composto pela conduta, pelo resultado, pelo nexo de causalidade e pela tipicidade formal e material. A ilicitude, por sua vez, pode ser definida como a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Contrariedade esta que está relativamente presumida pela tipicidade, mas que pode ser afastada pela presença das causas de justificação: estado denecessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular do direito. Por fim, a culpabilidade é definida por ser um juízo de reprovação pessoal, composto pela imputabilidade, pela potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. _____ 🔁 Assimile Para o conceito formal, crime é a conduta que a lei define como criminosa. Para o conceito material, crime é a conduta que viola ou oferece perigo de violação aos bens jurídicos mais importantes para o desenvolvimento do indivíduo na sociedade. Já para o conceito analítico, crime é fato típico, ilícito e culpável. _____ É também importante compreender que o Brasil adotou um conceito dicotômico de infração penal. Isto porque o crime (entendido como sinônimo de delito) e a contravenção penal são as duas espécies de infração penal. Costuma-se dizer, doutrinariamente, que não há diferenças ontológicas (no plano da essência) entre crime e contravenção. A diferença é axiológica (está no plano dos valores), pois o crime tem uma consequência jurídica mais pesada do que a contravenção. A distinção objetiva está prevista no artigo 1º da Lei de Introdução do Código Penal (Decreto-Lei nº 3.914/41): ao crime, a lei comina pena de reclusão ou detenção (aliada ou não à pena de multa) enquanto à contravenção, a lei comina a pena de prisão simples (aliada ou não à pena de multa) ou multa isolada. Finalmente, também cumpre ressaltar que parte da doutrina jurídica brasileira adere a um conceito bipartite de delito, ou seja, define o crime como fato típico e ilícito, de forma que a punibilidade seria um mero pressuposto para aplicação da pena. O argumento desta corrente, oriunda da doutrina do professor Damásio de Jesus, se concentra no fato de que a culpabilidade diz respeito a um juízo negativo de censura, realizado a posteriori pelo julgador, existindo, pois, na mente do juiz e não do réu. Ademais, quando o código quer apresentar uma excludente de culpabilidade utiliza a expressão “é isento de pena”, enquanto as exclusões da ilicitude são anunciadas por meio da expressão “não há crime”, o que denotaria que somente a ilicitude seria substrato do crime (ESTEFAM; GONÇALVES, 2017). Contudo, tal entendimento é amplamente minoritário e não tem qualquer penetração na doutrina estrangeira (principalmente alemã) na qual é baseada toda a nossa ciência penal. _____ 💭 Reflita Se a ilicitude e a culpabilidade são, ambos, pressupostos para a aplicação da pena (uma vez que, faltando qualquer um deles, o agente não poderá receber punição) existe qualquer razão ou utilidade em afirmar que ilicitude e culpabilidade têm natureza distinta? Primeiro substrato do conceito de crime: conduta humana Passaremos, agora a estudar, ainda que sinteticamente, cada um dos substratos que perfazem o conceito analítico de crime. O primeiro substrato do conceito de crime se inicia pela própria conduta humana. Este já é, sem dúvida, um dos temas mais complexos de toda a teoria do delito. Quando se formou o conceito analítico de crime, a conduta era definida como o movimento corporal voluntário que causa um resultado naturalístico no mundo exterior. Tratava-se da teoria causalista, inspirada no positivismo científico e que era inadequada para explicar os crimes omissivos. Com a chamada abertura neokantista, a conduta passou a ser definida como um comportamento humano voluntário causador de um resultado juridicamente relevante. Contudo, nosso Código Penal adota a perspectiva da teoria finalista da ação, que define a conduta como um comportamento humano voluntário finalisticamente orientado. Assim, os elementos subjetivos outrora localizados na culpabilidade (dolo e culpa) foram deslocados para o fato típico, formando o conceito de crime conforme é mais aceito pela doutrina contemporânea. Este é o conceito que será utilizado neste material. Note agora que o resultado é o segundo elemento do fato típico. Ele é classicamente definido como o evento naturalístico consistente na modificação do mundo exterior causado pela conduta. Contudo, a doutrina moderna tende a afirmar que, embora nem todo crime apresente um resultado material, todo delito deve apresentar um resultado jurídico ou normativo, concernente à violação ou perigo de violação do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora (o que condiciona a tipicidade material do delito), embora só os delitos materiais possuam resultado naturalístico. Tradicionalmente, os delitos são divididos quanto à presença de resultado naturalístico em materiais, formais e de mera conduta. Nos crimes materiais, o tipo penal descreve um resultado naturalístico do qual depende a consumação. Como exemplo podemos citar o homicídio (art. 121 do CP) e o roubo (art. 157 do CP). Nos crimes formais, a norma incriminadora descreve um resultado buscado pelo agente que é, porém, desnecessário para a consumação. Temos como exemplo a extorsão (art. 158 do CP) no qual a consumação independe da obtenção da vantagem econômica por parte do agente. Já nos crimes de mera conduta, o tipo penal descreve apenas uma ação ou omissão, sendo desnecessário qualquer tipo de resultado. Exemplos comuns são os crimes de violação de domicílio (art. 150 do CP) ou porte ilegal de arma (artigos 14 e 16 da Lei nº 10.826/03). Há ainda uma distinção necessária. Os crimes materiais dependem de resultado naturalístico, mas não necessariamente deixam vestígios duradouros. Quanto aos vestígios, os crimes se classificam em transeuntes (delicta facti transeuntes), que não deixam vestígios duradouros, tais como os crimes contra honra (artigos 138, 139 e 140 do CP), e não transeuntes (delicta facti permanentis), que deixam vestígios que podem ser periciados, como os delitos de homicídio (art. 121 do CP) e estupro (art. 213 do CP). O perito criminal, profissional da criminalística, normalmente se ocupa dos crimes não transeuntes, uma vez que, para estes, o Código de Processo Penal, em seu art. 158, impõe a obrigatoriedade do exame de corpo de delito, de forma que nem mesmo a prova testemunhal poderá suprir sua falta. “Art. 158: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (BRASIL, 1941). Já o nexo causal pode ser definido como o vínculo de causa e efeito entre a conduta e o resultado material do qual depende a consumação do crime. Assim, a investigação do nexo de causalidade é bastante cara ao profissional da criminalística, uma vez que é muitas vezes o método científico próprio desta disciplina que vai definir se a conduta do agente foi a causadora do resultado criminoso ou se este deve ser creditado à conduta de outrem ou até mesmo ao acaso, o que mudaria de sobremaneira toda a criminalização da conduta. Como conceito de causa juridicamente relevante, nosso Código Penal, em seu artigo 13, adota a teoria da equivalência dos antecedentes causais, também chamada de conditio sine qua non, de Von Buri (BURI apud BITENCOURT, 2020, p. 336). Para esta teoria, causa é toda a ação ou omissão sem a qual a conduta não teria ocorrido. “Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Assim, não se diferencia causa e condição e não se distingue hierarquicamente as causas de um crime. Ademais, para se investigar os antecedentes causais de um delito, esta teoria nos impõe um método: o juízo hipotético de eliminação, que consiste na eliminação mental das condutas sobre as quais recaem suspeita de terem sido a causa do resultado e, caso este seja logicamente eliminado, poderemos concluir que a ação é sua causadora. Caso o resultado não desapareça (ou não se modifique em tempo e intensidade) será forçoso concluir que a conduta não causoue o agente poderá responder, no máximo, pela tentativa (BITENCOURT, 2020, p. 337). Por fim, cumpre ressaltar que, quando existir concausa relativamente independente superveniente, a relação de causalidade será regrada pelo art. 13 § 1º do Código Penal: “a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou” (BRASIL, 1940). Assim, quando ocorre um evento alheio à conduta, porém desta dependente, o agente só responderá pelo resultado quando este se encontrar no desdobramento natural da ação, ou seja, na linha de desdobramento anatomopatológico desta. Caso contrário, será necessário concluir que a concausa produziu o resultado por si só e o agente somente responderá pela tentativa ou pelo resultado que causou anteriormente, a depender do seu dolo. A função do parágrafo primeiro do artigo 13 é justamente impedir a imputação nos desdobramentos causais extraordinários (GRECO, 2018). A tipicidade foi, historicamente, o último substrato a ser adicionado ao conceito analítico de crime. Concebida em 1906 por Ernst Von Beling, a tipicidade penal costuma ser conceituada como “o juízo de subsunção entre a conduta e os elementos que definem o tipo penal” (BELING, 1906 apud BITENCOURT, 2020, p. 357). O tipo penal, por sua vez, é o modelo abstrato de conduta proibida sob ameaça de pena. O Código Penal, a partir de seu artigo 121, apresenta um verdadeiro catálogo de tipos penais. Importante compreender que a adequação típica pode se dar por subordinação imediata, na qual a conduta de subsome diretamente ao tipo penal, ou por subordinação mediata, na qual a conduta não se subsome diretamente ao tipo, porém a tipicidade é satisfeita por uma norma de extensão do tipo penal, tal qual ocorre na tentativa ou na responsabilidade de partícipe, conforme consta nos artigos 14, II e 29 do Código Penal, respectivamente. Há ainda a tipicidade material, que consiste na violação ou perigo concreto de violação do bem jurídico tutelado pelo tipo penal. A ausência da tipicidade material resultará na aplicação do princípio da insignificância. Segundo substrato do conceito de crime: antijuridicidade Analisemos, agora, o segundo substrato do conceito de crime. A antijuridicidade ou ilicitude pode ser definida como o juízo de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. No direito brasileiro, prevalece a teoria da ratio cognoscendi, segundo a qual a presença da tipicidade é indiciária da ilicitude, isto é, o fato típico estabelecerá a presunção de que a conduta também é ilícita. Presunção esta que poderá ser afastada a partir da presença de uma das causas de justificação, também chamadas de excludentes de ilicitude. O Código Penal lista quatro destas causas no artigo 23. A primeira das excludentes de ilicitude é o estado de necessidade, descrito no artigo 24 do Código Penal é caracterizado pelo conflito entre interesses lícitos, no qual o agente precisa sacrificar bem jurídico para salvar outro, de igual ou maior valor, de uma situação de perigo atual inevitável por outros meios e que não foi causada por sua vontade. A legítima defesa, a mais conhecida das descriminantes, ocorre quando o agente repele injusta agressão, atual ou iminente, utilizando moderadamente dos meios necessários. Entende-se que agressão é qualquer ataque, proveniente da conduta humana, que visa lesionar bens jurídicos. A agressão será injusta quando for contrária ao ordenamento jurídico em sentido amplo e deve ser atual (estar acontecendo no presente momento) ou iminente (estar acontecendo no presente momento) e o meio é considerado necessário quando for o menos lesivo dentre aqueles capazes de afastar a agressão e que está à disposição do agente (GRECO, 2018, p. 452). A doutrina afirma que quando o meio utilizado é flagrantemente desnecessário, haverá excesso intensivo, quando os meios defensivos são mantidos para além da atualidade ou iminência da agressão, haverá excesso extensivo. Cumpre ressaltar ainda que o pacote anti crime acrescentou um parágrafo único ao artigo 25 para, supostamente, ampliar as hipóteses de legítima defesa por parte do agente de segurança pública quando uma vítima é mantida refém. Contudo, segundo a maior parte da doutrina especializada, a redação pobre do parágrafo atendeu a fins mais políticos do que jurídicos e a nova norma apresenta apenas um exemplo de legítima defesa que já estaria abarcado pela descriminante sendo completamente desnecessária e irrelevante (BITENCOURT, 2020). As duas últimas causas de justificação não estão descritas pelo Código Penal, mas apenas listadas no artigo 23 e serão aqui resumidas. O estrito cumprimento de dever legal está presente quando o agente pratica um fato típico em razão de uma obrigação prevista em normas geral. Como exemplo, há a obrigação da autoridade policial em prender quem estiver em flagrante delito, conforme previsto no artigo 301 do CPP. Por fim, o exercício regular de direito se aplica quando o agente pratica fato típico em razão de uma atividade permitida ou até fomentada pelo ordenamento jurídico. Como exemplo, há a prática de esportes violentos, a realização de cirurgias estéticas ou a prisão em flagrante praticada por qualquer do povo, uma vez que o flagrante facultativo pode ser realizado por qualquer um. Terceiro substrato do conceito de crime: culpabilidade A culpabilidade, por sua vez, é o terceiro substrato do conceito analítico de crime e é modernamente conceituada como o juízo de reprovação pessoal que incide sobre quem pratica um fato típico e ilícito. Trata-se de um juízo normativo de censura que recai sobre o injusto penal. Quanto aos seus elementos, a culpabilidade é composta da imputabilidade, da potencial consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade é a capacidade biopsicológica de compreender o caráter ilícito do fato ou de agir de acordo com este entendimento. No Código Penal brasileiro, os artigos 26, 27 e 28 tratam da imputabilidade, que estará afastada em caso de doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto), menoridade e embriaguez involuntária completa. A potencial consciência da ilicitude é o conhecimento culturalmente condicionado da antijuridicidade que recai sobre a conduta. Sua ausência levará ao erro de proibição, regulamentado no artigo 21 do Código Penal. Finalmente, a exigibilidade de conduta diversa consiste na análise da capacidade concreta que o agente possui, dadas as circunstâncias do caso concreto, de se comportar de acordo com o direito. O Código Penal apresenta duas causas de inexigibilidade de conduta diversa no artigo 22: a obediência hierárquica e a coação moral irresistível. Normas, regras e princípios do Direito Penal Passamos agora ao estudo das normas, regras e princípios do Direito Penal. O próprio direito pode ser definido como um conjunto escalonado e hierarquizado de normas jurídicas. Neste contexto, a norma pode ser conceituada como o próprio conteúdo proibitivo, mandamental, permissivo, explicativo ou complementar contido na lei (ou em qualquer outro diploma normativo. Em termos mais simples, a norma jurídica é composta de princípios e regras. As regras visam normatizar situações concretas, são aplicadas por meio da subsunção, isto é, encaixam-se no caso concreto ou não são aplicadas, permanecendo dormentes, e o conflito entre regras se dá a partir do afastamento de uma em detrimento da outra. O princípio, por sua vez, é uma norma estruturante do ordenamento jurídico, estabelecendo os limites e objetivos que as normas devem buscar. O conflito entre princípios pode ser resolvido com uma ponderação de valores, no qual se aplica o que for possível de cada um deles. _____ 📝 Exemplificando O artigo 121 do Código Penal (crimede homicídio) contém uma regra. Porém, o assunto é estruturado da forma como ele se apresenta em razão do princípio da legalidade. _____ O ordenamento jurídico brasileiro possui uma série de princípios constitucionais, explícitos e implícitos, que limitam e racionalizam o poder de punir. Listaremos os mais importantes: princípio da intervenção mínima: a intervenção penal, por ser a mais gravosa das respostas do Estado, deve ter aplicação subsidiária quanto aos outros ramos do direito e fragmentária quanto ao bem jurídico que visa proteger. princípio da fragmentariedade: o direito penal só deve proteger os bens jurídicos mais importantes contra as ofensas intoleráveis. princípio da subsidiariedade: o direito penal deve ser a última ratio, isto é, deve ser secundário a todas as outras formas de controle social. princípio da insignificância: as condutas que não violam ou que não trazem perigo de violação ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal serão materialmente atípicas. princípio da adequação social: o direito penal não deve punir as condutas que se mostram adequadas à ordem social historicamente condicionada. princípio da pessoalidade da pena: a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado. princípio da individualização da pena: a pena deve ser individualizada ao crime e ao criminoso. Desde a cominação, até a aplicação e cominação. princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o define, não há pena sem prévia cominação legal. Toda norma incriminadora deve ser precedida de lei escrita, estrita, prévia e certa. Fontes do direito penal Ainda nos falta o estudo de um tema fundamental. Trata-se da resposta à pergunta: mas, afinal, de onde vem o direito? A fonte do direito pode ser conceituada como seu local de procedência ou a forma por meio da qual ele se materializa e pode ser conhecido pela população. A doutrina penal costuma dividir as fontes em fontes materiais (ou de produção) e fontes formais (ou de cognição) que analisemos. fonte material ou de produção: diz respeito à entidade competente para produzir a norma. No Brasil, a única fonte material da norma penal é a União, por meio da Lei Federal, conforme artigo 22, I da Constituição Federal. fonte formal ou de conhecimento ou cognição: é a forma através da qual a norma se apresenta para a sociedade. Divide-se em: o fonte formal imediata: tem aplicabilidade direta na resolução de casos concretos. Prevalece que a única fonte formal imediata do direito penal é a lei (ordinária ou complementar) em nome do princípio da legalidade. o fonte formal mediata: serve como instrumento de interpretação da norma penal e é, segundo entendimento majoritário, a doutrina, o costume e os princípios gerais de direito. Encerramos aqui a primeira aula. Continuaremos tratando sobre o conceito analítico de crime com um olhar mais profundo aos seus substratos na próxima aula. Até lá! Conclusão No caso narrado, você terá acertado se concluir que Antônio iniciou a execução do crime de roubo, praticando fato típico, ilícito e culpável. Lúcio, até o momento em que desarmou seu atacante e disparou nele pela primeira vez, estava em excludente de ilicitude, especificamente, a legítima defesa. Isso porque Antônio, ao iniciar o crime de roubo, estava exercendo agressão injusta atual contra Lúcio, assim, o uso moderado dos meios necessários para afastar a injusta agressão é alcançado pela legítima defesa. Desse modo, por haver excludente de ilicitude, a conduta de Lúcio é típica, porém não é ilícita. Contudo, forçoso que você reconheça que, a partir da perícia, houve excesso extensivo de legítima defesa, uma vez que o último disparo denota execução. Introdução da aula Qual é o foco da aula? Nesta aula, você irá estudar sobre a teoria do delito e os substratos que perfazem o conceito analítico de crime. Objetivos gerais de aprendizagem Ao final desta aula, você será capaz de: analisar o conceito de Tipicidade; identificar os excludentes de ilicitude; discutir sobre os conceitos de imputabilidade e culpabilidade. Situação-problema Olá, estudante! Na última aula estudamos alguns conceitos referentes à teoria da norma penal. Vimos o conceito do crime, os princípios penais fundamentais e as fontes do direito penal. Porém, as investigações introdutórias necessárias ao conhecimento da criminalística ainda não terminaram. Nesta aula, daremos um mergulho mais profundo na teoria do delito e investigaremos os substratos que perfazem o conceito analítico de crime. Perceba que este é o núcleo duro do próprio direito penal e, por isso, absolutamente essencial para todos aqueles que trabalham de forma direta ou indireta com o sistema de justiça criminal, afinal, de que adiantaria um conhecimento específico tangente aos crimes em espécie ou às táticas de investigação quando se desconhece o próprio conceito de crime? Nosso objetivo aqui será resumir, de forma objetiva e voltada para os conhecimentos necessários ao profissional da criminalística, o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, ou seja, os elementos que perfazem o conceito de crime tal qual aceito hoje pela maior parte da doutrina jurídica (BITENCOURT, 2020). Por isso, daremos ênfase àqueles que serão essenciais para as funções que queremos fundamentar, como o conceito de conduta ou o nexo de causalidade. Continuaremos a acompanhar a história do recém-concursado perito criminal João enquanto este auxilia a polícia judiciária a desvendar a materialidade e autoria de diversos delitos. Desta vez, João participou da reprodução simulada dos fatos de um caso interessante e complexo. Após uma briga de torcida, dois indivíduos, Márcio e Otávio, foram gravemente feridos. O primeiro com um ferimento por arma de fogo disparada à queima-roupa na região torácica e o segundo por um instrumento perfuro-cortante que o penetrou na região abdominal. Ambos foram atendidos por socorristas que chegaram em ambulâncias diferentes. O veículo que levava Márcio sofreu um acidente a caminho do hospital e abalroou um caminhão em uma batida frontal. Márcio morreu em função do acidente. A ambulância que atendeu Otávio, por sua vez, chegou em segurança ao hospital, porém, ele faleceu em virtude de uma infecção generalizada que se instalou a partir do ferimento, uma vez que seu intestino grosso foi perfurado. A partir destas informações, João recordou o que aprendera em direito penal e se perguntou: os autores das agressões contra Márcio e Otávio poderão responder pelos respectivos resultados fatais? Saiba que o conhecimento desta aula irá fundamentar todo o resto da nossa disciplina. Mãos à obra! Conduta humana Estudante, nesta aula mergulharemos, de forma mais verticalizada, no núcleo essencial da dogmática jurídico-penal: estudaremos os substratos do conceito analítico de crime, isto é, analisaremos o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. A doutrina jurídica, a partir do século XIX, concebeu um conceito de crime a partir da divisão de seus substratos ou elementos. O novo conceito analítico de crime, construído primariamente por juristas alemães como Franz Von Liszt e Ernst Von Beling e desenvolvido por toda a doutrina jurídica a partir de então, se transformaria na principal ferramenta do profissional do direito para compreender o mais importante objeto do sistema punitivo (o crime) e para a necessária previsibilidade das decisões judiciais. Para este conceito, o delito é definido a partir de sua decomposição em seus substratos básicos: o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade (BITENCOURT, 2020). Estudemos agora, com mais atenção e densidade, cada um destes elementos. O primeiro elemento do fato típico (e o mais essencial dos elementos que perfazem o conceito de crime) é a conduta humana, que sempre foi o eixo ao redor do qual giram todos os outros elementos do conceitode crime. A definição de conduta, entretanto, sempre sofreu constantes mutações baseadas nos múltiplos sistemas jurídicos a partir dos quais compreendemos os elementos do crime, afinal, o delito só existe enquanto produto da ação ou da omissão humana. A teoria causal-naturalística, cujo principal expoente foi Von Liszt, inaugurou a fase científica da teoria do crime, definindo a conduta como o movimento corporal voluntário causador de uma modificação no mundo exterior. Tal teoria se fundamentava em um positivismo cientificista (bem característico da segunda metade do século XIX) e propunha um conceito de ação incompatível com qualquer processo de valoração além daqueles referentes à observação empírica, além de ser incapaz de explicar a omissão e os delitos desprovidos de um resultado material (PRADO, 2019). No início do século XX, surge a teoria neokantista, ou causal-valorativa, que buscou afastar o pensamento jurídico da base cientificista, adotando um método próprio relacionado a valores. Seus principais expoentes foram Frank, Radbruch e Mezger. Para o neokantismo, o direito é necessariamente permeado por valores culturais extrajurídicos, o que demanda categorias jurídicas que permitem estes processos de valoração, afinal, enquanto que nas ciências da natureza o sujeito cognoscente apenas explica o objeto cognoscível, nas ciências da cultura, o sujeito cognoscente compreende o objeto cognoscível, interrelacionando-se com este. Na perspectiva neokantiana, a conduta passa a ser definida como um comportamento humano voluntário por alguns dos autores, enquanto outros (como Radbruch) chegam a adotar uma perspectiva aberta, segundo a qual a conduta não precisaria (ou não poderia) ser conceituada a priori (BUSATO, 2018). Durante a década de 1930 do século XX, um prestigiado autor alemão criou o sistema teórico no qual se baseia o Código Penal brasileiro. Para o finalismo de Hans Welzel, a ação não pode ser simplesmente definida pela causação de um resultado naturalístico, pois o fato natural e a conduta humana apresentam um ponto fulcral de diferenciação na finalidade que dirige ação. Sim, pois, a conduta humana inicia-se com a proposição do fim desejado pelo agente, seguida da seleção dos meios de ação para realizar este fim e da representação dos efeitos colaterais necessários ou possíveis dos meios escolhidos. Desta forma, para Welzel, a conduta também não é definida axiologicamente, isto é, por valores, mas, sim, por sua base ontológica, ou seja, pela essência da conduta que é definida pela finalidade humana. Portanto, a conduta passa a ser definida como um comportamento humano voluntário voltado à realização de uma atividade final. Como consequência, os elementos subjetivos antes creditados à culpabilidade (dolo e culpa) passam a ser analisados no próprio fato típico. Como dito anteriormente, esta teoria é a mais aceita como aquela que nosso estatuto repressivo adotou a partir da reforma de 1984 proporcionada pela Lei nº 7.209 (SANTOS, 2017). Por sua vez, a teoria social da conduta, construída por Eb Schmidt, define a conduta como um comportamento humano socialmente relevante ou, ainda, a manifestação externa da vontade com relevância social. Nesta ordem de ideias, haveria relevância social na ação que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio. A doutrina tende a criticar esta teoria afirmando que o conceito de relevância social é por demais amplo e abstrato (PRADO, 2019). Cumpre apresentar agora duas das mais modernas teorias da conduta. Para a teoria personalista da ação, de Claus Roxin, a conduta é definida como a manifestação da personalidade do indivíduo, isto é, tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico- espirituais. Esta definição, bastante abrangente, exclui apenas os comportamentos que não são dominados ou domináveis pela voluntariedade do indivíduo e, com isso, Roxin endereça um problema atribuído à teoria finalista no sentido de que esta não se adequa às condutas culposas (BUSATO, 2018). _____ 🔁 Assimile Principais teorias acerca do conceito de conduta: teoria causal-naturalística: movimento corporal que causa um resultado no mundo exterior. teoria neokantista: comportamento humano voluntário. teoria finalista: comportamento humano voluntário finalisticamente orientado à uma atividade final. teoria social: comportamento humano socialmente relevante. teoria personalista: a manifestação da personalidade do indivíduo, isto é, tudo o que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímico-espirituais. Nexo Causal Agora passaremos ao próximo elemento, o nexo causal, que pode ser conceituado como a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado do qual depende a existência do crime. Para o profissional da criminalística, a relação de causalidade é um elemento extremamente importante do fato típico, tendo em vista que o método científico aplicado à elucidação dos delitos tem como precípua finalidade o apontamento da autoria delitiva e, para isso, é preciso concluir qual conduta deu causa aos resultados materiais da infração penal. Primeiramente, é importante compreender que o ordenamento jurídico-penal prevê delitos formais cujos tipos penais descrevem resultados buscados pelo agente, porém desnecessários para a consumação. Também apresenta crimes de mera atividade, nos quais a norma incriminadora não descreve qualquer resultado, mas uma mera ação ou omissão. Para estas duas categorias, a investigação do nexo de causalidade não é necessária. Este elemento do fato típico se torna relevante nos crimes materiais, isto é, nas infrações em que a norma prevê um resultado perceptível no mundo dos fatos. O homicídio (art. 121 do CP), a lesão corporal (art. 129 do CP) e o roubo (art.157 do CP) são exemplos de crimes materiais. A extorsão (art. 158 do CP) e a corrupção ativa (art. 333 do CP) são delitos formais. Por fim, a violação de domicílio (art. 150 do CP) e o porte ilegal de arma (art. 14 Lei nº 10.826/03) são crimes de mera atividade. Para a definição do importante conceito de causa, duas teorias disputam espaço na doutrina. A primeira é a teoria da equivalência dos antecedentes causais, também chamada de conditio sine qua non, cujos precursores foram John Stuart Mil e Von Buri (GRECO, 2018). Para esta teoria, causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. A praticidade da teoria é manifesta, uma vez que não estabelece qualquer diferença entre causa e condição e determina um método lógico para investigar a relação da causalidade: o juízo hipotético de eliminação. Devemos, assim, suprimir mentalmente as condutas que fazem parte desdobramento causal de determinado ilícito, possivelmente. Se, perante este exercício, o resultado desaparecer, a óbvia conclusão é de que a conduta foi sua causa. Contudo, caso o resultado permaneça, será forçoso afirmar que a conduta não foi sua causa, de forma que o agente não poderá responder pelo resultado. _____ 📝 Exemplificando Imaginemos que João empreste arma para que Maurício mate Pedro. No entanto, no momento do ato ilícito, Maurício entrou em luta corporal com Pedro e o matou através da asfixia por esganadura. Neste contexto, mesmo que João tenha emprestado a arma com a intenção de colaborar para o homicídio, não poderá responder pelo crime, uma vez que, mesmo sem o auxílio por meio da cessão do armamento, o delito teria ocorrido. _____ Esta teoria foi adotada pelo Código Penal no caput do artigo 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido” (BRASIL, 1940). A doutrina tende a apontar ao menos dois problemas da equivalência dos antecedentes causais. O primeiro diz respeito à regressão ao infinito. Se causa é toda ação ou omissãosem a qual o resultado não teria ocorrido, o empréstimo da arma é causa do homicídio, mas também o é sua fabricação. O direito brasileiro contorna este problema por meio da tipicidade subjetiva, ou seja, observando-se a presença de dolo ou culpa, já que o artigo 18 do CP afirma que todo crime é punido a título de dolo (vontade consciente) ou, quando previsto expressamente em lei, ao menos a título de culpa (inobservância de dever de cuidado: imprudência, negligência ou imperícia). Assim, o fabricante da arma não agiu com dolo ou culpa quanto ao homicídio praticado com o armamento, portanto, não responderá pelo crime. O segundo problema da teoria diz respeito aos desdobramentos causais extraordinários, que são percebidos nas concausas relativamente independentes supervenientes que serão explicadas a seguir. Mas, antes, analisemos a segunda teoria que, segundo parte da doutrina, foi adotada pelo Código para solucionar este último problema. A teoria da causalidade adequada, de Von Bar e Von Kries, afirma que causa não é toda conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido, mas, sim, aquela conhecida como capaz de produzir o resultado por si só de acordo com os conhecimentos experimentais disponíveis ao agente nas circunstâncias do caso concreto. A teoria tem o mérito de afastar a imputação nos desdobramentos causais imprevisíveis ou extraordinários: caso o agente dispare contra uma vítima e esta morra porque o hospital no qual foi atendida pegou fogo, aquele que disparou não responderá pelo homicídio, mas, no máximo, pela tentativa, uma vez que o incêndio não era a causa idônea previsível da morte no momento da conduta. A causalidade adequada apresenta, porém, duas inconveniências: ela dificulta a punição de partícipes que colaboram com condutas que não possuem, em si, qualquer lesividade, mas que se demonstram como essenciais ao resultado criminoso. Ademais, é perceptível o alto grau de indefinição acerca dos parâmetros valorativos necessários para medir o resultado como adequado ou previsível (BITENCOURT, 2020). Concausa Teceremos, neste momento, alguns comentários sobre as concausas. Estas são eventos alheios à conduta, porém relevantes para a produção do resultado. Para investigar a existência de nexo causal perante a presença de uma concausa, é necessário observar se esta produz o resultado de forma autônoma ou se trabalha em conjunto com a conduta. As concausas absolutamente independentes são aquelas que produzem o resultado de forma autônoma, sem o auxílio da conduta e, por isso, quebram o nexo causal de forma que não haverá imputação do resultado, mesmo quando são antecedentes, concomitantes ou supervenientes à conduta, afinal, a causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. _____ 📝 Exemplificando Na concausa absolutamente independente, o resultado é produzido de forma autônoma com relação à conduta, de maneira que o elemento propulsor do resultado pode ser preexistente, concomitante ou superveniente ao comportamento do agente. Nos três casos, o nexo causal estará ausente e, portanto, o sujeito ativo só poderá responder pela tentativa. _____ Já nas concausas relativamente independentes, conduta e concausa se conjugam para produzir o resultado. Aqui, tendo em vista que a teoria da equivalência dos antecedentes causais foi a adotada pelo caput do art. 13 do Código Penal, existirá nexo de causalidade nas concausas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes. No entanto, nas supervenientes, para evitar a imputação do resultado de desdobramentos causais extraordinários, o § 1º do art. 13 adotou interessante redação: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou” (BRASIL, 1940). Para parte da doutrina brasileira, o citado parágrafo adotou a teoria da causalidade adequada, de forma que, quando existe concausa relativamente independente superveniente, para se evitar a atribuição de desdobramentos causais extraordinários ou imprevisíveis, passam a ser considerados como produtores do resultado por si só. Assim, caso o resultado, conforme as regras gerais de experiência, seja um desdobramento normal da conduta, o agente responderá por ele. Contudo, caso o resultado surja a partir de um desdobramento que não está na linha de desenvolvimento físico previsível do comportamento, o agente responderá, no máximo, pela tentativa. _____ 📝 Exemplificando Na concausa relativa independente, existe uma conjugação entre conduta e concausa para a produção do resultado. Ela pode ser preexistente, concomitante ou superveniente à conduta. Preexistente: o agente perfura a vítima com um instrumento perfuro-cortante querendo matá-lo, mas a morte surge apenas porque o ofendido é portador de hemofilia. Caso exista previsibilidade, o agente responderá pelo resultado, pois, sem sua conduta este não teria ocorrido. Concomitante: o agente dispara contra a vítima, mas erra o alvo. Porém, o ofendido morre devido a um ataque cardíaco causado pelo susto do disparo. Caso exista previsibilidade, o agente responderá pelo resultado, pois, sem sua conduta este não teria ocorrido. Superveniente que produz o resultado por si só: a vítima recebe um disparo de arma de fogo, mas morre em virtude de acidente de trânsito envolvendo a ambulância que o socorreu. Aqui, por força do artigo 13, § 1º, o agente não responderá pelo resultado pois o acidente não é um desdobramento ordinário do ferimento por arma de fogo. Superveniente que não produz o resultado por si só: a vítima recebe um disparo de arma de fogo e morre em virtude de infecção generalizada que se iniciou a partir do ferimento. O agente poderá responder pelo resultado, uma vez que a infecção é um desdobramento adequado e previsível da conduta. Tipicidade e Tipo Penal A tipicidade penal foi criada por Ernst Von Beling em 1906 e pode ser definida como um “juízo de subsunção entre a conduta e os elementos que definem o tipo penal” (CUNHA, 2020, p. 297). Este juízo de adequação pode se dar de forma imediata ou direta (quando a conduta está diretamente inscrita no tipo) ou de maneira mediata ou indireta, quando a tipicidade depende de uma norma de extensão, tal qual a tentativa (art. 14, II do CP) ou o concurso de pessoas (art. 29 do CP). O tipo penal, por sua vez, é definido como o modelo abstrato de conduta proibida sob a ameaça de pena. O Código Penal, a partir do artigo 121, apresenta um vasto repositório de tipos penais, mas estes também estão presentes na legislação extravagante, como a lei antidrogas, o Código de Trânsito Brasileiro ou o Estatuto do Desarmamento. Os tipos penais são formados por elementos objetivo-descritivos, normativos e subjetivos. Os elementos descritivos são aqueles percebidos pela mera constatação sensorial, ou seja, descrevem condutas, meios, modos, objetos e circunstâncias perceptíveis no mundo dos fatos, tais como o núcleo (verbo), sujeito ativo (agente ou omitente), sujeito passivo (titular do bem jurídico protegido e objeto material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta). Os elementos normativos são aqueles cuja compreensão depende de um juízo de valor, como a expressão “ato obsceno” contida no artigo 233 do Código Penal. Enfim, a partir da adoção da teoria finalista da ação, o tipo penal também contém elementos subjetivos que são aqueles que descrevem o estado psíquico do agente. Via de regra, todo tipo penal exige um elemento subjetivo geral, que é o dolo (vontade consciente de realizar os elementos descritivos do tipo), mas alguns deles têm elementos subjetivos especiais que denotam um especial fim de agir (como a finalidade de obter vantagem como preço do resgate previsto no artigo 159 do Código Penal). Ilicitude Vamos agora ao segundo substratodo conceito de crime. A ilicitude pode ser conceituada como o juízo de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, isto é, o fato ilícito é aquele contrário ao direito. Com a presença da tipicidade penal, a ilicitude é presumida, pois o ordenamento brasileiro adotou a teoria da ratio cognoscendi, que, resumidamente, afirma que a tipicidade estabelece uma presunção relativa de ilicitude, que pode ser afastada pelas causas de justificação, também chamadas de excludentes de ilicitude. O Código Penal, no artigo 23, enumera quatro delas: O estado de necessidade se caracteriza pelo conflito entre interesses lícitos, no qual uma situação de perigo atual, inevitável por outros meios, obriga o agente a sacrificar um bem jurídico para salvar outro de igual ou maior valor. A descriminante está prevista no art. 24 do Código Penal: “considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” (BRASIL, 1940). O exemplo mais comumente encontrado de estado de necessidade está na disputa pela tábua de salvação em um naufrágio, mas podemos citar o pisoteio de pessoas para se escapar de uma boate em chamas ou até mesmo do furto famélico. Como requisitos, extraídos do citado artigo, há, primeiramente, a existência de uma situação de perigo atual não provocada dolosamente pelo agente, que pode ser definida como a exposição de um bem jurídico a uma probabilidade de lesão, provocada por um desastre natural, ou pela conduta humana não intencional. Ademais, a tal situação deve ser inevitável por outros meios, isto é, o sacrifício em estado de necessidade deve ser a última ratio. Também se apresenta como requisito legal a razoabilidade do sacrifício, ou seja, o bem jurídico sacrificado deve ser de valor igual ou inferior ao bem jurídico salvo. O Código Penal também exige, no § 1º do art. 24, a ausência do dever legal de enfrentar o perigo. Assim, caso o agente seja um bombeiro militar, não poderá utilizar-se do estado de necessidade para deixar de combater uma situação perigosa que está dentro da expectativa do seu dever. Já a legítima defesa compreende a reação que visa repelir uma agressão injusta, que seja atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, por meio do uso moderado dos meios necessários. Trata-se de uma forma de autotutela na qual a lei permite que alguém utilize dos próprios meios para afastar uma agressão contrária ao direito. O instituto é descrito pelo artigo 25 do Código Penal: “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (BRASIL, 1940). Como requisitos, a legítima defesa exige, primeiramente, a presença de uma agressão injusta. Entende-se injusta a agressão contrária ao direito, isto é, ilícita. Conclui-se que não cabe legítima defesa contra ações que estão protegidas por alguma causa de justificação. Assim, não cabe legítima defesa contra outra legítima defesa, a não ser que ocorra excesso desta última. Ademais, a agressão deve ser atual (estar acontecendo no presente momento) ou iminente (estar para ocorrer no desdobramento imediato dos fatos), não cabendo legítima defesa contra agressões passadas ou localizadas em um futuro remoto. A lei também exige o uso moderado dos meios necessários. Considera-se necessário o meio menos lesivo dentre aqueles capazes de repelir uma agressão. Assim, quando policiais utilizam a força contra uma multidão que se tornou violenta em um protesto, fazem uso de armamento não letal, mas, para impedir um roubo armado, é possível que o uso de força letal seja necessário. O uso moderado é determinado por dois fatores: a finalidade defensiva e a existência de uma agressão atual ou iminente. Assim, quando a agressão cessar de forma clara, a continuidade da agressão será imoderada. A doutrina considera um excesso intensivo aquele no qual o meio defensivo é claramente desnecessário e um excesso extensivo aquele no qual o uso é imoderado. O Código Penal, no artigo 23, parágrafo único, estabelece que qualquer excesso, doloso ou culposo, em qualquer descriminante, pode ser objeto de punição. Cumpre ressaltar que o pacote anti crime (Lei nº 13.964/19) acrescentou um parágrafo único ao artigo 25, que passou a, supostamente, ampliar as hipóteses de legítima defesa no que diz respeito à ação de agente de segurança perante uma vítima feita refém “observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes” (BRASIL, 1940). Parte da doutrina penal critica imensamente esta nova regra. Primeiro, porque ela não elimina a obrigatoriedade de satisfazer todos os requisitos da legítima defesa previstos no caput e, por isso, trata-se de um exemplo de legítima defesa e não de uma nova hipótese de descriminante. Segundo porque não há qualquer razão para limitar uma pretensa expansão de uma causa de justificação aos agentes de segurança. Tratou-se, pois, de um mero aceno para uma classe política, ou seja, um direito penal simbólico sem qualquer real significado jurídico (BITENCOURT, 2020, p. 356). Importante dizer que existe alguma doutrina que afirma que o mencionado parágrafo único trouxe uma mudança efetiva, embora tímida: permite a reação perante o risco de agressão, que se diferencia da agressão iminente, pois o risco é contingente, isto é, apresenta alguma aleatoriedade, enquanto a agressão iminente é certa. O estrito cumprimento de dever legal, por sua vez, é apenas listado no Código Penal, no seu artigo 23, cabendo à doutrina conceituá-la. Tal descriminante compreende a prática de fatos típicos em virtude de uma obrigação prevista em norma geral. Assim, podemos exemplificar a ação de um oficial de justiça que, para cumprir um mandado de busca, viola um domicílio ou a ação da autoridade policial que, para prender em flagrante, vence a resistência passiva de alguém que acaba de praticar crime. Trata-se de excludente de ilicitude que compreende a prática de fatos típicos em virtude de uma atividade permitida ou fomentada pelo ordenamento jurídico. Normalmente não diz respeito à ação do funcionário público, mas à conduta do cidadão comum ao praticar condutas que são permitidas por lei, como a prática de um esporte violento ou a realização, por parte do médico, de uma cirurgia estética. O último elemento do conceito analítico de crime é aquele que sofreu a maior modificação ao longo do último século. Atualmente, é definida como um juízo de reprovação pessoal, composta de elementos normativos que refletem um juízo de censura que recai sobre aquele que pratica um fato típico e ilícito. Neste contexto, a culpabilidade é composta por 3 elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A imputabilidade é a capacidade biopsicológica de compreender o caráter ilícito do fato ou de agir de acordo com este entendimento. No Brasil, tal capacidade é presumida, mas sua ausência pode ser reconhecida pelo juiz em três situações. A primeira é a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, conforme previsto no artigo 26 do Código Penal. Para que a imputabilidade seja afastada por força do artigo 26, normalmente, se faz um incidente de insanidade mental, previsto no artigo 149 do Código de Processo Penal e, caso o inimputável seja perigoso, é possível aplicar medida de segurança, conforme previsto no artigo 96 e seguintes do Código Penal. A segunda hipótese é a menoridade e, aqui, o legislador optou por adotar um critério meramente biológico, de forma que o menor de 18 anosserá inimputável, não importa se compreende de forma concreta ou não o caráter ilícito do fato, conforme se depreende da leitura do artigo 27 do Código Penal. Por fim, a embriaguez pode afastar a imputabilidade, mas apenas quando for involuntária ou acidental, isto é, causada por caso fortuito (eventos imprevisíveis) ou força maior (evento previsível, porém inevitável, conforme redação do artigo 28 § 1º e 2º do Código Penal. Conclusão A situação-problema diz respeito a um dos principais temas desenvolvidos: o nexo de causalidade ou relação de causalidade, que pode ser definido como a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado material do delito. O Código Penal brasileiro, em seu artigo 13, caput, estabelece o conceito de causa definido pela teoria da equivalência dos antecedentes causais (Art. 13: o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido) (BRASIL, 1940). A teoria nos obriga, quando da investigação do nexo de causalidade, a fazer uma eliminação hipotética dos antecedentes causais, de forma que, aparentemente, os agentes de ambos os ilícitos citados responderão pelos resultados. Porém, a situação-problema apresenta um complicador. Os desdobramentos causais descritos apresentam uma concausa relativamente independente superveniente, sendo necessária a aplicação da regra prevista no artigo 13, § 1º do Código Penal (§ 1º – A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou) (BRASIL, 1940). Percebe-se, portanto, que o Código adota, aqui, a teoria da causalidade adequada, de forma que a eliminação hipotética dos antecedentes causais não é o bastante. É necessário verificar se o resultado é um desdobramento adequado da conduta e, caso não seja, a conclusão forçosa é o de que produziu o resultado por si só. Assim, percebe-se que o agente que praticou a conduta contra Márcio não responderá pelo resultado, mas, no máximo, pela tentativa, pois o acidente produziu o resultado por si só. No enquanto, o agente que praticou a conduta contra Otávio poderá responder por homicídio, uma vez que a infecção é desdobramento ordinário do ferimento. Introdução da aula Qual é o foco da aula? Nesta aula, você irá estudar sobre os crimes em espécie. Objetivos gerais de aprendizagem Ao final desta aula, você será capaz de: analisar os aspectos referentes ao homicídio e suas qualificadoras; discutir sobre os crimes de embriaguez ao volante, posse irregular de arma, roubo, furto e latrocínio; identificar as mais relevantes normas penais para a prática jurídico-penal. Situação-problema Olá, estudante! Nas aulas anteriores estudamos aspectos propedêuticos do direito penal, isto é, introdutórios e fundamentais para as ciências criminais. Na primeira aula, vimos quais são os princípios penais fundamentais, as fontes do direito penal e as diversas definições de crime. Na segunda aula, estudamos os substratos que perfazem o conceito analítico de crime, o que corresponde ao núcleo fundamental do direito penal. Acompanhamos o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, analisando seus principais elementos. Estes conhecimentos nos serviram de base para que, agora, possamos estudar os tipos penais que são essenciais à função do profissional da criminalística. Nesta aula, estudaremos aquelas normas incriminadoras cuja investigação mais depende do método científico empregado pela criminalística: o homicídio e suas qualificadoras, o furto, o roubo a posse e o porte irregular de arma e a embriaguez ao volante. Os temas ainda são jurídicos, porém imprescindíveis para que o perito criminal possa cumprir seu trabalho de forma completa e fundamentada. Assim como fizemos nas duas primeiras aulas, nesta situação-problema você vai se colocar na posição de um perito criminal recentemente concursado em uma de suas atuações profissionais. Pois bem, imagine que você esteja acompanhando outra reprodução simulada de crime, desta vez de um delito patrimonial: César entrou em uma mercearia e, munido de uma arma de fogo, anunciou um roubo ameaçando a vida de Sônia, funcionária da loja. Contudo, Lúcio, policial militar, estava nas proximidades e, apesar de estar de folga, portava legalmente sua arma e entrou na mercearia para evitar o crime. César imediatamente disparou contra Lúcio, matando-o. Voltou-se para Sônia, mas, ao perceber que esta acabava de retirar uma arma de fogo de baixo do balcão, saiu correndo da loja sem nada levar. Sônia era a responsável pelo estabelecimento comercial e estava com o certificado de registro da arma de fogo de uso permitido, contudo, não tinha autorização para o porte da arma. Pensando então sobre as consequências jurídicas do fato em questão, você tenta acessar os conhecimentos sobre a matéria. Qual foi o crime praticado por César? Ele está consumado ou tentado? E quanto à Sônia? Estudemos, então, as mais relevantes normas penais para a prática jurídico-penal. Homicídio e Feminicídio A parte especial do Código Penal tem seu início no artigo 121. É nela que o nosso estatuto repressivo apresenta os delitos em espécie, criminalizando, pois, as condutas que violam os bens jurídicos que o direito penal existe para resguardar. Estudaremos alguns deles, importantes para o trabalho do profissional da criminalística, mas também analisaremos alguns constantes em leis penais especiais. Comecemos pelo crime de homicídio. (“Homicídio simples Art. 121. Matar alguém: pena – reclusão, de seis a vinte anos”) (BRASIL, 1940). Primeiramente, quanto à objetividade jurídica, trata-se de um delito que protege o mais importante dos bens jurídicos: a vida humana extrauterina. No que concerne à tipicidade objetiva, o homicídio é um delito de forma livre, isto é, não há um meio que o sujeito ativo deve seguir para obter o resultado material descrito no tipo. Este último, no entanto, deve ser definido em termos jurídicos e físico-biológicos, por isso, juristas e médicos tendem a marcar a cessação irreversível das funções cerebrais como o fenômeno que marca este resultado. Assim, o homicídio consiste na conduta que, de qualquer forma, põe fim às atividades encefálicas de alguém (PRADO, 2018). Quanto ao sujeito ativo, o homicídio é crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa, pois o tipo penal não exige qualquer qualidade ao agente. Como sujeito passivo pode figurar qualquer ser humano já nascido e com vida (a destruição da vida humana intrauterina é crime de aborto). No que diz respeito à tipicidade subjetiva, o homicídio depende de dolo em sua modalidade simples (art. 121, caput, CP), privilegiada (art. 121, § 1º, CP) e qualificada (art. 121 § 2º, CP), porém, há modalidade culposa no art. 121 § 3º e no Código Brasileiro de Trânsito, no art. 302. Quanto à consumação, o homicídio é delito material, consumando-se a partir da morte encefálica. A ação penal do homicídio é pública incondicionada. E a competência é do tribunal do júri para as modalidades dolosas e do juiz singular para as modalidades culposas. O crime de homicídio também apresenta modalidade privilegiadas e qualificadas (“§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço”) (BRASIL, 1940). O relevante valor moral é considerado aquele de ordem individual, como a misericórdia. Assim, a eutanásia, na qual o agente que antecipa a morte de um paciente terminal para diminuir-lhe o sofrimento, resulta em homicídio privilegiado por relevante valor moral. Contudo, é bom lembrar que a ortotanásia, na qual o agente apenasoferece cuidados paliativos ao doente terminal deixando que sua condição evolua para o óbito, é regulamentada pela Resolução nº 1.805/06 do CFM. _____ ➕ Pesquise mais A eutanásia é proibida no Brasil, uma vez que a vida é vista como bem jurídico indisponível. Porém, reflita, deveria ser assim independentemente da condição e da vontade do paciente? Se quiser ler mais sobre o assunto, leia Autonomia para morrer, eutanásia, suicídio assistido e diretivas antecipadas de vontade, de Maria Fátima Freire de Sá. _____ O relevante valor social é aquele ligado aos interesses da coletividade, como o assassinato de um criminoso especialmente violento em determinada coletividade. Já o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima depende de uma conduta ilícita por parte da vítima que retira a capacidade de autocontrole do sujeito ativo do crime. O tipo penal de homicídio também apresenta uma série de qualificadoras, em que a pena de reclusão é de 12 a 30 anos. Estudemos os principais elementos destas circunstâncias. A paga e promessa de recompensa denota o chamado homicídio mercenário, prevalecendo na jurisprudência que a qualificadora não é automaticamente aplicada ao mandante, a não ser que a motivação deste também seja torpe (informativo 625 do STJ). Motivo torpe é aquele que apresenta um alto grau de reprovação ou censura e a lei utiliza, quanto a ele, uma técnica legislativa conhecida como interpretação analógica. Motivo fútil é conceituado como a razão desproporcional, pequena, insignificante. Tal qualidade é analisada normalmente a partir da comparação entre a conduta da vítima e a reação do homicida. O inciso III reflete os meios, ou seja, os instrumentos a partir dos quais o resultado morte pode surgir. Destacando os mais relevantes, considera-se veneno toda substância capaz de matar quando ministrada no organismo da vítima e a asfixia é todo meio que bloqueia a função respiratória. O inciso IV trata dos modos por meio dos quais o homicídio é facilitado. Considera-se traição o ataque pelas costas ou com quebra de confiança depositada no agente. A emboscada ocorre com a ocultação do sujeito ativo, enquanto a dissimulação é o meio de enganar ou incutir falsa percepção da realidade. O inciso V, por sua vez, expõe as hipóteses de conexão, em que o homicida pratica o crime para esconder ou facilitar outro. Importante dizer que quando o crime contra a vida é praticado para viabilizar a execução de crime futuro será qualificado mesmo que o crime em questão não venha a ser praticado. Em 2015, duas leis modificaram o § 2º do artigo 121 acrescentando duas qualificadoras ao homicídio. A Lei nº 13.104 positivou a polêmica circunstância do feminicídio, após uma comissão parlamentar de inquérito que concluiu que uma parte muito significativa dos homicídios contra as mulheres ocorriam no contexto doméstico ou familiar. Assim, o feminicídio, que não é um crime autônomo, mas sim uma qualificadora do homicídio, é mais uma ação afirmativa para o combate da violência contra a mulher e consiste na morte de mulher por razões da condição do sexo feminino. Quanto à inclusão das transexuais femininas no elemento “mulher”, a doutrina se divide em pelo menos três correntes. A primeira afirma por um critério meramente biológico, não incluindo transexuais. A segunda apregoa um critério psicológico, incluindo as transexuais unicamente pela identidade de gênero. Por fim, o critério jurídico, que tende a ser majoritário, afirma que é o gênero constante no registro civil que deve prevalecer, seja este um reflexo do sexo biológico ou não (GRECO, 2018). As razões da condição do sexo feminino são conceituadas na norma penal explicativa constante no artigo 121, §2-A do CP (“§ 2o-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I – violência doméstica e familiar II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher”) (BRASIL, 1940). A violência doméstica, por sua vez, está conceituada desde 2006 no artigo 5º da Lei nº 11.340 Furto O crime de furto está previsto no artigo 155 do Código Penal. (“Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa”) (BRASIL, 1940). A objetividade jurídica do delito é a proteção do patrimônio, na figura da propriedade e da posse. Quanto à tipicidade objetiva, o verbo núcleo “subtrair” significa retirar, obter diretamente, no sentido de inverter o título da posse de uma coisa alheia móvel. Assim, caso o agente já tenha a posse de um item e decida se apoderar dele clandestinamente o crime será de apropriação indébita ou estelionato. No que concerne ao objeto material do furto, a coisa alheia móvel é aquela que pode ser transportada sem perder sua unidade equiparando-se a esta as energias que tenham valor econômico (art. 155, § 3º, CP). No que diz respeito ao sujeito ativo, o furto é um crime comum, praticável por qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é o proprietário da coisa e, segundo alguns doutrinadores, também o possuidor. O tipo subjetivo é o dolo, mas também é necessário a vontade de se apoderar do bem definitivamente, isto é, o furto apresenta um especial fim de agir (subtrair a coisa para si ou para outrem) de forma que o chamado furto de uso será fato atípico. Quanto à consumação, há grande divergência doutrinária, prevalecendo o entendimento que o furto se consuma a partir da inversão da posse da coisa alheia móvel, mesmo que por um curto período, sendo prescindível qualquer detenção mansa ou pacífica. A ação penal no furto é pública incondicionada e a competência é do juiz singular, geralmente estadual. O furto tem uma majorante no § 1º, uma figura privilegiada no § 2º e qualificadoras nos parágrafos 4º, 4º-A e 5º (“§ 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno”) (BRASIL, 1940). Entende-se que repouso noturno não se confunde com noite, mas é definido pelos costumes locais. Prevalece também que o local do furto não precisa ser residencial e nem é necessário que existam pessoas repousando em seu interior “(§ 2º – Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”) (BRASIL, 1940). Furto privilegiado exige que a coisa furtada seja de pequeno valor, o que não se confunde com valor insignificante, que pode levar à atipicidade material a depender da presença dos demais requisitos do princípio da insignificância. Ademais, o agente ainda deve ser primário, isto é, não deve haver reincidência cuja definição está no artigo 63 do CP. Os 4 incisos do § 4º tipificam 7 qualificadoras ao crime de furto. Analisemos os elementos das mais relevantes. Obstáculo é tudo aquilo que serve para proteger a coisa que se quer subtrair, sendo necessário a destruição total ou parcial do obstáculo demonstrada por perícia para se aplicar o inciso I. No inciso II há 4 qualificadoras. Abuso de confiança pressupõe um vínculo pessoal entre autor e vítima no qual aquele aproveita do crédito depositado por esta. Importante notar que a confiança deve ser demonstrada e não presumida por mera relação de trabalho ou amizade. Fraude é qualquer meio utilizado para enganar a vítima, diminuindo a vigilância para com o bem. Escalada é qualquer meio de entrada anormal, que exige esforço incomum e destreza é a habilidade manual que permite a subtração sem que a vítima perceba. Entende-se por chave falsa qualquer instrumento que simule a função a função da chave verdadeira, tendo ou não formato de chave. O concurso de pessoas qualificará o furto quando dois ou mais agentes colaboram para a subtração, incluindo-se na conta os inimputáveis, sendo desnecessário que todos participem diretamente da subtração. Por fim, a Leinº 13.654/18 incluiu a modalidade qualificada mais gravosa do furto até então, a subtração utilizando-se de artefato explosivo, em uma clara tentativa de aumentar a pena do crime nas famosas subtrações de valores em caixas eletrônicos por meio do uso de dinamite ou substância semelhante. Segundo o anexo III do decreto nº 10030/19, explosivo é: “tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão” (BRASIL, 2019). Roubo O crime de roubo, por sua vez, representa um tipo penal mais amplo e grave do que o delito de furto e é previsto no artigo 157 do CP (“Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa”) (BRASIL, 1940). A objetividade jurídica do roubo é a proteção do patrimônio, na figura da propriedade e da posse, mas também a integridade física e psíquica e até mesmo a vida da vítima. Quanto à tipicidade objetiva, o verbo núcleo “subtrair” significa retirar, obter diretamente, no sentido de inverter o título da posse de uma coisa alheia móvel. Como modo de execução, o roubo possui a violência, que significa aplicação de força física, potencialmente causadora de lesão (vis corporallis) ou a grave ameaça, que se refere à promessa de um mal grave, iminente e inevitável (vis compulsiva). Há ainda um terceiro modo, que é o recurso que reduz a vítima à incapacidade de resistência (violência imprópria), como quando ingere um sonífero. No que diz respeito ao sujeito ativo, o roubo é um crime comum, praticável por qualquer pessoa, enquanto o sujeito passivo é o proprietário da coisa e, segundo alguns doutrinadores, também o possuidor, bem como a vítima da violência e da grave ameaça. O tipo subjetivo é o dolo, mas também é necessário a vontade de se apoderar do bem definitivamente, isto é, o roubo tem um especial fim de agir (subtrair a coisa para si ou para outrem). Contudo, o roubo de uso não será conduta atípica, mas sim crime de constrangimento ilegal do artigo 146 do Código Penal. Quanto à consumação, assim como no crime de furto, há grande divergência doutrinária, prevalecendo o entendimento que o roubo se consuma a partir da inversão da posse da coisa alheia móvel, mesmo que por um curto período, sendo prescindível qualquer detenção mansa ou pacífica (teoria da amotio). Aliás, esta posição foi positivada na súmula 582 do STJ. A ação penal no roubo é pública incondicionada e a competência é do juiz singular, geralmente estadual. Os §§ 2º e 2º-A do artigo 157 abordam uma série de majorantes, enquanto o § 3º do art. 157 estabelece duas qualificadoras relacionadas ao resultado do possível uso de violência para viabilizar a subtração. “§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: I – (revogado); II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego. VII – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca; 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): é exercida com emprego de arma de fogo; II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. 2º-B. Se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido, aplica-se em dobro a pena prevista no caput deste artigo”. (BRASIL, 1940) Você deve ter percebido que boa parte das majorantes do roubo aparecem no crime de furto enquanto qualificadoras, mas algumas se destacam. O inciso I do § 2º continha a causa de aumento relativa ao emprego de arma (de fogo ou branca), na violência ou grave ameaça até ser revogado pela Lei nº 13.654/18 que acrescentou o § 2º –A que hoje está presente no tipo, estabelecendo uma causa de aumento de 2/3 para o emprego de arma de fogo (cujo conceito veremos a seguir). Então, por algum tempo, o roubo feito com emprego de arma branca permaneceu simples por ausência de previsão legal, o que gerava muitas críticas pela doutrina. Assim, o pacote anticrime endereçou a questão, criou o inciso VII do § 2º e novamente positivou a majorante no caso de emprego de arma branca (o que não pode retroagir, por força do princípio da legalidade). A Lei nº 13.964/19 também acrescentou um § 2º-B incrementando ainda mais a pena em caso de arma de fogo de uso restrito ou proibido. Já o § 3º prevê que se em decorrência da violência ocorrer: a) lesão corporal grave, a pena será de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa; b) morte, a pena será de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa. Quanto ao roubo qualificado, as modalidades dependem de violência enquanto modo de execução e, quando esta violência, utilizada para instrumentalizar a subtração, resulta na morte, a doutrina jurídica chama o crime resultante de latrocínio. Existem alguns pontos relevantes neste crime qualificado. Primeiramente, o resultado qualificador não necessariamente surgirá a partir do preterdolo (dolo na conduta e culpa no resultado), mas o crime também aceita o dolo no resultado qualificador. Ademais, a vítima morta não precisa necessariamente ser aquela que possui o patrimônio subtraído, sendo possível que um terceiro morra no contexto e ainda assim o latrocínio permanecerá tipificado. Aliás, há entendimento no STF no sentido de que a pluralidade de mortos nem mesmo desvirtuará a unidade do crime (informativo 855 do STF). Importante compreender que o latrocínio se consuma a partir do momento em que a vítima morre, independentemente do sucesso da subtração (súmula 610 do STF). Assim, é possível que o latrocínio fique na modalidade tentada quando o resultado morte é desejado pelo agente, bastando que este não se consuma. Não haverá latrocínio, entretanto, caso a violência não tenha a subtração como finalidade (CUNHA, 2019). _____ 📝 Exemplificando Caso o agente mate a vítima para subtrair-lhe a carteira, o latrocínio estará consumado ainda que a subtração não se concretize. Caso o agente tente matar a vítima para subtrair-lhe a carteira, mas não consiga por circunstâncias alheias à sua vontade, haverá latrocínio tentado, ainda que a subtração seja bem-sucedida. Diferenças entre os crimes de posse e porte irregular de arma de fogo Avançando pelas leis penais especiais, vamos para o estatuto do desarmamento que apresenta vários tipos penais relevantes para a função do profissional da criminalística. Estudaremos, então, as diferenças entre os crimes de posse e porte irregular de arma de fogo. “Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois)
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