Direito Administrativo - Resumo-51

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VIII - DESVIO DE PODER
8.1 - Introdução
O desvio de poder é matéria concernente à atuação discricionária da
Administração. Ocorre quando o administrador utiliza uma competência legal em
desacordo com a finalidade prevista na regra de competência.
 É causa de invalidade do ato administrativo, passível de controle do Poder
Judiciário e da própria Administração (autotutela).
Para estudar o desvio de poder ou o desvio de finalidade (détournement
de pouvoir), cumpre recordar, inicialmente, o tema da discricionariedade
administrativa.
8.2 - Discricionariedade Administrativa
O princípio da legalidade (art. 37, CF) deixa assente que a Administração só
pode agir em obediência à lei. As atividades administrativas podem ser exercidas com
relativa liberdade de atuação do agente. A lei é que delimita os confins desta liberdade.
8.2.1 - Ato Vinculado e Ato Discricionário
Por ato vinculado entende-se o que é apoiado em lei, que não confere ao
administrador margem alguma de liberdade.
O ato discricionário, de seu turno, é calcado em norma legal que confere ao
administrador certa esfera de liberdade, que será preenchida mediante juízo subjetivo de
oportunidade e conveniência. Cumpre mencionar que não há, em verdade, atos
totalmente discricionários, mas, sim, poderes discricionários. 
Todo ato administrativo, como se verá, deverá conformar-se à finalidade
legal, ou seja, os poderes discricionários devem atuar no sentido de fazer valer o fim
legal que deu ensejo à sua existência.
A imprescindibilidade da discricionariedade resulta da natureza e da
diversidade da atuação do Estado. Existe uma impossibilidade material de o legislador
prever todas as situações fáticas concretas. Mesmo que tal obra fosse possível, ainda
assim, a melhor solução para cada caso não poderia prescindir da subjetividade
humana.
Celso Antônio Bandeira de Mello1 perscruta o discrímen entre os atos
administrativos e vinculados, in verbis:
"Em síntese: ao lado de conceitos unisignificativos, apoderados de
conotação e denotação precisa, unívoca, existem conceitos padecentes
de certa imprecisão, de alguma fluidez e que, por isso mesmo, se
caracterizam como plurisignificativos. Quando a lei se vale das noções
do primeiro tipo, ter-se-ia vinculação. De revés, quando se vale de
1 Antônio Bandeira de Mello, Celso. Discricionariedade administrativa e controle
judicial, RDP 32, p. 21.
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	8.1 - Introdução
	8.2 - Discricionariedade Administrativa