FILOSOFIA DO DIREITO E O SENSO COMUM DOS JURISTAS

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE
CURSO DE DIREITO
LAÍS VITÓRIA DA CRUZ SANTANA
FILOSOFIA DO DIREITO E O SENSO COMUM DOS JURISTAS
SÃO CRISTÓVÃO-SE
 2022
LAÍS VITÓRIA DA CRUZ SANTANA
FILOSOFIA DO DIREITO E O SENSO COMUM DOS JURISTAS
Trabalho apresentado à disciplina Filosofia Geral e Jurídica, da Universidade Federal de Sergipe, como parte dos requisitos obrigatórios da III avaliação.
 
Profa. Dra. Mirian Coutinho de Faria Alves
SÃO CRISTÓVÃO-SE
2022
FILOSOFIA DO DIREITO E O SENSO COMUM DOS JURISTAS
A experiência humana do direito nos leva a questionarmos sobre a existência e o sentido imediato dos vínculos jurídicos que nos afetam, mas também somos levados a fazer perguntas que vão além das preocupações imediatas, somos tentados a nos perguntarmos sobre o significado, o significado mais profundo da lei e, mais particularmente, sobre os fundamentos da lei. Essas são questões filosóficas e para chegarmos a estas respostas, devemos questionarmos primeiro sobre a história do pensamento do direito e os principais problemas que ela deve abordar.
Luís Alberto Warat em Introdução ao Direito I – Interpretação da Lei, Temas Para Uma Reformulação, disse que o senso comum teórico dos juristas são as condições implícitas de produção, circulação e consumo das verdades nas diferentes práticas de enunciação e escritura do direito. Trata-se de um neologismo proposto para permitir a operacionalização de um conceito operacional que serve para evidenciar a dimensão filosófica das verdades jurídicas. 
É um conjunto de representações, imagens, preconceitos, crenças, ficções, hábitos de censura enunciativa, marco, métricos, estereotípicos e padrões éticos que orientam e disciplinam a atuação dos juristas de forma anônima. Linguisticamente falando, o signo linguístico é dotado de significante e de significados, ou seja, para analisar algo, os juristas precisam saber das leis escritas, fazer uma relação das leis com o fato (significante) e determinar a aceitabilidade real do fato, traçar representações imaginárias (significado). As significações são um instrumento de poder para os juristas. 
O direito é uma técnica de controle social e o seu poder só pode manter-se estabelecendo-se certos hábitos de significação, estes hábitos são canonizados por imagens e crenças para preservar o segredo que escondem as verdades. Não existe limite entre o saber comum e a ciência, a argumentação não pode prescindir das opiniões do sentido comum. São estas as que tornam confiáveis as conclusões.
Segundo WARAT, DURKHEIM já alertava sobre a presença de pré-noções, representações esquemáticas e sumárias que se formam pela prática do direito, sendo legitimado pelas funções sociais que cumprem. Já BACHELARD, por sua vez, denúncia através do uso do conceito de obstáculos epistemológicos como exemplos de bom senso que devem ser quebrados para acabar com a falsa transparência do direito. ALTHÜSSER mostra uma preocupação com as experiências sociais que os filósofos expressam através de sua filosofia espontânea.
WITTGENSTEIN denuncia a linguagem comum que encerra em seu vocabulário toda uma filosofia espontânea do social, já NIETZCHE crítica a própria noção de verdade.
Quando nas ciências sociais se intenta desenhar o domínio da expressão filosofia ou sociologia espontânea, se o faz com o intuito de estabelecer a diferença entre o sentido comum e o sentido científico, é preciso refletir sobre a expressão filosofia ou sociologia espontânea.
O discurso da lei é enigmático, ele oculta significados para justificar decisões, as leis são interpretadas através de vários saberes comuns, proclamando a lei como instrumento da razão que preserva a liberdade e a igualdade. Na medida em que se distancia dos pressupostos que regem sua doxa estabelecida como ciência, o direito cumpre sua função de condição de sentido e funciona como mecanismo simbólico que nega ao mesmo tempo seu caráter jurídico e científico. Ele faz isso oferecendo uma escolha pela produção política de sentidos, entendida como uma conexão criativa com o outro.
O objetivo de estudar o senso comum dos juristas é para que possamos pensar criticamente e compreender o vácuo existente na lei. Quando se fala da temática senso comum dos juristas e analisa como estão sendo essas decisões judiciais, o que está influenciando essas decisões judiciais, ou seja, analisamos essa lacuna, esse vácuo existente entre a hermenêutica jurídica e as decisões judiciais.
Em As Filosofias do Direito Juspositivista, de Alysson L. Mascaro, Karl Von Savigny propõe que o direito não seja compreendido meramente a partir da norma jurídica, mas, sim, que o direito deve se impor por representar, acima de tudo, o espírito do povo. Para Savigny, não é a lei que criou os conceitos jurídicos. Antes, estes têm origem nos institutos concretos e sociais que manifestam o espírito do povo. Para Reale, o direito se manifesta em três frentes, norma, fato e valor. Daí a sua teoria tridimensional do direito.
Já Hans Kelsen, o direito se reduz, enquanto fenômeno científico ao número único da norma jurídica como base de sua ciência do direito. Só um ser capaz de pensar pode representar uma norma, ou seja, pode representar a diferença entre o que é e o que deveria ser, a norma é reconhecida pelo fato de poder ser transgredida e ela pode ser escrita ou oral. Para os pensadores ecléticos, no entanto, o fenômeno jurídico é mais que um.
Para a filosofia de Reale, a realidade social é constituinte fundamental do direito, na medida em que os fatos se lançam como seu lastro existencial. Além disso, o direito, para Reale, também não se esgota no fenômeno bruto do poder ou da realidade social. Perpassando os fatos e as normas estão os valores.
Os valores são advindos de relações históricas concretas, portanto não versam sobre o metafísico nem sobre o divino – são realizáveis –, mas, por sua vez, não se esgotam numa identidade de origem e fins com a própria realidade social – são maiores que o dado e, por isso, inexauríveis. A vinculação entre fato e valor é intrínseca ao campo do direito. Não se pensa em cada um desses momentos como instâncias isoladas. Nem se trata de encerrar o fenômeno jurídico num só valor, ou numa só norma, ou num só fato. São fatos, valores e normas, no plural, que compõem o fenômeno jurídico, de maneira integradora
A ontologia, enquanto especulação sobre o ser, para Reale remonta à clássica filosofia, como a aristotélica. A gnosiologia, como problema do conhecimento, é a problemática da filosofia moderna. O ser e o conhecer devem se integrar num mesmo movimento dialético, como constituintes do signo linguístico que se desdobram entre o significante e o significado.
Para Miguel Reale, o direito não é produto de uma subjetividade que, por mera deliberação voluntária, cria os valores e as normas, nem tampouco de uma direta relação entre fatos e normas, ao nível mecânico. Há uma tensão entre razão e realidade, processual e dinâmica. Para o direito, a dialética de implicação e polaridade realiza uma aproximação fenomênica entre teoria e práxis.
O fenômeno jurídico se apresenta e se compreende lastreado no mundo da cultura. A experiência e a cultura serão, então, origens e desaguadouros naturais de seu pensamento.
Para Kelsen o direito e a ciência do direito são coisas distintas, entretanto, na prática, o direito se mistura a todos os demais fenômenos sociais. Há juízes que julgam de acordo com suas inclinações sociais e políticas, operadores do direito que procedem a macetes nos autos processuais, testemunhas que faltam com a verdade, juristas corruptos. Tudo isso está no mundo dos fatos. Nem por isso, cientificamente, o direito será considerado a partir da política, ou como logro, ou como mentira ou como atividade corrupta.
Dois pontos fundamentais para o entendimento da teoria kelseniana: o direito como fenômeno bruto é distinto do direito enquanto ciência; ao mesmo tempo, os fatos brutos somente são entendidos juridicamente desde que perpassados por um sentido normativo. Para o cientista do direito,há um pressuposto do entendimento que é haurido da intelecção das normas estatais. Não são os fatos, de modo bruto, que revelam o que é o direito, mas sim a interpretação normativa dos fatos. A lógica da investigação é a mesma em todas as ciências (sociais e naturais), entretanto, o objetivo da investigação juspositivista é explicar e prever e, assim, descobrir as condições necessárias e suficientes para qualquer fenômeno, essa pesquisa deve ser empiricamente observável com os sentidos humanos e deve usar a lógica indutiva para desenvolver declarações que possam ser testadas e julgadas de acordo com a lógica, para que, independente de política, moral, valores, etc, o juiz possa julgá-la. 
 Segundo Kelsen, o que transforma o fato num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui. 
Durkhein trabalhou extensivamente na sociologia do direito, que efetivamente procurou estender e aplicar o método científico encontrado nas ciências naturais às ciências sociais. Uma verdadeira ciência social deveria insistir em fatos empíricos, e inferir leis científicas gerais da relação entre esses fatos. O estudo cientifico do direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, que precisa prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado.
Interpretar a norma jurídica é aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, desrespeitar as normas significa ir além do limite que a vontade popular estabeleceu e emitir juízo de valor onde somente caberiam juízos de fato. Juízo de valor é a investigação profunda do fato, da justificação, da definição de valores, ideologias e vontades. O juízo de fato, por sua vez é a avaliação objetiva da realidade independente do ser.
No nível de uma teoria geral do direito, é de Kelsen a postulação da compreensão de duas esferas de abordagem das normas jurídicas: a estática e a dinâmica. A estática, para Kelsen, representaria o entendimento objetivo das normas jurídicas em si mesmas, na medida em que todas têm uma certa universalidade que as constitui. O conhecimento advindo da estática permite extrair consequências das normas apenas pelas inferências lógicas internas a elas mesmas. A dinâmica, para Kelsen, representaria a tomada das normas em conjunto, dentro de um ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que trataria da criação e do perecimento das normas. O direito é também um fenômeno dinâmico, na medida em que a sua apresentação se faz por meio de atos normativos que autorizam a concreção de outros atos normativos, numa cadeia dinâmica. No que tange à estática, Kelsen, ao tratar das normas jurídicas, diferencia-as das normas da natureza.
As normas não são produzidas apenas pela lógica. Para Kelsen, as normas existem por razão dos atos de vontade do legislador que as cria.
Como para Kelsen, logicamente, a validade da norma se dá apenas sob o albergue das normas superiores hierarquicamente, é preciso indagar a respeito de qual norma dá validade às normas constitucionais, já que estas são as mais altas dentro do ordenamento.
A interpretação das normas jurídicas não é um processo de extração da sua verdade lógica. No sistema jurídico, impera a interpretação que a autoridade competente tenha dado, e que, portanto, vincula a si todos os sujeitos e fatos. Trata-se, no dizer de Kelsen, da interpretação autêntica, que diferenciará de uma não autêntica. O senso do juiz tem que ser crítico através de toda uma ideologia dinâmica da interpretação, com o uso e abuso da hermenêutica jurídica.
A relação entre direito e filosofia tem sido muitas vezes considerada, em termos da contribuição, uma disciplina pode representar para a outra. Tem-se defendido muitas vezes a ideia de que o estudo da filosofia seria benéfico para os juristas: aqueles que são demasiado versados ​​no exame e na prática do direito positivo, teriam todo o interesse em tomar face a este uma perspectiva crítica bem-vinda, questionando, por exemplo, os fundamentos éticos de sua prática. 
Fazer filosofia permite aos advogados humanizar sua disciplina, até mesmo praticá-la de outra forma que não como guardiões da ordem estabelecida. Por outro lado, tem-se argumentado que o domínio de noções jurídicas elementares permitiria aos filósofos manterem os pés no chão e não idealizarem demais a lei em um paraíso de conceitos inebriantes. Toda lei tem um propósito específico, este propósito tem um fim a ser alcançado, tem um limite. Então o juiz, na condição de intérpretes da lei, tem que descodificar essa lei e traduzi-la para que a sociedade consiga entender o seu alcance e as suas limitações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. São Paulo, Atlas, 2022. ISBN 9786559771028
WARAT, Luís Alberto. Introdução geral ao direito. Porto Alegre, S.A Fabris, 1994. ISBN: 8588278308, 8588278316, 8588278324.
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