ESPELHO_CORRECAO_S1 direito penal - seção 1

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DIREITO 
PENAL 
Seção 1 
ESPELHO DE CORREÇÃO 
 
 
 
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Inicialmente, deve ser analisado se o prazo legal de 24 horas foi devidamente cumprido para a 
realização da audiência de custódia, sendo esse o pensamento jurisprudencial acerca da matéria. 
No caso em testilha, violou-se o prazo de vinte e quatro horas para a realização da audiência de 
custódia, devendo a peça a ser realizada pelo estudante para o relaxamento de prisão em flagrante. 
Escolhida a peça cabível, deve ser analisado o artigo 5º, CF, que trata da fundamentação do 
relaxamento da prisão ilegal. Nesse mesmo ponto de análise, o artigo 310, CPP, também agasalha 
a matéria da audiência de custódia, devendo ser citado. 
De forma a demonstrar a necessidade da realização da audiência de custódia, devendo ser 
observado o prazo legal, traz-se à colação a visão jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Cita-
se o pensamento deste Tribunal Superior: 
Ementa: Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Audiência de custódia. Direito 
fundamental do preso a ser apresentado sem demora a uma autoridade judicial que 
possa controlar eventuais abusos e analisar a legitimidade da restrição à liberdade 
(art. 7.5, CADH). A superveniência da realização da audiência de instrução e 
julgamento não torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia. 
Necessidade em qualquer espécie de prisão. Ordem parcialmente concedida. 
Decisão: A turma, por empate na votação, deu parcial provimento ao recurso para 
conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de modo a determinar que o Juízo 
de origem, se ainda não o fez, realize audiência de custódia, na modalidade 
presencial ou por videoconferência, em conformidade com o disposto no art. 19 da 
Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação 
deste julgamento, nos termos do voto médio do Ministro Gilmar Mendes, Redator 
para o acórdão, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski que, em 
maior extensão, dava provimento integral ao recurso interposto para conceder a 
ordem ao recorrente, a fim de assegurar-lhe a liberdade provisória, salvo se por outro 
crime não estiver preso, vencidos os ministros Nunes Marques (Relator) e Edson 
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. Por fim, registrou-se que o 
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Seção 1 
DIREITO PENAL 
 
 
 
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cumprimento dessa decisão poderá ser realizado através de diligência ou no próprio 
Tribunal. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 26.10.2021 (HC 202700 
AgR/SP). 
No que diz respeito às hipóteses de prisão em flagrante, deve ser mencionado o artigo 302, CPP, 
analisando-se, na sequência, o dispositivo constitucional que trata da casa como asilo inviolável. 
Dentro dessa temática, é importante mencionar as decisões jurisprudenciais acerca da matéria, a 
seguir colacionadas: 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO 
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. 
AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO 
REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, 
submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que 
a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em 
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente 
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de 
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do 
agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 
2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto 
desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência 
de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes 
públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações 
suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar 
írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, 
julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 
3. No caso em tela, a diligência que resultou na apreensão de 349,40g 
(trezentos e quarenta e nove gramas e quarenta centigramas) de maconha e 
14 munições apoiou-se em meras denúncias anônimas e no fato de o 
recorrente ter sido surpreendido na posse de 3 porções de maconha, 
circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações 
prévias ou do mandado judicial. 
4. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão 
de drogas em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de 
 
 
 
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mandado judicial para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito 
estar com restrição ambulatorial - ainda que momentaneamente, uma vez que 
detido em flagrante - afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele 
momento, causando risco à investigação. 
5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 2010320 / MG). 
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O 
TRÁFICO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À 
INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. 
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. GRAVAÇÃO 
AUDIOVISUAL E CONFIRMAÇÃO PELO RÉU. TRANCAMENTO. 
IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM 
DENEGADA. 
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal, consagrou o direito fundamental à 
inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, 
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial. 
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o 
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a 
qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em 
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, 
que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no 
STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 
3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a 
Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e 
criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o 
ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as 
seguintes conclusões: "a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, 
em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem 
mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo 
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre 
situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser 
classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada 
sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será 
 
 
 
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permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso 
decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente 
inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O 
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa 
e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre 
de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da 
voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, 
em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa 
que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas 
do ato. 
Em todo caso, a operação deve ser registradaem áudio-vídeo e preservada tal prova 
enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e 
constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas 
obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela 
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização 
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência". 
4. No caso, consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o 
acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança - prática alinhada 
à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e 
confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial. 
Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro 
trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a 
dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença. 
5. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, "somente é cabível o 
trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver 
comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da 
conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e 
materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da 
punibilidade" (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da 
Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022). 
6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do 
acusado, desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, 
automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 
313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e 
fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se 
 
 
 
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possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para 
os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 
7. Na hipótese, o decreto preventivo foi baseado em elementos que apontam para a 
gravidade concreta da conduta em tese perpetrada e para o risco de reiteração 
delitiva, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas e do fato de que o 
acusado responde a um processo por roubo majorado. 
8. Ordem denegada (HC 760900 / SP). 
Em razão do abuso de autoridade sofrido pelo investigado, deve ser mencionada a tipificação penal 
inserta na Lei nº 13.869/19. 
Por fim, deve ser demonstrada a desnecessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão 
preventiva, eis que o artigo 312, CPP, não fora devidamente preenchido. 
Não há prazo legal para o estudante atentar-se para a eventual data, uma vez que, quando se trata 
de liberdade, não há prazo para pedir que ela seja prontamente restabelecida. 
Quanto à competência, o fato ocorreu na comarca de São Paulo/SP, devendo a peça ser endereçada 
a esse juízo. 
Colocar local, data, assinatura e OAB na peça, não devendo o estudante inventar dados, sob pena 
de identificar-se a questão e desclassificação do candidato do certame. 
 
 
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP 
João das Couves, solteiro, brasileiro, portador da carteira de identidade XXX, residente e domiciliado 
na rua xxx, nesta capital, vem por meio de seu advogado (a) (procuração anexa), apresentar 
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição 
Federal e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos seguintes fatos e fundamentos: 
 
 
 
 Questão de ordem! 
 
 
 
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DOS FATOS 
 
No presente tema, João das Couves, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente 
e domiciliado na cidade de São Paulo/SP, foi preso em flagrante por ter praticado atos libidinosos 
consistentes com sexo oral e conjunção carnal com sua namorada Luluzinha, que na época dos fatos 
tinha 13 anos de idade. Os fatos se deram da seguinte forma: 
Os pais de Luluzinha, não satisfeitos com o namoro de sua filha com João das Couves, uma vez que 
ele tinha 18 anos de idade e ela 13 anos de idade, procuraram a Polícia Civil para relatar que sua 
filha estava praticando atos sexuais escondidos dos pais, apesar de haver o consentimento dela, 
eles não concordavam com o namoro de sua filha, que era virgem deveria guardar-se para quando 
fosse se casar, sendo que nas noites de núpcias ela poderia perder a citada virgindade. 
Os policiais civis, cientes de toda a ocorrência, foram até a residência de João das Couves na 
expectativa de flagrarem o investigado praticando os atos sexuais destacados. Num dado dia, 
quando Luluzinha estava na casa de João das Couves, os policiais civis foram até a sua residência 
e bateram à porta, solicitando a entrada. João das Couves não atendeu ao chamado, pois estava em 
um momento íntimo com sua namorada, praticando atos libidinosos e conjunção carnal, tendo os 
policiais civis invadido o local sem terem a certeza de que o investigado estaria praticando os 
mencionados atos sexuais. 
Sem autorização para a entrada, e na expectativa de flagrarem o investigado nos atos sexuais, os 
policiais civis, de fato, conseguiram realizar a prisão em flagrante de João das Couves durante a 
prática da conjunção carnal, sendo que ainda o agrediram por ser um perverso que estaria valendo-
se da inocência de Luluzinha para a prática dos atos sexuais. João das Couves ficou todo machucado 
com as agressões praticadas pelos agentes públicos. 
Com sua prisão em flagrante, João das Couves foi encaminhado para o Instituto Médico Legal para 
fazer exame de corpo de delito, destacando-se que as lesões sofridas por ele foram mencionadas 
no mencionado exame. Além disso, Luluzinha também passou por exame de corpo de delito e 
constatou-se que ela perdera a virgindade. 
Após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz responsável pelos fatos designa audiência de 
custódia para a oitiva do acusado e fica a par dos moldes em que se deu a sua prisão. Após 72 horas 
preso, foi designada a audiência de custódia, juntando-se à folha de antecedentes criminais do 
acusado, que era primário e de bons antecedentes. 
 
 
 
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Na audiência de custódia, o acusado mencionou que os policiais civis entraram em sua residência 
sem o seu consentimento, tendo ainda o espancado por todo o seu corpo, o que fora comprovado 
pelo exame de corpo de delito. Não obstante, o membro do Ministério Público requereu que a prisão 
em flagrante fosse convertida em prisão preventiva, apenas com base na gravidade do crime em 
abstrato, uma vez que o acusado estava praticando crime hediondo contra a vítima, consistente com 
o delito do artigo 217-A, Código Penal-CP, estupro do vulnerável, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo 
1º, VI, não sendo válido o consentimento dela por ser menor de 14 anos, conforme artigo 217-A, 
parágrafo 5º, CP. 
Contudo, o pedido ministerial não deve prosperar, de acordo com os fundamentos jurídicos a seguir 
expostos. 
 
DOS FUNDAMENTOS 
DA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE 
 
De início, deve ser demonstrada que a peça cabível para casos de ilegalidade da prisão é o 
relaxamento da prisão ilegal, conforme mandamento inserto na Constituição Federal, nestes termos: 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, 
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade 
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos 
seguintes: 
LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 
Na mesma linha de raciocínio, autorizando-se o relaxamento da prisão ilegal por não realização da 
audiência de custódia no prazo legal, cita-se mandamento processual penal inserto no art. 310, 
caput, CPP, nesses termos: 
 Art. 310. Após receber o auto de prisãoem flagrante, no prazo máximo de até 24 
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência 
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da 
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz 
deverá, fundamentadamente: 
I - relaxar a prisão ilegal; ou 
 
 
 
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II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos 
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as 
medidas cautelares diversas da prisão; ou 
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato 
em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do 
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, 
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de 
comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. 
§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização 
criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá 
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. 
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da 
audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá 
administrativa, civil e penalmente pela omissão. 
§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no 
caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea 
ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, 
sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. 
É de uma claridade solar a necessidade de ser realizada a audiência de custódia no prazo legal de 
vinte e quatro horas, o que não ocorrera no presente caso, uma vez que o acusado foi ouvido 72 
horas depois de ter sido flagrado em situação de fato típico. 
Trata-se de situação realizada ao arrepio da lei e que torna a prisão em flagrante eivada da pecha 
da ilegalidade, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, a seguir mencionado: 
Ementa: Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Audiência de custódia. Direito 
fundamental do preso a ser apresentado sem demora a uma autoridade judicial que 
possa controlar eventuais abusos e analisar a legitimidade da restrição à liberdade 
(art. 7.5, CADH). A superveniência da realização da audiência de instrução e 
julgamento não torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia. 
Necessidade em qualquer espécie de prisão. Ordem parcialmente concedida. 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art312...
 
 
 
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Decisão: A Turma, por empate na votação, deu parcial provimento ao recurso para 
conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de modo a determinar que o Juízo 
de origem, se ainda não o fez, realize audiência de custódia, na modalidade 
presencial ou por videoconferência, em conformidade com o disposto no art. 19 da 
Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação 
deste julgamento, nos termos do voto médio do Ministro Gilmar Mendes, Redator 
para o acórdão, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski que, em 
maior extensão, dava provimento integral ao recurso interposto para conceder a 
ordem ao recorrente, a fim de assegurar-lhe a liberdade provisória, salvo se por outro 
crime não estiver preso, vencidos os Ministros Nunes Marques (Relator) e Edson 
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. Por fim, registrou-se que o 
cumprimento dessa decisão poderá ser realizado através de diligência ou no próprio 
Tribunal. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 26.10.2021 (HC 202700 
AgR/SP). 
A audiência de custódia serve para garantir ao preso todos os seus direitos constitucionais, 
notadamente o de ser ouvido pelo Poder Judiciário, após ter a sua liberdade cerceada, na forma 
preconizada pelo professor Renato Brasileiro, nestes termos: 
Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de 
custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora 
após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o 
contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público, 
dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017). 
Não fosse apenas pelo fato da não observância do prazo legal da audiência de custódia, outras 
graves ilegalidades foram praticadas no presente fato. Senão vejamos. 
De acordo com o artigo 301, CPP, as prisões em flagrante são as seguintes: 
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: 
I - está cometendo a infração penal; 
II - acaba de cometê-la; 
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, 
em situação que faça presumir ser autor da infração; 
 
 
 
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IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o 
façam presumir ser ele autor da infração. 
No crime de estupro do vulnerável, durante o ato sexual, ocorre a figura inserida no inciso I 
anteriormente citado, estando autorizada a prisão em flagrante nessa situação. Ocorre que o 
mencionado delito estava sendo praticado dentro do domicílio do acusado, o que traz para a questão 
a análise do artigo 5º, XI, CF, nestes termos: 
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem 
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para 
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
Ora, ainda que se trate de crime em estado flagrancial, deve ser observado o pensamento 
jurisprudencial para ingresso em residência alheia, sob pena de toda e qualquer operação policial 
ser possível sem autorização judicial e de forma discricionária à escolha da autoridade pública. 
Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça cunhou a seguinte decisão acerca da 
invasão de domicílio, destacando-se a necessidade de mandado judicial e investigações prévias 
acerca do suposto fato, in verbis: 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO 
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA 
DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL 
DESPROVIDO. 
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à 
sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada 
em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando 
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem 
que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade 
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos 
praticados". 
2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta 
irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de 
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante 
da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à 
ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e 
à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 
 
 
 
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3. No caso em tela, a diligência que resultou na apreensão de 349, 40g (trezentos e 
quarenta e nove gramas e quarenta centigramas) de maconha e 14 munições apoiou-
se em meras denúncias anônimas e no fato de o recorrente ter sido surpreendido na 
posse de três porções de maconha, circunstâncias que não justificam, por si sós, a 
dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial. 
4. Esta Sexta Turma tem diversosjulgados no sentido de que a apreensão de drogas 
em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial 
para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito estar com restrição 
ambulatorial – ainda que momentaneamente, uma vez que detido em flagrante – 
afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele momento, causando risco à 
investigação. 
5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 2010320 / MG). 
Pelo que se constata da colacionada decisão, é imperioso que exista uma investigação prévia que 
comprove cabalmente a ocorrência de um crime, sendo necessário ainda que exista o consentimento 
do morador para validar a entrada dos policiais, de forma registrada, na forma de mais uma decisão 
do mencionado Superior Tribunal de Justiça, nestes termos: 
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O 
TRÁFICO.FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À 
INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. 
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. GRAVAÇÃO 
AUDIOVISUAL E CONFIRMAÇÃO PELO RÉU. TRANCAMENTO. 
IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM 
DENEGADA. 
1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à 
inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, 
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de 
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial. 
2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o 
ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a 
qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em 
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, 
que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 
 
 
 
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603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no 
STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 
3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a 
Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e 
criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o 
ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as 
seguintes conclusões: "a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, 
em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem 
mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo 
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre 
situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser 
classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada 
sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será 
permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso 
decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente 
inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O 
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa 
e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre 
de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da 
voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, 
em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa 
que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas 
do ato. 
Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova 
enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e 
constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas 
obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela 
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização 
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência". 
4. No caso, consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o 
acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança –prática alinhada 
à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e 
confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial. 
Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro 
trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a 
dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença. 
 
 
 
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5. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, "somente é cabível o 
trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver 
comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da 
conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e 
materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da 
punibilidade" (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da 
Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022). 
6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do 
acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, 
automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 
313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e 
fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se 
possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para 
os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 
7. Na hipótese, o decreto preventivo foi baseado em elementos que apontam para a 
gravidade concreta da conduta em tese perpetrada e para o risco de reiteração 
delitiva, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas e do fato de que o 
acusado responde a um processo por roubo majorado. 
8. Ordem denegada (HC 760900 / SP). 
Além disso, todo e qualquer abuso praticado por agente público, durante a prisão em flagrante, 
invalida o próprio ato prisional, uma vez que o Estado não pode praticar crime para combater outro 
crime. A par de gerar a ilegalidade da prisão, o abuso de poder constitui crime previsto na Lei n. 
13.869/19, art. 13, II, na forma transcrita a seguir: 
Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou 
redução de sua capacidade de resistência, a: 
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; 
II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; 
III - (VETADO). 
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: 
 
 
 
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Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena 
cominada à violência. 
Diante de patentes ilegalidades, outra medida não resta senão a concessão do relaxamento da prisão 
ilegal. 
 
DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA 
PRISÃO PREVENTIVA 
No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público 
fundamentou o seu pedido na gravidade em abstrato do crime de estupro do vulnerável, em virtude 
dele ser considerado hediondo. Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312, CPP, com 
base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos que mostrem que o acusado 
solto poderá voltar a delinquir, fugir do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato 
narrado pelo promotor de justiça não tem o condão de lançar um decreto prisional. 
O artigo 312, CPP, possui a seguinte redação: 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, 
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurara 
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício 
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. 
Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com 
base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito, no 
pensamento do Superior Tribunal de Justiça: 
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 
PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO 
PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS 
CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL 
CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. 
1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da 
existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes 
da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que 
se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do Código de 
 
 
 
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Processo Penal), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes 
do STF e STJ. 
2. É cediço que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação 
da prisão preventiva. Precedentes. 
3. No caso, embora indicado o risco de reiteração delitiva, não há registro de 
excepcionalidades para justificar a medida extrema. A quantidade de droga 
apreendida não se mostra expressiva (2,9g de crack em 29 pedras) e não há qualquer 
dado indicativo de que o acusado integre organização criminosa, contexto que 
evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais brandas. 
Constrangimento ilegal configurado. Precedentes. 
4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no HC 798389 / SP). 
Dessa forma, não se aplica o artigo 312, CPP, restando inerte a possibilidade de prisão preventiva. 
 
DOS PEDIDOS 
Diante do exposto, respeitosamente, requer o relaxamento da prisão ilegal, haja vista que: 
a) A audiência de custódia não fora realizada dentro do prazo máximo de 24 horas, na forma do art. 
310, caput, CPP, bem como ausentes investigações prévias para a violação de domicílio, também 
não tendo havido qualquer registro de consentimento do acusado para o ingresso dos policiais. 
b) Não se enquadra a situação fática em nenhuma hipótese autorizadora da prisão preventiva 
prevista no art. 312 do CPP. 
c) Requer, ainda, a imediata expedição de alvará́ de soltura em nome do acusado, para que ele 
possa, em liberdade, defender-se no curso da eventual ação penal, comprometendo-se a 
comparecer a todos os atos processuais. 
d) Por fim, que seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público. 
Nestes termos, pede-se deferimento. 
São Paulo, 
Assinatura 
OAB