DIREITO_PENAL_ESPELHO_CORRECAO_S6

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Seção 6 
ESPELHO DE CORREÇÃO 
 
 
DIREITO 
PENAL 
 
 2 
 
 
 
 
O Tribunal de Justiça julgou a matéria, porém, alguns pontos ficaram obscuros e não foram 
enfrentados da forma devida. Nesse caso, o manejo dos embargos de declaração deve ser escolhido 
pelo aluno. 
O Código de Processo Penal possui regramento específico para situações em que tais situações 
apresentam-se no caso concreto, devendo a interposição, por meio dos embargos de declaração, 
ser o caminho correto para que se aclare aquilo que a parte requer, na esteira do que dispõe a letra 
da lei, in verbis: 
 
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, 
poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua 
publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou 
omissão. 
Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que 
constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. 
§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de 
revisão, na primeira sessão. 
§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá 
desde logo o requerimento. (BRASIL, 1941, [s. p.]) 
 
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, a jurisprudência é no 
sentido de que ela deve ser aplicada como regra quando o fato não envolver atividade criminosa 
reiterada, bem como o agente ser primário e de bons antecedentes. A quantidade de drogas por si 
só não obsta ao reconhecimento da minorante em testilha, na forma da lavra do Superior Tribunal de 
Justiça, nestes termos: 
 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS 
PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES 
CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA 
QUE NÃO EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA E NÃO 
PERMITE PRESUMIR QUE O PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO 
CRIMINOSA. 24,1G DE COCAÍNA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. O agravado foi preso em flagrante portando 61 porções de cocaína, com massa 
líquida de 24,1g e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie. 
Circunstâncias que, nos termos da jurisprudência citada, não permitem concluir que 
o paciente se dedicava a atividades criminosas ou que integrasse organização 
criminosa. 
2. "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para 
afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, 
Na prática! 
 
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Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG /5/4/2021 PUBLIC 6/4/2021). 
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 713491, STJ) 
 
No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, ainda que se trate de crime hediondo, a 
sistemática é no sentido de que o regime inicialmente fechado, apesar de previsto no artigo 2º, 
parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90, tal disposição não tem mais aplicabilidade no ordenamento jurídico 
brasileiro, eis que inconstitucional. Ora, a individualização das penas é feita pelo Poder Judiciário, 
não sendo permitido ao legislador impor um dado regime de cumprimento de pena, o que violaria a 
ideia de separação de poderes (artigo 2º, CF). 
Com esse pensamento, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade do regramento legal 
previsto na Lei nº 8.072/90, dessa forma: 
 
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante 
a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade 
de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia 
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, 
no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena 
privativa de liberdade. Ordem concedida. 
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 
11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente 
fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, 
é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime 
prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate 
de crime hediondo ou equiparado. 
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) 
anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à 
luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual 
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional 
mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, 
aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade 
do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º 
da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que 
“[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime 
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da 
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena 
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, STF) 
 
Por esses termos, caberá ao Juiz fixar o regime inicial de cumprimento de pena na forma do artigo 
59, CP, forte no princípio da individualização das penas. 
 
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A contagem do prazo recursal obedece à sistemática dos prazos processuais, devendo ser excluído 
o dia do início e incluído o dia final, devendo ser observado se os dias são úteis para fins de 
contagem, na linha do que dispõe o artigo 798, CPP, in verbis: 
 
Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, 
não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. 
§ 1o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do 
vencimento. 
§ 2o A terminação dos prazos será certificada nos autos pelo escrivão; será, porém, 
considerado findo o prazo, ainda que omitida aquela formalidade, se feita a prova do 
dia em que começou a correr. 
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado 
até o dia útil imediato. (BRASIL, 1941, [s. p.]) 
 
Dessa forma, atentar-se para o dia do início do prazo processual, que é sempre no dia seguinte à 
intimação, lembrando que ser for sábado, domingo ou feriado, prorroga-se para o primeiro dia útil 
seguinte. 
Assim, quanto ao prazo processual, tendo em vista que a intimação ocorrera em 04/07/22, a 
contagem começará no dia seguinte e encerrará no dia 06/07/22. 
 
 
EXMO SR DESEMBARGADOR-RELATOR DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – SP 
Fulano de tal, solteiro, brasileiro, portador da carteira de identidade XXX, residente e domiciliado na 
rua xxx, nesta capital, vem por meio de seu advogado (procuração anexa), apresentar EMBARGOS 
DE DECLARAÇAO, com fundamento no artigo 619 do Código de Processo Penal. 
 
DOS FATOS 
 
Conforme ocorrência policial já inserida nos autos, o acusado foi flagrado dentro de sua residência 
com vários comprimidos de ecstasy. Também chamado de droga do amor, o ecstasy é uma droga 
psicoativa, conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada por MDMA. 
Os policiais civis que estavam fazendo a investigação, lastreada em denúncia anônima, entraram em 
sua residência sem mandado judicial, valendo-se do conceito de que o crime é classificado como 
Questão de ordem! 
 
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permanente, podendo o flagrante ser dado a qualquer momento e sem autorizaçãojudicial. Ademais, 
ingressaram na residência sem qualquer consentimento do morador. 
Com sua prisão em flagrante, Fulano de tal fora encaminhado para a audiência de custódia que fora 
realizada um mês depois do fato. O fato se deu na comarca de São Paulo/SP. 
Foi requerido o relaxamento da prisão em flagrante, tendo em vista que ela não fora feita de forma 
legal, uma vez que se descumpriu o art. 310, caput, CPP, que exige o prazo de 24 horas para a sua 
realização, bem como não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva, forte, ainda, que a 
investigação foi lastreada em denúncia anônima e o flagrante foi feito sem observar os balizamentos 
jurisprudenciais de consentimento do morador. 
Todavia, o magistrado entendeu por bem decretar a prisão preventiva, afirmando que o prazo de 24 
horas é considerado impróprio e não merece ser seguido à risca, além disso corroborou as 
declarações do Ministério Público de que o acusado é rico e isso pode ensejar a prisão com base na 
garantia da ordem pública, bem como ele poderia fugir do país e ameaçar testemunhas, em razão 
da sua excelente condição financeira. 
Por fim, o magistrado entendeu que por tratar-se de crime permanente, o flagrante poderia ser dado 
a qualquer tempo, independentemente de autorização judicial, bem como que a inexistência de 
consentimento do morador para o ingresso em sua residência constitui mera irregularidade. 
Dessa forma, o réu foi preso preventivamente na cidade de São Paulo/SP, enviando-se os autos 
para o Delegado de Polícia responsável, tendo sido o feito distribuído para o juiz da 1ª Vara Criminal 
da Capital. 
Além disso, a autoridade policial não requereu a realização do laudo definitivo. 
Sendo assim, foi requerida a revogação da prisão preventiva, mas houve o indeferimento e o Juiz 
determinou que o processo fosse para o Ministério Público. O promotor de justiça responsável pelo 
caso requereu que a autoridade policial procedesse ao relatório final, o que foi feito com o respectivo 
indiciamento. Nesse diapasão, foi oferecida denúncia pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 
nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, pois foram encontrados vários comprimidos na mesma 
ocasião fática. Após, o juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse 
a Defesa do acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera 
em 29 de abril de 2022, sexta-feira. 
Após, o Juiz determinou, na data de 28 de abril de 2022, quinta-feira, que se intimasse a Defesa do 
acusado para apresentar a peça processual cabível, sendo que tal intimação ocorrera em 29 de abril 
de 2022, sexta-feira. Apresentada a defesa preliminar, o Magistrado recebeu a denúncia e 
determinou a realização da audiência de instrução e julgamento. 
 
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Nessa audiência, seguindo os trâmites do artigo 57 da Lei nº 11.343/06, o Juiz iniciou pela oitiva do 
acusado, depois ouviu as testemunhas de acusação e de defesa. Encerrada a instrução, o Ministério 
Público ofertou suas alegações finais escritas em forma de memoriais e pediu a condenação do 
acusado pelo crime do artigo 33, caput, Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 71, CP, apontando que 
a inexistência de laudo definitivo não impediria de imputar-se a condenação, eis que o Juiz poderá 
valer-se do laudo preliminar ou de constatação. 
Após a instrução, com a juntada dos memoriais escritos, o processo foi concluso ao Magistrado que 
decidiu por condenar o acusado a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão com fundamento no artigo 
33, caput, Lei nº 11.343/06, entendendo que o laudo preliminar poderia ser utilizado para fins de 
condenação em substituição ao laudo definitivo, e que não haveria nulidade pelo fato de os policiais 
terem ingressado no domicílio sem mandado e sem consentimento expresso do morador, sendo 
mera irregularidade. Além disso, decidiu-se por não aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 
33, parágrafo 4º, Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade elevada de drogas que fora encontrada. 
Por fim, fixou o regime inicial fechado, forte na ideia de que o crime em testilha é equiparado a 
hediondo, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo 2º, parágrafo 1º. 
Aviado o recurso de apelação, fora esse conhecido e no mérito desprovido, tendo o Tribunal alegado 
que o crime de tráfico de drogas privilegiado não teria aplicação no caso em tela, sem qualquer 
fundamentação. Ademais, entendeu o Egrégio Tribunal de Justiça que o regime inicialmente fechado 
estava previsto em lei, podendo ser aplicado, sendo omisso em relação aos demais pedidos impostos 
pela Defesa. 
Esse é o relatório, naquilo que é pertinente. 
 
DOS FUNDAMENTOS 
 
O Código de Processo Penal possui regramento específico para momentos em que tais situações 
apresentam-se no caso concreto, devendo a interposição, por meio dos embargos de declaração, 
ser o caminho correto para que se aclare aquilo que a parte requer, na esteira do que dispõe a letra 
da lei, in verbis: 
 
Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, 
poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua 
publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou 
omissão. 
 
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Art. 620. Os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que 
constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. 
§ 1o O requerimento será apresentado pelo relator e julgado, independentemente de 
revisão, na primeira sessão. 
§ 2o Se não preenchidas as condições enumeradas neste artigo, o relator indeferirá 
desde logo o requerimento. (BRASIL, 1941, [s. p.]) 
 
Na forma proposta pela lei, a parte pode requerer que algum ponto que não fora enfrentado pelo 
julgador seja feito mediante provocação por parte dos embargos de declaração. Com o fito de tornar 
a questão rica com conhecimentos doutrinários, cita-se o escólio do Professor Renato Brasileiro, 
nesses termos: “Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de 
declaração, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e 
imprecisão da decisão judicial” (BRASILEIRO, 2020, p. 1840). 
Acerca do cabimento dos embargos de declaração, tem-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça 
que bem ilustra a matéria, nesses termos: 
 
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO 
REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AVENTADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A 
PERSECUÇÃO PENAL. PRESENÇA DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA 
DELITIVA. PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INADEQUAÇÃO 
DA VIA ELEITA PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 
I - Nos termos do art. 619 do CPP, serão cabíveis embargos declaratórios quando 
houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado. Não 
constituem, portanto, recurso de revisão. 
II - Os embargos de declaração poderão ser acolhidos, ainda, para correção de 
eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e 
jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do 
decisum embargado. 
III - O trancamento da ação penal constitui medida de exceção, justificada apenas 
quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos 
e provas, inépcia da exordial acusatória, atipicidade da conduta, presença de causa 
de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova 
de materialidade. 
 
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IV - No caso, o eg. Tribunal de origem, ao analisar o habeas corpus originário, 
consignou existirem elementos suficientes para a continuidade da ação penal, 
salientando a presença, ao menos em tese, da materialidade e da autoria delitiva, 
bem como ausentes quaisquer causas que justificassem o trancamento da ação 
penal na via do mandamus. 
V - Ausente abuso de poder, ilegalidade flagrante ou teratologia, o exame daexistência de materialidade delitiva ou de indícios de autoria demanda amplo e 
aprofundado revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do 
habeas corpus, que não admite dilação probatória, reservando-se a sua discussão 
ao âmbito da instrução processual. 
Embargos de declaração acolhidos, apenas para suprir omissão, nos termos acima 
delineados, sem efeitos infringentes. 
 
Destarte, a oposição de embargos de declaração é possível no ordenamento jurídico pátrio. 
 
DO MERITO- TRAFICO PRIVILEGIADO 
 
Houve clara omissão na decisão do E. TJSP, uma vez que os Desembargadores não manifestaram 
de forma clara sobre o porquê da não aplicação da figura do tráfico privilegiado, simplesmente não 
aplicaram a referida figura que a Defesa pugnou. 
Assim, não há outra medida senão o aviamento do presente recurso com as fundamentações 
jurisprudenciais do reconhecimento em situações similares do tráfico privilegiado. 
Nesse espeque, nota-se que a quantidade de drogas por si só não obsta ao reconhecimento da 
minorante em testilha, na forma da lavra do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos: 
 
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS 
PRIVILEGIADO. RECURSO MINISTERIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES 
CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA 
QUE NÃO EXTRAPOLAM O ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA NORMA E NÃO 
PERMITE PRESUMIR QUE O PACIENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO 
CRIMINOSA. 24,1G DE COCAÍNA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. O agravado foi preso em flagrante portando 61 porções de cocaína, com massa 
líquida de 24,1g e R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie. 
 
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Circunstâncias que, nos termos da jurisprudência citada, não permitem concluir que 
o paciente se dedicava a atividades criminosas ou que integrasse organização 
criminosa. 
2. "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para 
afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, 
Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO 
ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG /5/4/2021 PUBLIC 6/4/2021). 
3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 713491, STJ) 
 
DO MERITO- REGIME INICIALMENTE FECHADO-NÃO APLICAÇAO 
 
Também nessa parte do acórdão houve obscuridade por não reconhecer a inconstitucionalidade do 
regime inicialmente fechado, eis que tal matéria já está superada na Corte Máxima e merece 
destaque o seu pensamento, a fim de fazer com que o E.TJSP também reconheça tal situação no 
caso concreto. 
Por todos, a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade do regramento legal previsto na Lei 
nº 8.072/90, dessa forma: 
 
EMENTA Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante 
a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade 
de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia 
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, 
no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena 
privativa de liberdade. Ordem concedida. 
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 
11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente 
fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, 
é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime 
prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate 
de crime hediondo ou equiparado. 
 
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3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) 
anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à 
luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual 
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional 
mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, 
aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade 
do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º 
da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que 
“[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime 
fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da 
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena 
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, STF) 
 
Por esses termos, deve ser reconhecida, de forma cabal, a inconstitucionalidade da matéria em 
testilha. 
 
DOS PEDIDOS 
Diante do exposto, respeitosamente, requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, 
na forma seguinte: 
a) Preliminarmente, seja reconhecida a existência de obscuridade e omissão quanto aos temas 
acima tratados para, posteriormente; 
b) Ser feito o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado; 
c) E para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 2º, parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90. 
 
Nestes termos, pede-se deferimento. 
 
São Paulo, 06 de julho de 2022. 
Assinatura 
OAB. 
 
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Referências 
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF: 
Presidência da República, 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del3689.htm. Acesso em: 3 jun. 2022. 
BRASILEIRO, R. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2020. p. 1840.