Aula - RACIONALIDADE LEGISLATIVA E JUDICIAL

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A CRIAÇÃO DE LEIS E 
DECISÕES JUDICIAIS
Profa. Denise Leal F. Albano Leopoldo
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✓As normas jurídicas devem ser produzidas por uma razão e
observada uma racionalidade.
✓Devem ser colocadas quatro questões para legitimar a criação
para haver uma razão na produção de uma lei:
1. Por que criar a lei?
2. Para que criar a lei?
3. Quando criar a lei?
4. Como criar a lei?
LEI (NORMA LEGAL) E RAZÃO
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✓Para regular condutas?
✓Para organizar e limitar o poder?
✓Para sinalizar pautas ou objetivos?
- No último caso, como fica a questão das características de
imperatividade e coercibilidade das normas legais?
OBS: A questão das chamadas normas programáticas.
- UM DEBATE AINDA EM ABERTO: O juiz “cria” leis (ou o
Direito)?
POR QUE CRIAR LEIS? 
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✓Seguindo o devido processo legislativo (CONTROLE)
✓Observando a técnica legislativa (ORGANIZAÇÃO)
✓Respeitando uma racionalidade (FUNDAMENTAÇÃO 
OU LEGITIMAÇÃO)
COMO DEVEM SER (OU SÃO) CRIADAS AS LEIS?
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✓O legislador não pode querer se antecipar aos fatos.
✓O legislador deve estar atento às demandas, interesses, carências
e anseios da sociedade, buscando criar leis que alberguem e
reflitam isso. Assim, na criação das leis, legisladores não devem
projetar seus próprios interesses, preferências ou mundivisões.
✓As leis devem ser criadas, em regra, para que tenham vigência
indeterminada, não durem por um tempo previamente definido.
A exceção são as leis temporárias.
QUANDO AS LEIS DEVEM SER CRIADAS?
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✓Cabe ao legislador respeitar uma racionalidade. Ele não
pode ser movido pelo propósito de moldar uma sociedade
perfeita e “construir” o novo ser humano.
✓ Importa reconhecer e respeitar outras instâncias e sistemas
que processam e equacionam conflitos como a família, a
comunidade, as igrejas, etc.
LIMITES RACIONAIS E ÉTICOS NA 
PRODUÇÃO DE LEIS
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✓ O estudo da racionalidade legislativa é mais importante nos países de
tradição jurídica romana do que nos de tradição anglo-saxônica.
✓ A concentração do estudo do direito na aplicação das normas
coincidiu com a passagem do jusnaturalismo para o juspositivismo.
✓ Para Zapatero Gomez o desprezo pelo estudo do processo de criação
das leis decorreu de dois fatores:
- O princípio da soberania do Parlamento;
- A hegemonia do Positivismo jurídico.
RACIONALIDADE LEGISLATIVA
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✓As sociedades modernas complexas e multifacetadas passam a exigir
uma legislação cada vez mais complexa, instável, diversificada.
✓Diante desse cenário, é importante o CONTROLE DE QUALIDADE DAS
LEIS.
✓ Sabe-se que a CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO abre espaço para o
neoconstitucionalismo que reaproxima valores morais e interesses
políticos do Direito.
✓Da ideia de que a Constituição cumpre a função de limitar os
poderes do Estado (protegendo os indivíduos e suas liberdades) à
ideia de que ela deve reconhecer e promover direitos. Vê-se a
emergência de direitos e garantias a exigir uma nova
RACIONALIDADE LEGISLATIVA.
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✓SEPA E RINCÓN entendem que a racionalidade judicial
compreende 3 grandes racionalidades:
- A racionalidade teórica ou de conhecimento jurídico;
- A racionalidade prática ou empírica;
- A racionalidade técnica.
RACIONALIDADE JUDICIAL
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Produção 
racional de leis
Racional 
aplicação das 
normas
Racionalidade 
Judicial
UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA
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✓ Seguir a hermenêutica tradicional e aplicar as normas?
✓Ou se socorrer de princípios e valores e buscar uma solução
concreta que “afaste o erro” do legislador, que “corrija a
injustiça” da lei?
ATENÇÃO! Evidencia-se, assim, a correlação entre arbítrio
legislativo e arbítrio judicial.
O QUE O JUIZ PODE FAZER DIANTE DE 
UMA “LEI IRRACIONAL”?
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IRRACIONALIDADE 
LEGISLATIVA
IRRACIONALIDADE 
JUDICIAL 
ATIVISMO 
JUDICIAL
UM PROCESSO DESVIRTUADO
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✓ ATIENZA propõe um modelo analítico da racionalidade legislativa (pré e 
pós criação de normas) em 5 níveis de racionalidade. Trata-se de um 
modelo de análise que é tanto descritivo como também prescritivo. São 
eles: 
1) Linguístico;
2) Jurídico-formal;
3) Pragmático;
4) Teleológico;
5) Ético. 
A IMPORTÂNCIA DE UM SISTEMA DE ORGANIZAÇÃO 
E CONTROLE DA DECISÃO LEGISLATIVA
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✓ Tramitou no legislativo federal o Projeto de Lei nº 2.654/2003 onde passa a ser 
crime “toda e qualquer forma de punição contra a criança e o adolescente, seja de 
forma moderada ou imoderada, sob alegação de quaisquer propósito, até mesmo 
pedagógico”.
✓ Recentemente, foi aprovada a inserção do artigo 147-B no Código Penal, com a 
seguinte descrição do crime de violência psicológica contra a mulher: “Causar dano 
emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que 
vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, 
mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, 
chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio 
que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não 
constitui crime mais grave.”
HÁ RACIONALIDADE NOS TEXTOS 
NORMATIVOS ABAIXO?
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ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 3. ed.
São Paulo: Landy, 2006.
MELO FILHO, Aurino de. Mais racionalidade legislativa e menos racionalidade
judicial: um caminho adequado e funcional para compreensão e solução dos
problemas jurídicos concretos dos países latinos. Disponível em:
https://www.conpedi.org.br/wp-content/uploads/2017/08/Jo%C3%A3o-
Aurino-de-Melo-Filho-Brasil.pdf Acesso em: 12/10/2019.
RIPOLLÉS, José Luiz Díez. A racionalidade das leis penais: teoria e prática penal.
Tradução de Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Não
paginado. [Livro eletrônico].
RODOTÁ, Stefano. La vida y las reglas: entre el derecho y el no derecho.
Tradução de Andrea Greppi. Madrid, Editoral Trotta, 2010.
REFERÊNCIAS
https://www.conpedi.org.br/wp-content/uploads/2017/08/Jo%C3%A3o-Aurino-de-Melo-Filho-Brasil.pdf