Aula 06 - Organizacao da Adm Pub - continuacao

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Direito Administrativo – Organização Administrativa
Professor Barney Bichara
Aula 06
	- Organização administrativa II: Administração direta – órgãos públicos. Administração indireta. Autarquias. (p. 517 a 596 e 645 a 649 – Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 29ª edição, Editora Forense)
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTINUAÇÃO
8. AUTARQUIAS (CONTINUAÇÃO)
(H) Conselhos profissionais
Para a maioria da doutrina e da jurisprudência, os Conselhos Profissionais têm natureza jurídica de autarquia, aplicando-se, portanto, o seu regime jurídico.
Excepciona-se a OAB, que, no entendimento do STF (ADI 3026), não é autarquia, não integra a Administração Pública indireta e não se submete a nenhum tipo de controle.
Súmulas acerca dos Conselhos Profissionais:
S. 120 STJ: O oficial de farmácia, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, pode ser responsável técnico por drogaria. 
S. n 275 STJ: O auxiliar de farmácia não pode ser responsável técnico por farmácia ou drogaria.
S. n. 413 STJ: O farmacêutico pode acumular a responsabilidade técnica por ¹uma farmácia e uma drogaria ou por ²duas drogarias.
(H) Agências executivas
A agência executiva é uma figura que surge nos anos 90, no contexto da Reforma do Estado (da Administração), assim como as agências reguladoras, o contrato de gestão, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público (OS’s e Ocip’s).
O modelo de gestão pública até então aplicado era o modelo burocrático, focado na legalidade estrita, no controle, no procedimento e na forma. Tal modelo revelou-se ineficiente, pois era caro, excessivamente lento e oferecia poucos resultados à sociedade. Isso levou a termos, nos anos 90, o Plano Diretor da Reforma do Estado no nível federal, criando essas figuras supramencionadas.
Buscou-se substituir o modelo burocrático de Estado pelo sistema/modelo de gestão gerencial, baseado na qualidade, resultado e eficiência. A legalidade, a forma e o procedimento continuam importantes no modelo gerencial, mas deixam de ser fins em si mesmos, passando a ostentar a qualidade de meios para o fim da prestação da atividade administrativa de forma satisfatória e eficiente.
O ápice da reforma se dá com EC n. 19/98, a qual altera os arts. 37 e seguintes da CF/88, em Capítulo dedicado à Administração Pública.
(h.1) Previsão normativa
O art. 51 da Lei n. 9.649/98 e o Decreto n. 2.487/98 disciplinam, normativamente, as agências executivas.
Lei n. 9.649/1998, art. 51: O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; 
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.
Decreto n. 2.487/98, art. 1º: As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal poderão, observadas as diretrizes do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, ser qualificadas como agências executivas.
(h.2) Conceito de agência executiva
Agência executiva é uma qualificação dada pelo Presidente da República a uma autarquia ou fundação pública que celebre, com o respectivo Ministério, contrato de gestão, preenchidos os requisitos da lei.
Observações:
· Nenhuma autarquia nasce como agência executiva: Ou a entidade nasce como autarquia ou fundação pública. Uma vez criada a autarquia ou fundação pública, essas pessoas jurídicas podem ser qualificadas pelo Poder Público como agência executiva. 
· O ato administrativo de qualificação é o decreto: Sendo dada a qualificação pelo Chefe do Poder Executivo, obviamente a forma do ato será a de decreto.
· Ser qualificada como agência executiva não muda a natureza da entidade: a autarquia ou fundação pública continuam tendo essa natureza jurídica, pois ela é dada por lei, não podendo ser alterada por um ato infralegal.
· O contrato de gestão aumenta a autonomia da entidade: assim, propicia-se que tais entidades tenham melhores resultados.
(h.3) Requisitos
São os requisitos para qualificar uma entidade como agência executiva:
i. Celebração de contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor: Ministério supervisor é o Ministério correspondente à atividade principal da entidade. Nesse contrato serão estabelecidos os objetivos, as obrigações e os mecanismos de controle de cada um.
ii. Elaboração de plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento;
iii. Decreto do Presidente da República: a qualificação se dá por meio do decreto, depois de já ter o plano e o contrato de gestão. Enquanto vigorar o contrato vigora esse título e, uma vez encerrado, a autarquia ou fundação retoma seu status quo ante.
Obs1. O contrato pode ser sucessivamente renovado, desde que haja tal ato de renovação e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.
Obs2. Em face do princípio da simetria, a desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva também dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (hoje: Ministério do Planejamento).
Decreto n. 2.487/1988, art. 1º: (...)
§ 1º: A qualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva poderá ser conferida mediante iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado (hoje equivale ao Ministério do Planejamento), que verificará o cumprimento, pela entidade candidata à qualificação, dos seguintes requisitos:
I - ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor;
II - ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos, já concluído ou em andamento.
2º: O ato de qualificação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto.
3º: Fica assegurada a manutenção da qualificação como Agência Executiva, desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão.
4º: A desqualificação de autarquia ou fundação como Agência Executiva dar-se-á mediante decreto, por iniciativa do Ministério supervisor, com anuência do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, sempre que houver descumprimento do disposto no parágrafo anterior.
(h.4) Dispensa de licitação
Os percentuais referentes à dispensabilidade de licitação em relação à contratações, serão de 20% (vinte por cento) do valor do convite para compras, obras e serviços contratados por entidades qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Lei 8.666/93, art. 24 (…) § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. 
(I) Agências reguladoras
(i.1) Previsão normativa
A Lei n. 9.986/00 é aplicável a todas as agências reguladoras federais. Não obstante, existe uma lei específica para cada uma delas, a qual definirá sua organização, estrutura e funcionamento.
Obs. Estados e Municípios poderão criar suas próprias agências reguladoras, dentro de suas competências constitucionais, dando a elas a natureza jurídica prevista nas respectivas leis.
(i.2) Conceito de agência reguladora
Em sentido amplo, é uma denominação jurídica dada a entidades da Administração Pública indireta ou a órgãos da Administração Pública direta que recebam da lei competência reguladora sobre serviços públicos delegados ao setor privado ou sobre atividades econômicas tidas como estratégicas.É uma denominação jurídica, a qual surge no contexto da reforma do Estado (Plano Diretor), inspirada no direito norte-americano. É o contexto das grandes privatizações, nas quais o Estado passa a delegar serviços para o setor privado (v.g. telecomunicações, energia, petróleo), criando paralelamente um órgão ou entidade cuja função é regular esses serviços e atividades que até então eram prestadas pelo Estado.
Obs1. Quando a União criou suas agências reguladoras, ela lhes deu a natureza jurídica de autarquia de regime especial.
Entretanto, se os Estados ou Municípios criarem agências reguladoras, a natureza jurídica será a prevista na lei estadual (pode ser de autarquia de regime especial ou pode ser outra).
Obs2. Possuindo as agências reguladoras da União natureza jurídica de autarquia de regime especial, o regime jurídico delas será o mesmo da autarquia, observadas suas peculiaridades.
Obs3. A especialidade de uma autarquia reside em sua maior autonomia de atuação reconhecida pela lei que a instituiu.
Obs4. Qualquer autarquia que a lei reconheça maior autonomia é especial. No universo das autarquias especiais (gênero) está a agência reguladora (espécie). 
Exemplo: As primeiras autarquias especiais foram as universidades federais, pois elas gozam de autonomia universitária.
Obs5. A ideia é blindar essas agências e interferências externas e políticas, para que elas possam com maior liberdade tomar decisões de natureza técnica acerca dos serviços públicos que regulam.
(i.3) Lei n. 9.986/2000
Art. 4º: As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.
Art. 5º: O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.
Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação.
Art. 6º: O mandato dos Conselheiros e dos Diretores terá o prazo fixado na lei de criação de cada Agência.
Art. 7º: A lei de criação de cada Agência disporá sobre a forma da não-coincidência de mandato 
OBS: para que não haja vinculação política e para que todos os Conselheiros não entrem e saiam ao mesmo tempo.
Art. 8º: O ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de quatro meses (é a chamada quarentena), contados da exoneração ou do término do seu mandato.
1º: Inclui-se no período a que se refere o caput eventuais períodos de férias não gozadas.
2º: Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes.
3º: Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato.
Art. 9º: Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato.
OBS: A ideia aqui é blindar tais agentes de interferências políticas, dando-lhe maior autonomia.
Art. 10: O regulamento de cada Agência disciplinará a substituição dos Conselheiros e Diretores em seus impedimentos ou afastamentos regulamentares ou ainda no período de vacância que anteceder a nomeação de novo Conselheiro ou Diretor.
Art. 11: Na Agência em cuja estrutura esteja prevista a Ouvidoria, o seu titular ocupará o cargo comissionado de Gerência Executiva – CGE II.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência definirá as atribuições do Ouvidor, assegurando-se-lhe autonomia e independência de atuação e condição plena para desempenho de suas atividades.
Art. 16: As Agências Reguladoras poderão requisitar servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da administração pública.
Art. 37: A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão (previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro), observado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei no 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às contratações referentes a obras e serviços de engenharia (deverão observar Lei n. 8.666/93), cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública.
OBS: Ou seja, a agência reguladora poderá utilizar-se de modalidades próprias de licitação, como a consulta e o pregão para aquisição de bens e contratações. Entretanto, tratando-se de obras e serviços de engenharia, deverão ser observadas normalmente as regras da Lei n. 8.666/93.
(i.4) Poder normativo
O STJ reconhece às agências reguladoras poder normativo, nos limites da lei que define suas competências.
Obs1. Poder normativo é o poder de fazer atos gerais e abstratos. 
Obs2. Trata-se de caso de deslegalização, que conforme visto, é quando a lei dá à Administração competência para fazer normas sobre determinado tema.
Assim, conforme o STJ, as agências reguladoras podem editar normas e regulamentos (atos gerais e abstratos) no seu âmbito de atuação, quando autorizadas por lei.
Precedentes:
i. REsp 1635889/RS,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/12/2016,DJE 19/12/2016.
ii. REsp 1494081/RS,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 01/12/2015,DJE 09/12/2015.
iii. AgRg no REsp 1371426/SC,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 17/11/2015,DJE 24/11/2015.
iv. AgRg no REsp 1541592/RS,Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 15/09/2015,DJE 21/09/2015.
v. REsp 1386994/SC,Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/11/2013,DJE 13/11/2013.
vi. REsp 1101040/PR,Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 16/06/2009,DJE 05/08/2009.
(J) Consórcios públicos	
(j.1) Previsão normativa
A previsão normativa dos consórcios públicos está no art. 241 da CF/88 e na Lei n. 11.107/05.
O Direito Administrativo baseia-se no federalismo, de forma que cada ente da atuação possui autonomia, a qual lhes reconhece capacidade para ele organizar seus órgãos, serviços, bens e servidores. No entanto, a autonomia de cada ente é definida na Constituição, a qual disciplina competências. Ao visualizar a repartição de competências no texto constitucional, há dois tipos de competência:
· Exclusivas: manifestação do federalismo clássico, vislumbrando-se uma rígida repartição de competências.
· Comuns: manifestação do federalismo moderno, havendo a cooperação de entes políticos. 
No fito de evitar a superposição de esforços ou omissões por parte dos entes e de forma a viabilizar o federalismo cooperativo diante de competências comuns, o art. 241 da CF e a Lei n. 11.107/05 previram os consórcios públicos.
A CF/88, no art. 241, o prevê e a Lei n. 11.107/05 disciplina a criação dos consórcios públicos, definindo regras gerais para a sua constituição.
(j.2) Conceito
Consórcio Público é uma pessoa jurídica, formada pela associação de pessoas políticas, para gestão associada de serviços públicos. 
Exemplo de consórcio público: autoridade olímpica Rio 2016 (União, Estado do Rio de Janeiro e Município do Rio de Janeiro).
Obs1. Obviamente são necessários ao menos dois entes políticos.
Obs2. Em regra, a lei admite todas as formas de associação(U e U / U e E / E e E / E, E e M / M e M).
Porém, não é possível consórcio público formado por apenas União e Município. Para a União se associar a Município, a Lei estabelece que o Estado-membro no qual o Município se localiza esteja presente.
Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
1º: O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
2º: A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
3º: Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.
(j.3) Natureza jurídica dos consórcios públicos
A Lei n. 11.107/05 não cria consórcio público, pois é norma geral, a qual disciplina a criação do consórcio. Cabe à lei que cria o consórcio público a definição de sua natureza jurídica. A natureza jurídica do consórcio público poderá ser de:
· Pessoa jurídica de direito público: caso em que será uma espécie do gênero autarquia e receberá o nome de associação pública;
· Pessoa jurídica de direito privado: caso em que será uma associação civil, regida pelo CC/02, com as derrogações parciais impostas por normas de direito público.
(j.4) Lei n. 11.107/05
Art. 1º: Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.
§1º: O consórcio público constituirá associação pública (espécie do gênero autarquia) ou pessoa jurídica de direito privado (natureza jurídica). 
(...)
§3º: Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS 
OBS: Conforme o STF e o STJ é solidária a responsabilidade pela prestação de serviços públicos de saúde.
Art. 3º: O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.
OBS: Veja-se que a natureza jurídica do consórcio é contratual. O ente político que se associa faz um contrato definindo sua adesão ao consórcio.
Obs. O procedimento de formação do consórcio é assim: 
(i) os Chefes do Poder Executivo de cada ente interessado se reúnem e definem o que querem, fazendo nesse momento um protocolo de intenções. 
(ii) Após isso, cada Chefe do Poder Executivo volta para seu ente federado e coloca o protocolo de intenções à apreciação do Poder Legislativo local. 
(iii) Se o legislativo, através de lei, ratificar e aprovar o protocolo de intenções, passaremos à segunda fase do consórcio.
Se o consórcio for público, como as autarquias adquirem personalidade jurídica com a vigência da lei, após a ratificação o consórcio já adquire personalidade jurídica. Se o consórcio tiver personalidade de direito privado, a personalidade só será adquirida quando o protocolo ratificado for registrado no cartório de pessoas jurídicas.
Art. 6º: O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil (obs: o requisito da lei civil é o registro).
§ 1º: O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
Atenção. A doutrina diverge e parcela dela entende que não importa se for de direito público ou privado, pois de qualquer forma fará parte da administração pública indireta dos entes consorciados.
§ 2º: No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Art. 8º: Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.
OBS: Ou seja, obviamente os orçamentos dos entes consorciados devem sustentar o consórcio. O meio pelo qual eles fazem isso, é o contrato de rateio.
(j.5) Lei n. 8.666/93
Lei n. 8.666/93, art. 23, § 8º: No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.
Lei n. 8.666/93, art. 23: As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior
a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c)concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
9. FUNDAÇÕES PÚBLICAS
(A) Conceito
É uma fundação instituída ou mantida pelo Poder Público. Utiliza-se um único critério, o critério subjetivo.
(B) Natureza jurídica
Sempre houve divergência sobre o tema:
1ª Corrente (Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho): toda fundação pública é pessoa jurídica de direito privado. 
Sustenta que toda fundação pública recebe a nomenclatura “pública” porque o Estado é quem criou, porém ela deve seguir o regime civil por ser o único tipo de fundação que existe no direito positivo. 
Nesse sentido é o Dec. Lei n. 200/1967, art. 5º, IV:
Dec. Lei n. 200/1967, art. 5º: Para os fins desta lei, considera-se:
(...)	
IV – fundação pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
2ª Corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): toda fundação pública é pessoa jurídica de direito público, sendo espécie do gênero autarquia. 
Nesse passo, entende que o Dec. Lei n. 200/1967 ele não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois a CF/88 deu às fundações públicas o mesmo tratamento dispensado para as autarquias, à semelhança do direito alienígena. Por isso são chamadas de “fundações autárquicas”.
3ª Corrente (STF, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e a maioria da doutrina): quem define a personalidade jurídica da fundação pública é a lei. Se a lei de sua criação estabelece que ela é pessoa de direito público assim será, mas se prever que ela é pessoa jurídica de direito privado, também poderá ser. Assim, há duas opções:
· Fundação de direito público: chamada de fundação autárquica.
· Fundação de direito privado: chamada de fundação estatal (ou governamental).
Obs. Às fundações autárquicas aplica-se o regime jurídico das autarquias. Já às fundações estatais aplica-se o regime jurídico semelhante aos das empresas públicas prestadoras de serviços públicos.
(C) Criação e extinção
Se pessoa jurídica de direito público, aplica-se o regime jurídico das autarquias, de modo que é criada por lei específica e com sua vigência dá-se a criação. 
Tratando-se de pessoa jurídica de direito privado, à semelhança das empresas públicas prestadoras de serviços públicos, a lei específica autoriza a sua criação, porém a personalidade apenas sobrevém com o registro no cartório.
Obs. Lei complementar definirá a área de atuação dasfundações públicas.
CF, art. 37, XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
10. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Obs1. Novidade legislativa: Lei n. 13.303/16. 
Conforme visto, é necessária uma lei autorizando a criação de cada Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Essa Lei n. 13.303/16 não cria nada, apenas disciplina as normas gerais sobre essas pessoas jurídicas, as quais valem para a União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Obs2. Cf. a Lei n. 13.303/16, art. 91: “A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”. 
Não se trata de vacatio legis, pois a lei está em vigor. Há, em verdade, um prazo de adaptação.
(A) Conceito
(a.1) Empresa pública
Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Porém, admite-se que outras pessoas de direito público interno ou suas entidades da administração indireta tenham parcela do capital, desde que a maioria do capital votante permaneça em sua propriedade.
Exemplo: A União cria uma empresa pública e tem 51% do capital, enquanto os outros 49% pertencem ao Estado de Minas Gerais.
Lei n. 13.303/16, art. 3º: Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
(a.2) Sociedade de economia mista
Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
Exemplo: a União cria uma Sociedade de Economia Mista que deve ser uma S.A. Porém, uma Sociedade de Economia Mista também pode criar outra Sociedade de Economia Mista
Obs1. Veja-se que as entidades da administração indireta podem ser controladoras de SEM. Isso não ocorre quanto às EP.
Obs2. (i) Se uma SEM cria outra SEM é uma coisa (art. 37, XIX, CF): é uma SEM cujo controle acionário pertence à outra SEM. (ii) Se uma SEM cria uma subsidiária é outra coisa (art. 37, XX, CF): é uma empresa subsidiária criada por uma EP ou uma SEM.
Saberemos se é uma SEM criada por SEM ou uma subsidiária criada por SEM pela análise de sua lei. A lei que cria a SEM é específica, já a subsidiária pode ser criada apenas com a autorização de sua criação na própria lei da SEM.
Lei n. 13.303/16, art. 4º: Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
§1º: A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.
§2º: Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
Obs. Subsidiária de empresa pública ou de sociedade de economia mista. Conforme o STF, para a criação de subsidiárias não há necessidade de lei. Basta que a lei, a qual previu a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista autorize a criação de subsidiária.
(B) Finalidades das empresas públicas e das sociedades de economia mista
As finalidades das EP e SEM são: 
· Prestar serviços públicos (princípio da continuidade dos serviços públicos);
· Explorar atividade econômica (apenas em caso de relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional).
A finalidade é definida pela lei que autoriza sua criação.
Obs1. A exploração direta de atividade econômica através de empresas públicas ou sociedades de economia mista é denominada por Celso Antônio de serviço governamental (expressão doutrinária).
Obs2. A finalidade da exploração direta de atividade econômica não é o lucro, mas o relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, os quais serão definidos na lei.
CF, art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Por isso, algumas EP e SEM possuem imunidade, pois embora prestem atividade econômica, ela não visa lucro.
→ Precedentes acerca do tema:
STF: Sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica em regime concorrencial não se beneficiam do regime de precatórios, previsto no art. 100 da Constituição da República. Acórdão. RE 599628 (Repercussão Geral)
S. 39 STJ: Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista.
Obs. Com o novo CC a regra de prescrição geral é outra.
STJ: Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto n. 20.910/32 às empresas públicas e às sociedades de economia mista responsáveis pela prestação de serviços públicos próprios do Estado e que não exploram atividade econômica.
Obs. Veja que se a EP ou SEM presta serviço público, o prazo de prescrição é o do Decreto 20.910/32. Se a EP ou SEM explora atividade econômica, o prazo de prescrição é o do CC. 
Acórdãos:
· AgRg nos EDcl no REsp 1300567/PR,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 02/06/2015,DJE 10/06/2015.
· AgRg no REsp 1400238/RN,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 05/05/2015,DJE 21/05/2015.
· AgRg no REsp 1289200/SE,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 19/03/2015,DJE 26/03/2015.
· REsp 929758/DF,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 07/12/2010,DJE 14/12/2010.
· REsp 1196158/SE,Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em 19/08/2010,DJE 30/08/2010
· AgRg no AgRg no REsp 1075264/RJ,Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 02/12/2008,DJE 10/12/2008.
STJ: As empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos possuem legitimidade ativa ad causam para a propositura de pedido de suspensão, quando na defesa de interesse público primário.
OBS: Se explora atividade econômica não há esse direito de suspensão de segurança.
· AgInt no AREsp 916084/BA,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 15/12/2016,DJE AgRg na SLS 002123/BA,Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, Julgado em 19/10/2016,DJE 26/10/2016
· AgRg no AREsp 784604/MG,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 03/05/2016,DJE 25/05/2016.
· AgRg no AREsp 050887/AM,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 07/04/2015,DJE 12/02/2016.
· AgRg no AgRg na SLS 001955/DF,Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL,Julgado em 18/03/2015,DJE 29/04/2015.
· AgRg na SLS 001874/SC,Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, Julgadoem 21/05/2014,DJE 29/05/2014.
STJ: Não é possível a aplicação de sanções pecuniárias por sociedade de economia mista, facultado o exercício do poder de polícia fiscalizatório. 
OBS: Ou seja, como a EP e a SEM somente podem ser criadas com a finalidade de prestar serviço público ou de explorar atividade econômica, não é possível que ela exerça o poder de polícia (que não é nem uma nem outra coisa), mas poderá exercer o poder de polícia fiscalizatório, o qual é delegável por não requerer regime jurídico de direito público.
· AgInt no AREsp 541532/MG,Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA,Julgado em 16/08/2016,DJE 23/08/2016.
· AgRg no AREsp 539558/MG,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 25/11/2014,DJE 03/12/2014.
· EDcl no REsp 817534/MG,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 25/05/2010,DJE 16/06/2010.
(C) Função social
A EP e a SEM terão a função social de ¹realização do interesse coletivo ou de ²atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
A realização do interesse coletivo deverá ser orientada para o alcance do ¹bem-estar econômico e para a ²alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela EP e SEM, bem como para ³ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da EP ou da SEM e para o 4desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da EP ou da SEM, sempre de maneira economicamente justificada.
A EP e a SEM deverão, nos termos da lei, adotar ¹práticas de sustentabilidade ambiental e de ²responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
Ainda, a EP e a SEM poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
Lei n. 13.303/16, art. 27: A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
§1º: A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte:
I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.
§2º: A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atuam.
§3º: A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
(D) Criação e extinção
A criação e a extinção da EP e da SEM se dá como com qualquer pessoa jurídica de direito privado, ou seja, com a providência civil. Porém, para que a providência civil seja adotada é necessário que haja uma lei autorizando isso (criação ou extinção).
O mesmo ocorre com a extinção, ou seja, ocorre nos moldes de qualquer pessoa jurídica de direito privado, porém deve ser o ato previamente autorizado por lei.
Nesse sentido, o STF conferiu interpretação conforme a Constituição da República, no sentido de serem admitidas alienações de EP e SEM, condicionando-as à autorização legislativa, por lei em sentido formal, tão somente quando importarem em perda do controle acionário por parte do Estado (ADI n. 234/RJ). 
CF, art. 37, XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.