Slide topico 2

Prévia do material em texto

Os modelos teóricos da ciência do direito
Prof. Dr. Carlos Eduardo Nicoletti Camillo
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
I. JUSNATURALISMO OU DIREITO NATURAL:
É uma teoria que afirma existir um direito natural (‘ius naturale’), consistente num sistema de normas de conduta distinto do sistema composto pelas normas criadas pelo Estado (direito positivo). Procura fundamentar o direito no âmbito do bom senso, na busca pela justiça e com lastro na racionalidade.
Sustenta-se que o direito natural é formado por princípios fundamentais de proteção à pessoa humana que, por conseguinte, deverão ser consagrados pela legislação positiva. Não é escrito, tampouco é criado pelo Estado ou pela sociedade. É composto por um conjunto de princípios (não regras), de caráter universal, eterno e imutável.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Clássica divisão ao longo da história do Direito:
Natureza (antiguidade): uma ‘lei natural’ em sentido estrito, fisicamente conatural a todos os seres animados à guisa de instinto;
Divino (idade média): uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens e mulheres;
Justa razão (idade moderna): uma lei ditada pela “justa razão”, específica, portanto, da pessoa humana que a encontra autonomamente dentro de si.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
TODAS AS VERSÕES DO JUSNATURALISMO COMPARTILHAM A IDEIA DE QUE O DIREITO NATURAL SE TRATA DE UM SISTEMA DE NORMAS LOGICAMENTE ANTERIORESE E ETICAMENTE SUPERIORES ÀS DO ESTADO.
Método: RACIONALISMO.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Defensores do Jusnaturalismo: Aristóteles, Platão, os Estóicos. Christian Thomasius. Cícero. Francisco Suárez. Leibniz. Gustav Radbruch (após 1945). Hugo Grócio. Immanuel Kant. Jacques Maritain. Jean Jacques Rousseau. John Finis. John Lock. Samuel Pufendorf. Thomas Hobbes. 
Notáveis Críticos Jusnaturalismo: Friedrich Carl Von Savigny; Gustav Radbruch (antes de 1945). Hans Kelsen. Herbert Hart. Alf Ross.
Definição de HUGO GROCIO: O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário, segundo seja ou não conforme à própria natureza racional do homem.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Desde a segunda metade do séc. XX tem florescido a ideia de um jusnaturalismo renovado, a serviço da dignidade da pessoa humana, seus direitos fundamentais e com o objetivo de, uma vez reconhecendo o Direito Positivo, inspirá-lo.
São exemplos notáveis do jusnaturalismo renovado: JOHN FINNIS (embora seguindo a tradição tomista - Universidade de Oxford); BRIAN BIX (Universidade de Washington, Universidade de Harvard e Universidade de Oxford) e ALESSANDRO PASSERIN D’ENTRÈVES (Universidade de Oxford).
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
II – POSITIVISMO JURÍDICO
Dá-se o nome de positivismo jurídico ou juspositivismo à abordagem realizada pelo jurista do conteúdo do Direito como um Direito posto, isto é, positivado e chancelado pelo Estado. 
A abordagem é realizada objetivamente, mediante a construção de conceitos a partir de uma ordenação normativa lógica e coerente, com aderência à completude e, fundamentalmente, à unidade sistêmica das regras jurídicas positivadas pelo Estado.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Antecedentes (época conhecida como o “Primeiro Positivismo – primeira metade do século XIX): 
na França (Escola da Exegese) = Duranton, Blondeau, Demolombe. 
na Alemanha (Escola Histórica do Direito e suas derivações) = Savigny, Ihering, Puchta, Windscheid.
Reação (final do século XX)
na França (Escola da Livre Pesquisa / Livre Investigação Científica) = F. Geny
na Alemanha (Escola do Direito Livre) = H. Kantorowicz
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
HANS KELSEN e a sua TEORIA PURA DO DIREITO
Importância e conteúdo
Originalmente escrita em 1934
Famosa 2ª edição remodelada em 1959
Redefinição do objeto da ciência jurídica
Significado da “pureza” da sua teoria
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
A expressão positivismo jurídico não deriva de positivismo em sentido filosófico. A primeira nasce na Alemanha e a segunda, por seu turno, na França.
Toda a tradição do pensamento jurídico ocidental é dominada pela distinção entre direito positivo e direito natural. E essa distinção é muito antiga, sendo possível encontra-la esboçada tanto em Platão como em Aristóteles. 
Veja-se trechos de Ética a Nicômaco (Aristóteles):
Da justiça civil uma parte é de origem natural, outra se funda na lei. Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não; fundada na lei é aquela, ao contrário, de que não importa se suas origens são estas ou aquelas, mas sim como é, uma vez sancionada.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Quatro critérios de distinção entre o direito natural e direito positivo
a) O primeiro critério se baseia na antítese universalidade/particularidade e contrapõe o direito natural, que vale em toda a parte, ao positivo, que vale apenas em alguns lugares;
b) o segundo se baseia na imutabilidade/mutabilidade, sendo que o direito natural é imutável no tempo, o positivo muda;
c) o direito natural estabelece aquilo que é bom (juízo de ordem moral), enquanto o positivo estabelece aquilo que é útil (critério econômico ou utilitário);
d) o direito natural é aquele que conhecemos através de nossa razão; o direito positivo, ao contrário, é conhecido por meio de uma promulgação de vontade alheia;
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Pontos fundamentais da doutrina juspositivista
1) Modo de abordar/encarar o direito – o positivismo jurídico considera o direito como um fato – e não como um valor – abordagem avalorativa do direito (juízo de validade x juízo de valor);
2) Definição do direito – o positivismo jurídico define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito;
3) Fontes do direito – o positivismo jurídico elabora toda uma complexa doutrina das relações entre os seus “modelos” de criação ou expressão do Direito;
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
4) Teoria da norma jurídica – o positivismo jurídico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativa do direito.
5) Teoria do ordenamento jurídico – o positivismo considera o conjunto de normas e todos os seus problemas que dele decorrem de sua complexidade: completude, coerência e unidade.
6) Método da ciência jurídica concernente ao problema da interpretação,
7) Teoria da obediência (Gesetz ist Gesetz) – positivismo ético;
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Positivismo Exclusivo (também conhecido como hard positivism) = os adeptos dessa subdivisão abominam qualquer possibilidade de influência normativa da moral na teorização do Direito. Maior doutrinador: JOSEPH RAZ (Universidade de Oxford e Columbia)
Positivismo Inclusivo (também conhecido como soft positivism) = ao contrário da anterior, uma norma jurídica passa pelo crivo da validade somente quando submetida e aprovada em uma espécie de exame moral. JULES COLEMAN (Universidade de Yale e Nova Iorque).
Positivismo conceitual (também conhecido como positivismo conceitual) = há autores que mesclam ambas as teorias, de maneira a construir uma teorização moral, política e jurídica.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
III. REALISMO JURÍDICO
O realismo jurídico consiste na pluralidade de teorias que têm como unidade a compreensão do fenômeno jurídico como um fato e a aplicação do Direito pelos tribunais e com os motivos de ordem social ou psicológica que a determinam, afastando-se do centro de sua abrangência as questões relativas à justiça e os valores jurídicos.
As fontes do Direito para o realismo jurídico são meros referenciais, não irradiando a mesma primazia – sobretudo a lei - que se constata no positivismo jurídico. Os textos normativos, quando existem, são apenas textos normativos. O verdadeiro Direito será aquele criado pelos Tribunais, como uma realidade a imperar na vida das pessoas e a influenciar novos julgamentos, não como uma medida de censura– mas como um atributo de segurança jurídica institucional.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
O Realismo norte-americano irradia a tradição do Direito anglo-americano, a partir dos precedentes judiciais, fundamentais para a constituição do sistema do common law e pode assim ser sintetizado: O Direito consiste em decisões e predições de futuras decisões, não em regras. Se é assim, então cada vez que um juiz decide um caso, está criando Direito (JEROME FRANK).
O Realismo escandinavo se diferencia da vertente norte-americana, uma vez que se volta ao estudo de conceitos jurídicos fundamentais e, bem assim, do comportamento psicológico e postura emocional dos destinatários do Direito. O realismo escandinavo caracteriza-se por se movimentar criticamente ao discurso jurídico, denunciando, assim, uma série de dogmas existentes no juspositivismo e jusnaturalismo, frutos da imaginação, fantasia ou mesmo magia.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
IV. TENDÊNCIAS PÓS-POSITIVISTAS
Desde o fim da Segunda Grande Guerra e, mais apropriadamente, após os Julgamentos de Nuremberg (1945/1946), há uma tendência na tentativa de superação do modelo teórico do positivismo jurídico a outorgar-lhe uma nova identidade, que também pudesse contemplar o conteúdo valorativo esvaziado pelas doutrinas positivistas. 
O pós-positivismo resgata o enfoque valorativo do direito que havia se esvaziado em meio às teorias puramente normativas. Não se trata, portanto, de desconstrução, mas da superação aos limites objetivos do sistema jurídico para possibilitar a sua interpretação com a reintrodução da justiça e da busca incessante dos valores éticos para a construção de um ordenamento, por meio da intersecção das regras jurídicas, sem jamais perder de vista os valores e princípios que permeiam a nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
Características fundamentais das tendências pós-positivistas:
a) reaproximação entre a ética e o direito, com vista a superação da bandeira do legalismo exacerbado ínsito nas teorias positivistas, com lastro no reconhecimento de todos os valores importantes da sociedade,
b) compreensão de que o direito não encerra apenas uma noção de ordem e segurança, tampouco se resume a um conjunto de regras do direito positivo, para também se caracterizar como um sistema aberto de valores,
c) normatividade de princípios que são materializados explicita ou implicitamente, sobretudo, na Constituição,
d) releitura e ressignificação de princípios que já existiam no ordenamento jurídico, com a atribuição de um novo significado para se alcançar novas dimensões, de maneira a instrumentalizar os valores fundantes da sociedade, com ênfase ao fundamento da dignidade da pessoa humana, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
e) hermenêutica que privilegie a interpretação do verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica por outros métodos que primem pela verdadeira busca dos valores da sociedade, além dos clássicos (interpretação gramatical, histórica, teleológica, lógica, sistemática), tal como ocorre com o já conhecido Método de Interpretação Conforme a Constituição, onde o intérprete promove a interpretação de norma infraconstitucional que seja mais favorável e consentâneo à Constituição Federal, bem como o Método Científico Espiritual (RUDOLF SMEND), Método Tópico Problemático (THEODOR VIEHWEG), Método Hermenêutico Concretizador (CONRAD HESSE), Método Normativo Estruturante (FRIEDRICH MULLER), dentre outros.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
A Teoria Tridimensional de MIGUEL REALE afirma que o Direito deve corresponder à obediência de três elementos que se correlacionam entre si: (i) fato, enquanto realização ordenada do bem comum; (ii) norma, ordenação normativa de fatos segundo valores (iii) valor, concretização da ideia de justiça. 
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
A teoria pós-positivista de RONALD DWORKIN (Universidade de Oxford, Nova Iorque e da College London) defende a ideia de que o Direito deve ser acatado não apenas em virtude de seu discurso de seriedade jurídica, mas também que dito respeito garanta a igualdade de tratamento entre as pessoas, com o que se pode sustentar que o Direito adquire legitimidade moral.
MODELOS TEÓRICOS DA CIÊNCIA DO DIREITO
ROBERT ALEXY (Universidade de Göttingen – Alemanha), partindo da Fórmula de Gustav Radbruch (injustiça extrema não é Direito), constata a existência de algumas correntes que se afiguram ontologicamente antagônicas às formas do positivismo jurídico as quais intitulou de não positivismo, mais precisamente não positivismo exclusivo, não positivismo superinclusivo e não positivismo inclusivo.