104 PROCESSO PENAL 2 BIMESTRE-9

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§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente 
das primeiras. 
 
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução 
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
 
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada 
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às 
partes acompanhar o incidente. 
 
O dispositivo legal também não resolveu o problema, ao contrário. Ele fez referência 
novamente a provas obtidas por meios ilícitos com infração a normas legais ou constitucionais. Só que 
também não esclareceu o legislados qual a natureza dessas normas. Se são normas legais ou constitucionais 
de natureza material ou processual. 
O Badaró depois de tecer essas críticas faz uma nova proposta, que é considerar tudo como 
provas ilícitas. E diz ainda que não faz mais sentido nem pelo momento de produção nem pelas 
conseqüências ou sanções, se distinguir provas ilícitas das ilegítimas. Pq tanto as provas consideradas 
ilícitas quanto as ilegítimas como regra não serão admitidas no processo, ou seja, se descobertas obviamente 
antes do início do processo, como por ex. na fase de investigação que é a fase preliminar. 
Mas é possível que no curso do processo essas provas sejam obtidas, se, portanto forem 
anteriores elas não serão admitidas. Esta é, portanto a dicção mais simples, mais direta do dispositivo legal 
e constitucional. Se forem admitidas e só posteriormente descobertas a sua ilegalidade – o que acontece 
muito frenquentemente – estas provas não poderão ser valoradas pelo juiz. Devendo ser desentranhadas do 
processo. 
Um problema que tem surgido e a doutrina tem debatido sobre isso, é o que fazer com as 
provas consideradas ilícitas que forem desentranhadas do processo. Bem a doutrina em geral entende que 
devem ser inutilizadas [joga no mato]. Agora, essa inutilizabilidade tem que ser vista com reservas. É o 
Pacelli que faz essa observação, e também o Renato Brasileiro. Pq muitas vezes essa prova obtida por meios 
ilícitos é prova do cometimento de uma infração penal. 
Então imaginem por ex. uma interceptação telefônica produzida de forma ilegal, que é crime 
previsto no art. 10 da lei 9296. 
 Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações 
telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, 
sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. 
 Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. 
E ai de repente, está apensada aos autos e pro expressa previsão legal ela deve ser 
desentranhada. Mas imaginem se ela for inutilizada como por ex. sendo queimada ou incinerada ou 
simplesmente triturada, mesmo que seja feito um auto respectivo na presença das partes. Como é que vai 
se apurar por ex. a pratica desse crime, pois essa seria a própria prova da prática do crime através do qual 
ela foi produzida. Sacaram? ; ) 
Mesmo sendo a única prova daquele processo ela não será utilizada. Nós vamos ver daqui a 
pouco as exceções que existem. As chamadas provas ilícitas por derivação, frutos da árvore envenenada. 
Mas não estas diretamente ilícitas, estas não podem ser valoradas pelo juiz. 
Eu me refiro a elas servirem como prova em um outro processo que porventura seja 
instaurado exatamente pela prática do crime da sua produção. Ela não será utilizada naquele processo, onde 
ela foi ilicitamente produzida. Mas ela por si só é prova da prática de outro crime. E se jogar no mato como 
vai provar este outro crime? Então esta inutilizabilidade deve ser vista com reservas, eu concordo com as 
observações feitas por alguns doutrinadores. 
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Bem, de todo modo nós tivemos oportunidade de falar ao trabalharmos o princípio da busca 
da verdade, dissemos que a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos é inquestionavelmente 
uma limitação ao princípio da busca da verdade. Ou seja, mesmo que a verdade possa ser demonstrada 
exclusivamente por uma prova obtida por meio ilícito ela não poderá ser produzida. E também a doutrina 
aponta como uma limitação do princípio do livre convencimento motivado do juiz, pois este não poderá 
livremente apreciar mesmo que de forma motivada essa prova obtida por meio ilícito. Isto é importante. 
Esta inadmissibilidade constitui limitação tanto a busca da verdade quanto ao livre convencimento do juiz. 
Alguma pessoas em gera, fica mais fácil para quem não tem formação jurídica, parece meio 
estranho algumas hipótese de inadmissibilidade de prova ilícita. O sistema norte americano tem uma 
doutrina e jurisprudência muito mais rica do que a nossa no que tange a aplicação de diversas exceções a 
estas regras. Lá se permite essa produção aplicando-se de forma direta o princípio da proporcionalidade me 
diversas situações. 
Aqui no Brasil realmente não temos muitos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais 
sobre essas exceções previstas no sistema norte americano. De tal forma que por enquanto essas teorias 
relativas as provas ilícitas, ainda são bastante tímidas. Nós somos mais conservadores no que tange aos 
direitos e garantias fundamentais do imputado. Mas não é difícil que a tendência seja relativizar cada vez 
mais, alias nós já até temos alguns exemplos disso. 
Qual seria a definição de provas ilícitas. Conceito dado a partir da proposta do Badaró, já 
desconsiderando aquela classificação entre ilícita e ilegítima. 
Conceito do Badaró de prova ilícita: “São aquelas obtidas, admitidas ou produzidas com 
violação das garantias constitucionais, sejam as que asseguram liberdades públicas sejam as que 
estabeleçam garantias processuais.” 
Vejam que neste conceito ele junta em um só os elementos concernentes as provas ilícitas no 
que tange ao momento e ao tipo de forma infringida, quanto ao que concernem as provas ilegítimas. A 
conseqüência da existência da identificação de provas obtidas por meios ilícitos de forma sintética é, 
portanto, a sua inadmissibilidade. Isto se for identificado antes do início do processo. Ou ainda a sua 
inutilizabilidade se identificada após o início do processo. Com a sua conseqüente não valoração por parte 
do juiz. Isso é importante que vcs fixem, de forma bastante clara, O JUIZ NÃO PODE VALORAR UMA 
PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. 
E a prova ilícita produzida pelo réu, para provar a sua inocência. Esse é um debate que não 
pode deixar de se abordado pq alguns doutrinadores tem defendido essa possibilidade. Inclusive o STF já 
se manifestou nesse sentido. O que é bem interessante de se perceber, é que o que a CF proíbe é prova 
obtida por meio ilícito. 
Ora, quando a CF e o CPP utilizam a expressão “ilícitas” ele está considerando o elemento 
técnico inclusive de ilicitude que compõe o conceito analítico de crime. E portanto se o réu por ex. produz 
uma prova em tese ilícita que não seja permitida, mas em estado de necessidade, ou qq outra excludente da 
ilicitude a sua conduta embora típica não é ilícita. Portanto se sua conduta não é ilícita ele pode produzi-la. 
Parece meio falaciosa essa idéia, de que o réu pode produzir uma prova por meio ilícito. Pq quando ele faz 
isso na verdade está produzindo uma prova lícita – já que está agindo em estado de necessidade. 
Afranio Silva Jardim, há muito tempo vinha falando sobre a teoria da produção da prova 
ilícita em estado de necessidade. Mas se vcs observarem a prova em tese produzida por meio ilícito pelo 
réu em estado de necessidade, que seja exatamente para se livrar de ser preso ou para demonstrar sua 
inocência – como gravar de forma clandestina o telefone de alguém e fica depois provado nas conversas 
interceptadas quem foi realmente o autor e de alguma forma o inocenta, bem ai sua conduta éem verdade 
lícita. É lícita pq o CP permite que alguém haja, inclusive praticando uma conduta típica, haja em estado 
de necessidade, em legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e no exercício regular de um direto. 
Seria exatamente o mesmo ex. de um meio de prova obtido através de uma interceptação telefônica 
autorizada judicialmente cumprida por um policial. 
O policial cumpriu aquela ordem no estrito cumprimento de seu dever legal. Assim como o 
cumprimento de um mandado de busca e apreensão. Essas duas condutas em tese, pelo menos uma delas 
invasão de domicilio são previstas como crime, mas obviamente a conduta praticada pelo policial que 
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cumpre uma ordem judicial não é ilícita exatamente pq ele agiu sob o manto de uma causa excludente da 
ilicitude. 
Portanto uma prova produzida pelo réu com infração de normas de caráter material ou mesmo 
processual, será admitida por ser considerada lícita e não ilícita (lícita por se encaixar em causa excludente 
da ilicitude). 
Prova Ilícita por Derivação – Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados 
Bem, por muito tempo até 2008, (questão da prova discursiva para delegado em 1997) esta 
era uma teoria importada do direito norte americano, que se resguardava exclusivamente no âmbito 
doutrinário e jurisprudencial. 
Conceito de prova ilícita por derivação: é aquela prova que por si mesma é lícita, mas que é 
obtida a partir de uma outra prova considerada ilícita. 
Aplicava-se aqui a chamada teoria da arvore dos frutos envenenados. Ou seja, tem-se uma 
árvore envenenada então todos os seus frutos serão igualmente envenenados. Então todas as provas ilícitas 
por derivação mesmo que em tese lícitas em si mesmas, se derivadas daquela prova ilícita seriam 
igualmente consideradas ilícita. 
Em 2008, com a reforma do CPP [11.690/20081], este passou a ter previsão expressa da 
inadmissibilidade também das provas ilícitas por derivação. Mas infelizmente cometeu alguns equívocos, 
algumas atecnias que toda a doutrina identificou. 
CPP 
Art. 157 
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente 
das primeiras. 
 
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução 
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
 
Vamos imaginar o caso da Eliza Samudio, que até hoje o corpo não foi encontrado pelo 
menos que eu saiba. Mas vamos imaginar que o corpo esteja em algum lugar e um daqueles co-autores 
tivesse sido torturado até dizer onde o corpo estava. Vamos dizer que estivesse enterrado no interior de 
uma residência, dos pais do goleiro enfim. E a partir desta confissão a polícia resolveu representar por um 
mandado de busca, que foi concedido legalmente e na execução de fato localizou o corpo. Essa busca e 
apreensão é em si mesma lícita, afinal houve representação, o juiz decretou, foi realizada no horário a partir 
das 6h da manhã, a polícia cumpriu as formalidades legais, chamou duas testemunhas a coitada da mãe do 
goleiro “Adriano” (só errou de marginal) Bruno. 
Enfim ela veio abriu a porta e permitiu, afinal estava de férias em MG quando o Bruno 
resolveu enterrar o corpo da sua amante na casa dela então ela permitiu a polícia entrar. E a polícia foi 
direto no local onde tinha sido indicado e ao cavar descobriram a ossada do corpo que posteriormente ficou 
comprovado que era dela. Pergunto, o juiz poderá valorar esta prova? NÃO. 
O Azambuja (fiel ajudante) já foi falar da possível exceção da inadmissibilidade da prova 
ilícita por derivação. E daqui a pouco veremos os problemas disso, pois ele permite que seja admitida uma 
prova que seja derivada quando pelos meios regulares de investigação pudesse se supor que seria 
 
1 Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, 
relativos à prova, e dá outras providências. 
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encontrada (?). E ai o problema é que em tese será possível se justificar quase toda prova ilícita por 
derivação. 
Tem gente que é queixo duro, tem muita gente que realmente não fala não abre, mesmo que 
tu diga que a casa caiu, pressãozinha de leve (né delegado). Tanto que resolveram dar porrada, no cara pra 
ele falar, diante de uma violenta tortura ele acabou falando. Eu acho pouco provável regular estes meios de 
investigação, que é a mesma dificuldade da doutrina e jurisprudência tem em encontrar critérios objetivos 
pra se saber quais seriam os meios regulares de uma investigação. Pelos ex. que já vi posso até imaginar, 
vamos falar disso, logo. Numa questão discursiva sobre admissibilidade de prova ilícita por 
derivação,poderia se responder que depende. 
Em regra não seria possível o juiz valorá-la, pois esta prova embora lícita é derivada de uma 
ilícita. O direito norte americano (decisões, precedentes) traz diversas exceções que o nosso sistema não 
adotou. Porem algumas delas nós temos. 
Exceções a inadmissibilidade da prova ilícita por derivação. 
A primeira, que é a do §1º do 157, CPP, segundo a doutrina é absolutamente desnecessária. 
Pois o §1º diz que é exceção as provas obtidas por meios ilícitos, ou seja, mesmo as derivadas neste caso 
serão admitidas, só que diz também que serão admitidas aquelas quando não puder se comprovar o nexo 
de causalidade entre uma e outra. 
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo 
quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou 
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente 
das primeiras. 
 
Ora, quando não se pode comprovar o nexo de causalidade entre uma e outra, não seria prova 
derivada! (Dâ) Então vejam que não é exceção, na verdade o §1º simplesmente não é uma hipótese de prova 
derivada. Esta crítica a doutrina em peso faz. Pq só é derivada quando existir nexo de causalidade! Quando 
ela for literalmente decorrente da primeira. Portanto é admitida, pois ai ela não seria conseqüência da prova 
obtida por meio ilícito. 
Agora o §2º, este é o maior problema, que a doutrina encontra. Pq ele faz referência a uma 
exceção, e esta sim é prevista no direito norte americano. Mas quando ela vai conceituar ela da o conceito 
de outra exceção. Qual a exceção intencional do legislador no §2º? É a chamada prova independente. 
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os 
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução 
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
 
Que foi o ex. que o Azambuja deu anteriormente tentando justificar a possibilidade de 
admissibilidade. O problema é que ai são duas hipóteses diversas no sistema americano. Que foi o sistema 
que inspirou estas exceções. Fonte independente e a chamada descoberta inevitável. O conceito que o 
legislador deu de fonte independente é na verdade o conceito de descoberta inevitável, que também foi a 
intenção do Azambuja de falar no seu ex. E ai a fonte inevitável, esse já está sendo o grande problema – há 
um debate doutrinário – que é saber se nós temos ou não três exceções. Ausência de nexo §1º, e a fonte 
independente e o encontro inevitável os dois do §2º. 
E tem posicionamento já para ambos os lados. A doutrina mais clássica como Ada Pelegrini 
e seus seguidores, entende que este dispositivo é inconstitucional. A CF ao admite uma restrição como esta, 
a lei portanto está restringindo um DF, de forma não autorizada pela CF. 
Esta fonte independente - e ai os ex. mais claros são do sistema americano – são os seguintes. 
No sistema Americano não existem as exceções constitucionais que nós temos aqui, lá mesmo com o 
consentimento do morador, mesmo em situação de flagrância delitiva, só se pode entrarna residência se 
houver ordem judicial. No nosso existem essas exceções. Em um dos casos houve a entrada sem ordem 
judicial devido a uma situação de flagrante delito, e a polícia obrigou imediatamente naquela situação o 
cidadão, e obteve suas digitais. E posteriormente no processo o poder judiciário considerou esta prova como 
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ilícita por derivação. Foi derivada pq não tinha autorização pra entrar, portanto tudo o que lá foi produzido 
seria considerado ilegal. 
Daí o FBI identificou uma colheita de material datiloscópico daquele mesmo autor de forma 
lícita, produzida em outro momento. E ai foi considerada pelo poder judiciário na prática de um outro crime 
aquela prova que o FBI já tinha deforma absolutamente independente daquela derivada e portanto 
considerada ilícita. Vejam que a hipótese da chamada prova independente não deixa de ser uma das 
hipóteses de rompimento do nexo de causalidade. Pq uma fonte que é independente não e derivada (Dâ 2). 
Por isso que no direito americano ela é chamada de fonte hipoteticamente independente. 
 A única diferença é que na primeira hipótese a do §1º, de fato houve a produção de uma 
prova sem nexo de causalidade. No §2º, a chamada fonte independente, se vcs observarem a forma e o 
modo verbal que foi utilizado. Ou seja, é hipotético, aquela que seria possível se encontrar, essas primeira 
parte que diz que a prova por si só, vcs vejam que uma prova que por si só seria ilícita não tem nexo de 
causalidade com a prova ilícita produzida anteriormente. Foi o ex. do material datiloscópico que foi colhido 
em outro momento de forma lícita pelo FBI que foi possível se utilizar como prova e material de 
comparação posteriormente em uma outra cena de crime (CSI). Não foi possível utilizar aquela que foi 
colhida de forma ilícita, ou mesmo de forma lícita mas sendo ilícita por derivação, mas foi possível numa 
fonte independente. 
Já o segundo ex. que é o encontro inevitável da prova, no sistema americano temos diversos 
ex. que são mais objetivos. Como o desaparecimento de uma pessoa onde o investigado foi torturado e ai 
ele confessou sob tortura o local onde o corpo estava. E quando foi comunicado o local exato que o corpo 
estava, que era em outro estado, já estavam sendo realizadas buscas no local por uma quantidade de 
duzentos e poucos policiais e que, no caso concreto, de forma muito, certa ou pelo menos aproximada, 
mesmo que não tivesse havido a tortura e conseqüente confissão aqueles policiais encontrariam. Não era 
no interior de uma residência, era num matagal, local este que já estava dentro do planejamento de busca 
feito pela polícia. 
Então na segunda hipótese em cada caso concreto é que nós poderemos saber se utilizando 
dos meios necessários, rotineiros, ordinários de investigação, seria evitável ou inevitável o encontro daquela 
prova. 
Último ex, e este o STF tem admitido. Tem considerado lícita a prova produzida em uma 
interceptação legalmente autorizada - vcs sabem que existem critérios para esta interceptação, entre os quais 
que o crime seja punido com reclusão – e ai foi decretado para a investigação daquele determinado crime, 
mas na interceptação descobriu-se a prática de outros crimes que não eram objetos do crime inicialmente 
ensejador daquela interceptação telefônica. Mesmo que um dos crimes, como o STF já disse, seja punido 
com detenção , o que em tese ensejaria a interceptação (pois teria que ser reclusão) o STF admitiu sua 
licitude, por não infringir em tese qq DF. 
No Brasil é permitido a apreensão de objetos e de coisas se estiver em crime permanente por 
ex. (Case o/), é permitido a polícia entrar mesmo sem ordem judicial pra isso, pq tem a previsão 
constitucional dessa possibilidade (flagrância). 
Bem esse tema das provas derivadas e as exceções, no direito brasileiro, que m melhor fala 
sobre elas é o Renato Brasileiro. Mas como não temos muito tempo eu sugiro que quem quiser se aprofundar 
no tema, verifique ele, além das obras especificas sobre isso. 
Eu queria só concluir, dois tópicos. 
SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA 
Historicamente, existem três sistemas de valoração da prova. O primeiro deles é o chamado 
sistema legal ou de prova tarifada. Como regra, não é permitido no Brasil. Nós temos uma exceção que 
é o art. 155. (Lê Azambuja.) 
CPP