PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO (1)

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CENTRO UNIVERSITARIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS 
 
 
 
 
 
 
 
 ALUNOS 
 RENATO ARIEDI LIMA - RA 8626968 
 FAUBLAS PEREIRA DA SILVA - RA 1824842 
 
 
 
 
 
PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO 
 
 
 
 
 
 
SÃO PAULO 
 2020 
Sumário 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROVA NO PROCESSO PENAL.......................................................................................................3 
O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL....................................................................................................5 
DA PROVA ILÍCITA.............................................................................................................................7 
DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA...................................................................................9 
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS..................................................................10 
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO...........................................................11 
PROVA ILEGÍTIMA............................................................................................................................12 
CONCLUSÃO....................................................................................................................................13 
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Introdução 
 
 
Visa o presente texto, estudar um tema que, dentro do processo penal 
brasileiro, as provas ilícitas e ilegítimas, geram discussões e controvérsias. 
As sanções não aplicadas a um criminoso, pela inadmissibilidade dessas 
provas num processo, é, de alguma maneira, uma afronta ao devido processo legal, 
sendo, uma única prova, dada como ilícita, o único meio de condená-lo? E o inverso? 
Seria justa uma condenação baseada em uma única prova ilícita, ferindo o devido 
processo legal e princípios constitucionais? 
Diante do art.5º, LVI, CF que dispões que “são inadmissíveis, no processo, 
as provas obtidas por meios ilícitos”, portanto vedadas claramente, e, em 
consonância com o art. 157 do Código de Processo Penal, torna-se claro que tais 
provas, as ilícitas, são postas como vedadas. E, para a garantia da inutilização de tais 
provas, foi concisa a Lei 13.964 de 2019 no acréscimo de um parágrafo ao nosso 
Código de Processo Penal, este que afasta o juiz conhecedor do conteúdo ilícito da 
prova declarada inadmissível contida no processo. 
Visa, então, o presente texto, compreender e analisar de forma técnica tal 
proibição, tendo como princípio basilar a lei e a doutrina. 
 
PROVA NO PROCESSO PENAL 
 
Tratando-se de uma ação em juízo, se deduz que o autor da mesma atribui ao 
réu uma conduta, baseada em fatos ocorridos, e, para que o juiz forme sua convicção 
sobre tal ação, faz-se necessário elementos que constate a existência dos fatos 
alegados. Tais elementos são os chamados provas processuais, tendo estas o 
objetivo de convencer o juiz, pertinente destinatário, que tem por função decidir sobre 
um fato que não presenciou e que por meio de provas irá reconstruir o momento que 
se discute na ação, decidir se a infração de fato existiu e se o réu ali apontado foi o 
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autor de tal infração. É de se deduzir, então, que “Prova é qualquer ato praticado com 
a finalidade de levar ao juiz o conhecimento dos fatos”. 
Dentro de um processo, observado tecnicamente, é impossível constar a 
verdade absoluta. Portanto, demonstrar a verdade processual, é, com certeza a 
finalidade da prova. 
 Mas em se tratando de uma ação penal privada, a prova pode ter uma segunda 
finalidade, pois é sabido que o querelante pode desistir da ação ou possibilitar a 
perempção. Tal finalidade é leva-lo ao convencimento com a intenção na insistência 
da imputação. 
 Fatos principais e secundários, é, a princípio, aquilo que deve ser provado, 
sendo este o objetivo da prova. Ademais, presumisse que o juiz esteja instruído a 
respeito do direito. Porém, conforme o artigo 376 do Código de Processo Penal, pode 
o juiz requerer que a parte realize prova de vigência de direito municipal, estadual 
estrangeiro ou sacramental, sendo, também, como objeto de prova, fatos 
incontroversos. 
Tem relevância, a saber, que nem todos os fatos e circunstâncias relacionados 
a causa precisam ser provados pois a intenção é levar em juízo aquilo que é essencial: 
os acontecimentos úteis e relevantes ao julgamento da causa. 
Sendo assim, os fatos abaixo não necessitam serem provados: 
1- Fatos notórios: São acontecimentos que, em determinado meio social, são 
de conhecimento geral; 
2- Fatos irrelevantes: Alheios ou relacionados a causa, mas que são inúteis, 
pois não influenciam na decisão da mesma; 
3- Fatos axiomáticos ou intuitivos: são aqueles que se deduzem de outros fatos; 
4- Fatos presumidos pela Lei: São fatos ou situações que a lei já tem como 
verdadeiros. 
 
A universalidade do Direito adota a distinção entre prova material e processual. 
Pertinente expor que são de exclusividade do Direito Processual as normas que se 
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dispõem sobre as provas cujo objetivo é o convencimento do juiz. 
Partindo do princípio da presunção da inocência, como dispõe na Constituição 
Federal em seu Art. 5º LVII –“ ninguém será considerado culpado até o trânsito 
em julgado de sentença penal condenatória ”, combinado com o Art. 156 “A prova 
da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução 
ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir 
dúvida sobre ponto relevante”, afirma-se que o ônus da prova é de que alega, à 
qual assume a responsabilidade de comprovarem suas respectivas alegações. 
 
O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL 
 
A verdade é um conceito subjetivo. Busca-se, portanto, a conceituação do que 
seria o princípio da verdade real. Sobre o tema, Nucc a descreve: 
 
“A análise deste princípio inicia-se pelo conceito de verdade, que é 
sempre relativa, até findar com a conclusão de que há impossibilidade 
real de se extrair, nos autos, o fiel retrato da realidade do crime. (...) 
Diante disso, jamais, no processo, pode assegurar o juiz ter alcançado 
a verdade objetiva, aquela que corresponde perfeitamente com o 
acontecido no plano real. (...) o próprio conceito de verdade é relativo, 
de forma que é impossível falar em verdade absoluta ou ontológica, 
mormente no processo, julgado e conduzido por homens, 
perfeitamente falíveis em suas análises e cujos instrumentos de busca 
do realmente aconteceu podem ser insuficientes”. (2008, p. 97/98) 
(g.n) 
 
 
 
Em muitos princípios se alicerça o Processo Penal. O Princípio da Verdade é 
talvez o mais importante. Uma análise se faz pertinente. 
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Num processo penal nos vem à cabeça um criminoso sendo acusado de 
determinada conduta ilícita que deve ser provada. 
O Juiz nunca deve aceitar a presunção da veracidade dos fatos apenas por 
que o réu não contestou a acusação. Deverá o mesmo sempre buscar, no Direito 
Penal, o que realmente aconteceu de fato, pois para se alcançar a uma solução justa 
(afinal, estamos lidando com a privação da liberdade de um indivíduo, que atinge um 
direito fundamental, a liberdade) há de se buscar a verdade real. 
Em muitos princípios se alicerça o Processo Penal. O Princípio da Verdade é 
talvez o mais importante. Uma análise se faz pertinente. 
Num processo penal nos vem à cabeça um criminoso sendo acusado de 
determinada conduta ilícita que deve ser provada. 
A verdade está ligada ao fato de se conseguir provar que o fato aconteceu 
daquela forma, portanto, as provas produzidas devem se aproximar ao máximo da 
verdade real do crime, mas há de se lembrar que não existe verdade absoluta, e em 
busca da verdade absoluta acaba-se por induzir as autoridades responsáveispela 
persecução penal a ir além do que seria permitido para constituir provas, valendo-se 
até mesmo de meios não autorizados por lei. Daí que muitos exageros são cometidos. 
Posiciona-se o ilustre Professor Pacelli: 
“O aludido princípio, batizado da verdade real, tinha a incumbência de 
legitimar eventuais desvios das autoridades públicas, além de justificar a 
ampla iniciativa probatória reservada ao juiz em nosso processo penal. A 
expressão, como que portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação 
judicial supletiva e substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). 
Dissemos autorizadora, no passado, por entendermos que, desde 1988, esta não 
é mais possível”. (2011, p. 333) 
 
 
A verdade sobre o fato é de extrema importância. Porém, não deve ser buscada 
a qualquer custo sem a observância e obediência aos princípios constitucionais onde 
resguarda, o devido processo legal, todos os direitos a integridade do preso. 
Além do que, é sabido, entre a persecução penal e o transito em julgado do 
processo, meios não faltarão para que, entre a autoria, motivação e circunstâncias do 
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crime, se chegue a indícios suficientes sem a necessidade de se recorrer a provas 
ilegais. 
 
DA PROVA ILÍCITA 
 
A prova é o instrumento mais importante da instrução penal para persuasão 
do juiz, portanto, o meio usado para demonstrar a culpa, em sentido estrito, do 
acusado em determinada ação penal não pode padecer de ilícitos em sua produção. 
Provas ilícitas são aquelas obtidas através da violação de normas de direito 
material, viola-se uma regra legal ou constitucional. Importante exarar que, 
tratando-se de prova ilícita, fala-se quando se produz a prova e não do objeto 
propriamente dito 
Exemplo: Tráfico de entorpecentes. Individuo é flagrado por policiais portando 
determinada quantia de entorpecentes. Usa-se como meio de provas para instruir o 
processo penal os depoimentos das autoridades policiais bem como a própria droga 
apreendida, estas substâncias ilícitas para venda, portanto objeto matéria do crime de 
tráfico de drogas, não tendo o que se falar em ilicitude da prova. 
A prova ilícita está relacionada ao momento de sua confecção, por exemplo, 
torturar o réu para se obter a sua confissão em determinada prática de crime. Observa-
se que a confissão não é ilegal, pelo contrário, é uma causa atenuante aplicada na 
segunda fase da dosimetria da pena, ilícita foi a forma pela qual se alcançou a prova, 
ou seja, a conduta. 
No ordenamento jurídico existem ao menos dois dispositivos que proíbem a 
utilização de provas ilícitas em processos penal: 
O primeiro trata-se de dispositivo Constitucional e é, ainda, uma das 
garantias fundamentais do indivíduo, está previsto no Art. 5 º, inciso LVI da 
Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por 
meios ilícitos” 
 
 
 
 Destaque-se que o texto legal vai além daquele constitucional, 
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determinando seja desentranhadas do processo qualquer prova obtida de forma ilícita 
caso já faça parte do conjunto probatório daquela instrução, isso implica dizer que a 
prova ilícita não se convalida no tempo nem mesmo por atos praticados 
posteriormente à sua juntada ou produção, caso ocorra será objeto de nulidade 
absoluta podendo ser arguida a qualquer momento processual, ou seja, o ato irregular 
não é atingido pelos efeitos da preclusão temporal ou lógica. A escuta telefônica tem 
previsão em legislação própria, lei 9.296/96 e tem diversos requisitos objetivos a 
serem observados para a sua produção. Um deles é a obrigatoriedade de se obter, 
de forma prévia, autorização judicial para tanto, sem que o juiz autorize o ato, tudo 
que se obter à margem de uma determinação judicial será inadmissível, no caso 
concreto implica a seguinte ilustração: 
 Imagine que em uma determinada residência sequestradores planejam 
o próximo crime a ser praticado e a inteligência da polícia descobre, por meio 
de informante, que as tratativas se darão por telefone e resolve proceder com a 
escuta telefônica antes mesmo de se obterem autorização judicial por falta de tempo 
hábil para tanto. A escuta produz os efeitos esperados e os meliantes são presos 
durante a prática do crime a partir de um conjunto de provas produzidas pela escuta 
ilegal, ainda que sejam culpados não existem elementos idôneos para que haja uma 
condenação. 
Importante lembrar que a ilicitude da prova não está obrigatoriamente presa 
a pessoa que a produz. Falando ainda sobre de escuta, o juiz ao determinar a 
interceptação telefônica, deve adequar a decisão à lei, por exemplo, o prazo máximo 
de escuta deverá ser de 24 horas de acordo com o artigo 3º, § 2º da lei 9.296. 
Portanto, se a decisão autorizar uma escuta de 30 horas, toda prova colhida 
daquela escuta será considerada ilícita com base na teoria do fruto da árvore 
envenenada, já que desde o seu nascimento padece de ilegalidade e, conforme artigo 
157 do código de processo penal, deverá ser desentranhada dos autos qualquer 
prova produzida com aquela autorização erronia. 
A produção da prova deve ser, portanto, imaculada para que se produza seus 
efeitos naturais, pois com o positivismo nasceu ao Estado o dever não de apenas aplicar 
a sanção do preceito secundário da norma penal incriminadora ao violador do texto, 
mas também de aplicar de forma lícita e legal a fim de que não equipara a máquina 
estatal ao infrator, condenando-o de forma ilegal assim como é a conduta que 
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originou a persecução penal. 
Com o novo pacote anticrime (lei 13.964/2019) criou-se a “depuração do 
julgado”, ou seja, que o juiz que tomou conhecimento de prova ilícita fique 
impedido “ desentenciar” o processo. No entanto, essa norma se acha suspensa pelo 
STF (art.157 § 3º). 
Aproveitabilidade da prova ilícita por aplicação do princípio da 
proporcionalidade: Esse princípio afirma que não há direitos absolutos. No confronto 
entre dois direitos, deve prevalecer o mais relevante, de acordo com a 
proporcionalidade. EX. entre o direito à vida do agredido e o direito à vida do 
agressor, prevalece o direito à vida do agredido. Por isso, é lícito matar em legítima 
defesa. A prova ilícita pode ser aproveitada, quando ela protege um direito mais 
relevante do que aquele que ela viola. O STF somente tem admitido o aproveitamento 
da prova ilícita, por aplicação do princípio da proporcionalidade, em favor do réu e 
não contra o réu. A produção da prova deve ser, portanto, imaculada para que se 
produza seus efeitos naturais, pois com o positivismo nasceu ao Estado o dever não de 
apenas aplicar a sanção do preceito secundário da norma penal incriminadora ao 
violador do texto, mas também de aplicar de forma lícita e legal a fim de que não 
equiparar a máquina estatal ao infrator, condenando-o de forma ilegal assim como 
é a conduta. 
 
DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA. 
 
Com fulcro no Artigo 157 §3º do Código de Processo Penal, a prova 
declarada inadmissível, ou seja, a prova ilícita obtida por meio que violem os termos 
legais e constitucionais, será inutilizada e descartada por decisão judicial, cabendo as 
partes do processo acompanhar o desentranhamento da prova. O juiz, comprovando 
que existiu um prejuízo para uma das partes do processo, pode determinar o 
desentranhamento daquela prova sendo assim, ao constar a ilicitude da prova, o 
juiz deve mandar retirá-la do processo, e não pode considerá-la no momento da 
sentença Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, o Artigo 157 §5º do Código de 
Processo Penal, determina que o Juiz, ao conhecer o conteúdo da prova declarada 
inadmissível não poderá proferir a sentença ou acordão, isto é, quando uma prova 
obtida por meio que infringem os termos legais e normais constitucionais, vem ao 
conhecimento do Juiz, este não poderá mais determinar a sentença, uma vez que 
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houve influência de prova ilícita no processo. Deste modo, a prova é desentranhadados autos e posteriormente será determinado um novo juiz para sentenciar caso. As 
doutrinas trazem dois momentos: quais as provas ilícitas são desentranhadas 
da persecução penal, a 1º instancia, seria o momento anterior a realização da 
instrução, debates e julgamentos. É nesse momento do processo cujo ocorrerá a 
audiência de instrução debates e julgamentos, sendo assim, se ainda existirem 
provas ilícitas no processo, deverão ser desentranhadas imediatamente para que 
não exista possibilidade dessas provas interferirem no julgamento. Já o segundo 
momento a prova ilícita poderá ser desentranhada mesmo na audiência para que 
não exista possibilidade dessa prova ilícita possuir influência no processo. 
 
TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS 
 
Teoria da árvore dos frutos envenenados, é uma jurisprudência americana que 
traz ao processo a aplicação do princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas no 
processo penal, conforme entende-se pelo próprio nome da teoria, trata-se de um fruto 
de uma planta envenenada que transmite o veneno aos outros frutos. 
Esta teoria traz o seguinte raciocínio, em determinada persecução penal, vem 
à tona uma prova obtida por meio ilícito, por exemplo, uma escuta ilegal, nessa escuta 
ilegal, obtém-se a informação de que o autor do crime, seja outra pessoa, qual não faz 
parte do processo, deste modo, com a informação de que o autor do crime é outra 
pessoa, determina-se o grampeamento de conversas do verdadeiro autor do crime, 
é nessas escutas, o autor confessa o crime ocorrido. Deste modo, é possível perceber 
que a informação verdadeira do autor do crime, só foi obtida através de meios 
ilícitos, modo qual não poderá se valer a prova, uma vez que foi derivada de prova 
gerada ilicitamente, sendo assim, solicita-se o desentranhamento dessas provas 
legais, obtidas através de meio ilícito. 
É de suma importância ressaltar que o Artigo 157 §2º do Código de 
Processo Penal, traz entendimento de que será considerada fonte independente 
aquela prova que por si só, seria encontrada, caso fosse seguido os trâmites típicos 
e de praxe, das investigações ou instruções criminais, ou seja, se a prova legal, obtida 
por meio ilícito seria descoberta no decorrer das investigações, essa prova, será 
considerada no processo, por força do Artigo 157 §2º do Código de Processo Penal, 
nessa situação, pode-se atribuir seguinte exemplo, um suposto assassino, mediante 
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tortura, confessa o local do corpo, todavia, o local qual o assassino havia escondido 
o corpo, já estaria incluído nas rotas das investigações, um terreno baldio próximo ao 
local onde foi encontrado o suposto assassino, desta forma, a prova obtida mediante 
tortura, é válida, uma vez que independente dos meios obtidos, ela estaria nos autos 
do processo por meio legal. 
Por outro lado, no exemplo da escuta telefônica supracitado, pode-se dizer que 
possui há uma lógica a ser seguida, pois nesse sentido existira um possível conflito 
entre os princípios fundamentas da Constituição, o direito à liberdade (no caso da 
defesa) e o direito da intimidade (no caso da interceptação telefônica) deste modo, o 
magistrado atuara de forma qual faça prevalecer o princípio que possuir maior 
relevância, neste caso, o direito à liberdade irá prevalecer sobre o direito à intimidade, 
uma vez que neste caso, entra à tona o princípio da proporcionalidade, fazendo com 
que a prova faça-se valer nos autos do processo. 
Quando a prova legal, obtida por meio ilícito, não é abrangida por nenhum dos 
casos citados acima, o sistema jurídico brasileiro, entende que é necessário a 
obtenção da prova inicial (prova obtida por meio ilícito) de forma legal, sendo assim, 
podem-se conduzir investigações para que encontrem meios legais de obter a prova 
ilícita, deste modo, a prova obtida por meio legal, poderia se valer, uma vez que não 
seria mais derivada de prova ilícita. 
 
A PRODUÇÃO DE PROVAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 
 
Quando o Ministério Publico tiver produzido provas de forma direta, estas serão 
acolhidas, uma vez que faz parte da função do Ministério Público, provar a culpado réu, 
cabendo ao juiz, decidir se o réu é inocente ou não, sendo assim a produção de 
provas do Ministério Público, não interfere no princípio constitucional do 
contraditório e ampla defesa, uma vez que obedecida o ordenamento jurídico a 
respeito da licitude das provas. 
Importante ressaltar que o Ministério Público, no âmbito jurídico brasileiro, atua 
de forma como parte, uma vez que é ele que reside no polo ativo das ações penais 
públicas, sendo assim, quando produzidas provas licitas, serão tratadas como provas 
de parte de acusação, assim como o réu poderá trazer aos autos provas licitas que 
comprovem sua inocência. 
Portanto, cabe ao Ministério Público, a produção de provas que 
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comprovem que as acusações e denúncias trazidas aos autos, sejam por meios 
documentais ou testemunhais, cabe ao juiz determinar a relevância das provas. 
 
PROVA ILEGÍTIMA 
 
As provas que são obtidas e utilizadas durante um processo podem ser legais 
ou ilegais. Dentre as provas ilegais estão aquelas que vêm através de obtenção de fatos 
ou alegações probatórias, ferindo o ordenamento jurídico, sejam processuais ou então 
matérias. 
Um exemplo de prova ilegal são as provas ilegítimas e ilícitas. 
A prova ilegítima pode ser entendida como aquela que viola a regra de 
direito processual, em outras palavras trata-se de prova que é produzida no momento 
do processo. Elas também são consideradas nulas conforme o previsto no próprio 
art. 573 do código de Processo Penal que diz: “Os atos, cuja nulidade não tiver sido 
sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados”. 
Um exemplo para esse tipo de situação são os casos de oitiva de pessoas, nas 
quais não podem depor em razão de sua função, ministério, oficio ou profissão. 
Como diz o previsto no art.207, CPP (Código de Processo Penal) que diz: “São 
proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou 
profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, 
quiserem dar o seu testemunho. ” 
Existe também as chamadas provas ilícitas. 
As provas ilícitas podem ser entendidas como aquelas que violam a regrado 
direito material ou então da Constituição Federal durante a sua coleta, 
concomitante ou anteriormente ao processo, no entanto sempre ocorrerá fora do 
processo. De uma forma resumida, as provas ilícitas são todas aquelas provas 
obtidas de forma ilegal, sendo contrárias e desrespeitosas aos preceitos processuais 
e também aos princípios constitucionais. Este tipo de prova está previsto no 
artigo157, do Código de Processo Penal e também no artigo 5, inciso LVI da 
Constituição Federal. 
 
 
 
 
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CONCLUSÃO 
 
Ao termino do texto em tela, percebe-se, mais do que nunca, que no Direito 
tudo "depende". 
Interpretações são exposta, mas nada pode ir contra nossa Carta Magna, seus 
princípios e cláusulas pétreas. 
Não se pode considerar qualquer prova que não esteja no cabimento estrito da 
lei, nem mesmo o princípio da proporcionabilidade. 
No que tange toda e qualquer discussão, a mesma está fadada ao finito. 
Para que tudo seja razoavelmente equilibrado e justo, tanto ao Estado que lhe 
é exclusivo o poder de punir quanto ao preso que tem seu direito ao devido processo 
legal resguardado pela nossa Constituição Federal, somente uma mudança drástica 
em nossa Constituição para que todos sejam resguardados, cabendo-lhes seus 
direitos e deveres, apontados com mais clareza e segurança jurídica.