Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
U N I D A D E 1 SOCIOLOGIA JURÍDICA P E R S P E C T I V A S S O C I O L Ó G I C A S D O D I R E I T O LUIZ AUGUSTO COSTA AUTOR APRESENTAÇÃO Conceituar o Direito na concepção sociológica; Estabelecer a distinção entre as normas de conduta em geral e as normas de Direito; Analisar a funcionalidade do Direito na vida social; Identificar o Direito como instrumento de controle social e compreender a norma jurídica como forma de prevenir e compor conflitos; Compreender e criticar as diferentes formas de composição do conflito. Sejam bem-vindos! Nesta primeira unidade o nosso enfoque é estudar as relações entre o Direito e a Sociedade sob um olhar sociológico, pelo qual a Sociologia Jurídica conceitua o Direito e examina a influência dos fatores sociais sobre este e suas incidências na sociedade, ou seja, os elementos de interdependência entre o social e o jurídico, concretizando uma leitura externa do sistema jurídico. Em outras palavras, vamos examinar as causas, os fatos (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurídicas quando de sua aplicação. Vamos perceber que o objeto de análise da Sociologia Jurídica e Judiciária é a "realidade jurídica", na tentativa de responder a questões fundamentais, como por exemplo, o porquê da existência do sistema jurídico ou quais são as consequências do direito na vida social. Assim, iremos estudar as relações entre o direito e a sociedade em três momentos: a produção, a aplicação e a decadência da norma, bem como os aspectos sociológicos da norma na perspectiva tridimensional do direito, na concepção do jurista Miguel Reale. OBJETIVOS DA UNIDADE: Ao Final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados: 01 Olá, estudantes. Sejam muito bem-vindos à nossa jornada de aprendizagem! Meu nome é Luiz Augusto Costa. Sou formado em Direito, Especialista em Direito Constitucional e, agora, assumi um novo desafio para iniciar o Mestrado em Direito. Tenho mais de 10 anos de experiência na docência. Além de ser apaixonado pela área jurídica, sempre busco me manter atualizado sobre as novidades do mundo jurídico. Na minha carreira enquanto professor, já tive a oportunidade de trabalhar em projetos incríveis ao lado de equipes multidisciplinares, o que me permitiu desenvolver habilidades importantes como professor de disciplinas presenciais no Curso de Direito e, também no Ensino à Distância enquanto professor conteudista e tutor na Universidade Estadual de Goiás. Além disso, sou uma pessoa dedicada, proativa e sempre busco soluções para os desafios que se apresentam. Atualmente, recebi esta grande oportunidade do Núcleo de Educação à Distância - NEAD - Centro Universitário ICESP. Percebo que este momento me proporcionará continuar crescendo profissionalmente e contribuir para o sucesso no aprendizado de todos os nossos alunos. Acredito que minhas habilidades, experiência e conhecimentos podem ser valiosas para contribuir com todos vocês. Estou convencido de que teremos, ao longo do nosso estudo, muitas experiências para trocar. Além de conteudista, também serei o vosso tutor. Então, estaremos semanalmente juntos. Seja este semestre de bastante aprendizado. Professor Conteudista e Tutor: Luiz Augusto Costa CONHEÇA O CONTEUDISTA LUIZ AUGUSTO COSTA 02 UNIDADE 1 03 Introdução A relação entre o Direito e a Sociedade sob um olhar sociológico é uma relação complexa e dinâmica. O Direito é visto como um elemento crucial para a organização e regulamentação da sociedade, pois estabelece regras e normas que definem o comportamento aceitável e os direitos e deveres de seus membros. De um lado, a sociedade influencia a forma como o Direito é criado e aplicado. As necessidades e valores sociais mudam ao longo do tempo, o que pode resultar em mudanças na legislação. Por exemplo, a sociedade pode exigir novas leis para proteger direitos humanos ou combater crimes. Por outro lado, o Direito também tem um impacto significativo na sociedade. Ele influencia a maneira como as pessoas se relacionam umas com as outras, bem como a distribuição de poder e recursos na sociedade. Além disso, o Direito também pode ser utilizado para controlar comportamentos indesejáveis e preservar a ordem social. Na visão sociológica, o Direito é visto como uma força social que tem o poder de moldar a sociedade. Ele não é simplesmente uma reflexão objetiva da realidade social, mas também é influenciado por fatores políticos, econômicos e culturais. Por isso, a análise sociológica do Direito é importante para compreender como ele afeta a sociedade e como a sociedade influencia o Direito. 04 SOCIOLOGIA JURÍDICA Existe um ramo da Sociologia, denominado de Sociologia Jurídica cuja vocação é perceber a relação existente entre duas ciências de grande importância para a vida da sociedade (Sociologia e Direito), por tratarem das relações, dos conflitos, das normas, do controle, enfim, de todas as ligações que possam surgir entre os indivíduos e que necessite de normas reguladoras. 1. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO 1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS: Para Cavalieri Filho (2010, p.90) “... podemos conceituar a Sociologia Jurídica como sendo a ciência que estuda o direito como fenômeno social(ser), a fim de observar a adequação da ordem jurídica aos fatos sociais, o cumprimento pelo povo das leis vigentes, aplicação destas pelas autoridades e os efeitos sociais por elas(leis)produzidos(eficácia)”. Quanto à Sociologia Judiciária, esta tem como objeto de análise científica os atos praticados pelos instrumentos humanos de realização do Direito (magistrados, advogados, promotores, serventuários da Justiça, como por exemplo o ato de julgar dos magistrados, buscando superar a visão do senso comum que enxerga na figura do Juiz um mero agente passivo, o aplicador da lei. O estudo da Sociologia Judiciária leva a que se perceba que não são autômatos a executar uma programação estritamente demarcada pela lei, interpretada literalmente. 1.2. O SER HUMANO E A SOCIEDADE: DUAS REALIDADES INSEPARÁVEIS O homem é um ser social (Aristóteles) A sociedade não é um mero somatório de indivíduos. Sociedade: um conjunto complexo de indivíduos permanentemente associados e equipados de padrões comuns, próprios para garantir a continuidade do todo e a realização de seus ideais. É um conjunto de grupos sociais inter-relacionados e em constante transformação. 1.3. DIREITO COMO MANIFESTAÇÃO DE CULTURA SOCIAL O DIREITO É UM FENÔMENO CULTURAL. Só existe nas sociedades humanas. Somente a vida humana podem necessitar de normas que a antecipem e pretendam regular, buscando a prevenção da conduta antissocial por meio de sanção que a norma pressupõe. Cultura social – produtos do espírito (arte, religião, ciência e filosofia), conhecimento vulgar; normas do trato social (folkways), normas morais (mores), o próprio direito, os sistemas de governo e as normas técnicas etc. O direito reflete a sociedade e a sociedade reflete o direito. O direito, se por um lado está ligado à ideia de conduta do indivíduo, de outro também se liga à organização social. O mundo do direito é o mundo das relações entre os indivíduos, pois na junção dessas duas noções – sociedade e indivíduo – é que se encontra a sua razão de ser. Importante lembrar que não somente as relações entre os indivíduos são objeto do direito, mas também aquelas que se realizam entre o indivíduo e o grupo social, o grupo social e o indivíduo e o grupo social em relação a outro grupo social. O direito do ponto de vista sociológico é um fato social. A Sociologia Jurídica estuda o fato social em sua estrutura e funcionalidade, procurando saber como os grupos humanos se organizam, se relacionam e desenvolvem, em razão dos inúmeros fatores que atuam sobre as formas de convivência. Segundo Durkheim, fato social é: “toda maneira de agir ou pensar fixa ou não, capaz de exercer sobre o indivíduo uma coerção exterior; ou ainda que, é geral na extensão de uma sociedade dada, apresentando uma existência própria independentedas manifestações individuais que possa ter.” (Durkheim, 1991, p. 1). A preocupação da Sociologia Jurídica e Judiciária é saber até que ponto as normas jurídicas se tornam realmente válidas, se na prática correspondem aos objetivos dos legisladores e seus destinatários. 05 SOCIOLOGIA JURÍDICA 2. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2.1. SOCIALIZAÇÃO E CONTROLE SOCIAL Socialização Através dela o indivíduo aprende os papéis que assumirá na sociedade. Tais papéis implicam no desempenho de várias obrigações que necessitam de um controle social. Controle Social Visa cuidar que não se deixe de cumprir o necessário para a manutenção do equilíbrio da organização social. O Direito é o modo mais formal do controle social formal. O ser humano, por se configurar como um ser social, desenvolve um sem-número de relações em sociedade e desempenha diversas atividades sociais. Tais atividades assumem múltiplas formas e podem ser classificadas do seguinte modo: Cooperação Caracteriza-se pela convergência de interesses. Por exemplo, os trabalhadores de uma fábrica em relação ao produto fabricado ou a atividade do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse em adquiri-las, precisa delas. Concorrência Constata-se um paralelismo de interesses. Um em relação ao outro, em posição de competidor ou concorrente. Por exemplo, os comerciantes de um shopping center ou mesmo dois proprietários de prédios vizinhos: cada um deles usa sua propriedade como quiser, sem a interferência ou colaboração do outro. O importante é compreender que tanto nas atividades de cooperação como nas de concorrência podem ocorrer conflitos de interesses. Os conflitos geram o litígio e este, por sua vez, rompe o equilíbrio e a paz no grupo social. A sociedade não admite o estado litigioso porque precisa de ordem, tranquilidade, equilíbrio nas relações sociais em nome da manutenção e da sobrevivência do próprio grupo. 06 SOCIOLOGIA JURÍDICA 2.3. A PRESENÇA DO DIREITO NA SOCIEDADE E AS ATIVIDADES DE COOPERAÇÃO E DE CONCORRÊNCIA.: 07 SOCIOLOGIA JURÍDICA 2.5. CONCEITO SOCIOLÓGICO DO DIREITO Conjunto de normas de conduta universais, abstratas, obrigatórias e mutáveis, impostas pelo grupo social, destinadas a disciplinar as relações externas do indivíduo, objetivando prevenir e compor conflitos. O jurista-sociólogo analisa o processo de criação do direito (normas jurídicas de conduta) e sua aplicação na sociedade. 2.4. FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO Que funções o direito cumpre na sociedade? 1. Preventiva - Valendo-se do disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta social, direitos e deveres, o direito preocupa-se em evitar ou prevenir o conflito. O direito assume então a função social de prevenir conflitos. 2. Função Compositiva do Direito - O conflito por vezes é inevitável, e necessário se faz solucioná-lo. E aí está outra função social do direito: compor conflitos, solucionando-os. Isto quer dizer que o direito identifica, arranja e resolve os conflitos que poderiam perturbar o equilíbrio e a ordem social. 3. Controle Social - O direito é socializador em última instância. Só é necessário quando a conduta humana já se distanciou da tradição cultural aprendida pela educação, pela moral e religião, e alcançou o nível do ilícito, ou do crime. 4. Função de Regulação Social - Essa é uma função de tipo organizacional, na medida em que sua finalidade última é, justamente, a organização da vida em sociedade. Nesta função, o caráter organizador do direito conduz o comportamento jurídico, influenciando na formação dos hábitos dos sujeitos sociais, seu agir e suas perspectivas, e com isso evitando que venham a surgir conflitos. Assim, os comportamentos vão se orientando no sentido recomendado pelos modelos normativos do ordenamento jurídico. A regulação social é possibilitada por meio do caráter persuasivo das normas jurídicas, que trazem o poder de influenciar, condicionar e convencer os membros de um grupo social. Caso contrário, a própria norma estabelece sanções corretivas. 08 SOCIOLOGIA JURÍDICA 2.8. DISTINÇÃO ENTRE AS DIVERSAS NORMAS SOCIAIS CONTROLADORAS DA CONDUTA Essa distinção é fundamental para que o legislador possa desempenhar com precisão sua função demarcando claramente os campos da moral, do jurídico e do trato social, para poder proteger melhor as liberdades fundamentais do ser humano. 2.6. NORMAS DE CONDUTA São um enunciado que estabelece a forma pela qual deve se orientar determinada relação social, ou seja, uma relação entre duas ou mais pessoas. Nas relações intersubjetivas na sociedade podem ser encontradas as seguintes normas de conduta: Norma jurídica, norma moral e norma de trato social. O direito é um conjunto de normas de conduta que disciplinam as relações sociais, resultado das relações entre o homem e a sociedade. 2.7. NORMA JURÍDICA, NORMA MORAL E NORMA DE TRATO SOCIAL Norma Jurídica Do ponto de vista formal tem por objetivo influir no comportamento de alguém para modificá-lo. É composta de dois elementos: 1. Preceito; 2. Sanção. O primeiro contém a regra de conduta a ser observada por seus destinatários; o segundo, a pena (punição) a ser imposta a quem a desobedeça. Norma Moral Tem sua origem na consciência do indivíduo, cuja execução não é obrigatoriamente exigível e que tende ao aperfeiçoamento do homem. Por exemplo, as normas religiosas. Norma de Trato Social (ou de Mera Conduta) São padrões de conduta social, elaboradas pela sociedade que visam tornar o ambiente social mais ameno, sob pressão da própria sociedade. Por exemplo, usar talheres à mesa. 09 SOCIOLOGIA JURÍDICA Para a Sociologia Jurídica – as normas de direito surgem do grupo social; Para os Jusnaturalistas - as normas de direito têm origem divina; Para os Contratualistas - as normas de direito são fruto da razão; Para os Historicistas - as normas de direito são derivadas da consciência coletiva do povo; Para os Marxistas - as normas de direito são oriundas do Estado, para manutenção da desigualdade entre as classes sociais. 2.10. ORIGEM DAS NORMAS DE CONDUTA JURÍDICAS Sendo o direito um fato social, como já dito anteriormente, apresentando características típicas do fato social, a saber: coerção, integração com os demais setores da sociedade e representação coletiva, tudo isso, bem como seu relacionamento concreto com os demais aspectos da realidade coletiva constituem o objeto próprio da Sociologia Jurídica. Pode-se afirmar que o objeto da Sociologia Jurídica busca estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas, sob forma de regulamentação da vida social, fornecendo subsídios para suas transformações no tempo e no espaço. Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), não há uma total concordância entre os autores, a saber: E. DURKHEIM: a) Investigar como as regras jurídicas se constituiriam real e efetivamente – das causas e dos fatos sociais e as necessidades que visam satisfazer; b) O modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade. 2.11. PROVISORIEDADE E MUTABILIDADE DAS NORMAS DE DIREITO Os defensores do Direito Natural (jusnaturalistas e contratualistas) consideram o direito como um conjunto de princípios permanentes, imutáveis e estáveis. Para a Sociologia Jurídica essa concepção é equivocada, pois o direito é um produto social. Logo, se o direito deriva do grupo social não pode ser mais estável que o próprio grupo. E o grupo, por sua vez, vive sofrendo constantes modificações. Isso acontece porque o ser humano está sempre em permanente mudança, muitas vezes até sem perceber. 3. OBJETO DA SOCIOLOGIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA 10 SOCIOLOGIA JURÍDICA Observação e análise dos fatos; seu tratamento tipológico; Estudo da gênese das regras jurídicas e sua evolução; Relação do direito com outros fenômenos sociais; Definição pela Sociologia do Direito de seus próprios limites. R. TREVES: a) Estudo das normas jurídicas e dos efeitos sociaisdeles derivados; b) Estudo dos instrumentos humanos de realização da ordem jurídica e de suas instituições; c) Estudo da opinião do público a respeito do direito e das instituições jurídicas. E. JORION: Para este autor a Sociologia jurídica e a Ciência do Direito seriam uma só disciplina, cujo objeto é o fenômeno jurídico, tendo a Sociologia do Direito as seguintes atribuições: 3.1. O ENTENDIMENTO DE EMILE DURKHEIM Nas palavras do professor Cavalieri Filho (2010, p. 76), não há uma total concordância entre os autores. Mas, para o sociólogo francês Emile Durkheim, “um dos fundadores da escola sociológica do direito, seria objeto da Sociologia Jurídica: a) Investigar como as regras jurídicas se constituíram real e efetivamente; b) O modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade (Leçons de Sociologie, PUF, Paris, 1950). No primeiro item estaria incluído o exame das causas que determinam o surgimento das regras jurídicas, dos fatos sociais que as suscitam, bem como das necessidades que visam satisfazer. Somente quando as normas estão ajustadas aos fatos é que poderão atender aos objetivos para os quais foram elaboradas. No segundo item procurar-se-ia saber dos resultados decorrentes da existência da norma, isto é, se está ou não sendo aplicada, se há ou não estrutura para isso. PARA O LEGISLADOR - fornece os elementos sociais existentes e as relações entre eles existentes, necessários para a elaboração de leis. Isto porque é fundamental que o legislador esteja antenado com a realidade social para que elabore leis ajustadas às novas realidades sociais, para que a lei não acabe se tornando logo obsoleta ou ultrapassada; PARA O JUIZ - possibilita a aplicação mais compatível do direito com as necessidades sociais, pois ao assim agir poderá valer-se de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, ou mesmo através da analogia, fazer o direito acompanhar a evolução social; PARA O ADVOGADO - comporta uma visão maior e mais real do fenômeno jurídico. Mostra que o direito não é somente um amontoado de normas estáticas que devem ser aplicadas independentemente de qualquer finalidade ou objetivo, mas também um fato, a realidade social dinâmica em permanente evolução, à qual as normas devem se acertar, senão findam perdendo sua finalidade, tornando-se ineficazes e obsoletas. PARA O CIDADÃO - possibilita saber-quais os limites para a atuação do direito estatal e extra estatal diante do sistema oficial de normas, na perspectiva de sua inclusão social e, como, a partir do conhecimento do cidadão do papel dos diversos instrumentos humanos ligados à Justiça, conseguir a facilitação do acesso à justiça para que grupos excluídos da sociedade atinjam um grau maior de cidadania. 1 1 SOCIOLOGIA JURÍDICA A autonomia da Sociologia Jurídica é hoje reconhecida, pois é uma ciência com objeto próprio (o direito como fato social), métodos e leis. Antigamente essa autonomia era questionada porque alguns autores a enquadravam como uma parte especial da Sociologia, enquanto outros a confundiam como a própria Ciência do Direito. 4. A SOCIOLOGIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA NO CAMPO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS 4.1. IMPORTÂNCIA DA SOCIOLOGIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA. 12 SOCIOLOGIA JURÍDICA 5. ASPECTOS SOCIAIS DO FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO DE MIGUEL REALE. 5.1. ASPECTOS DO FENÔMENO JURÍDICO SEGUNDO A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO Para o jusfilósofo Miguel Reale, que você conheceu quando estudou a disciplina Introdução ao Estudo do Direito o fenômeno jurídico pode ser considerado sob três aspectos distintos, a saber: fato, norma e valor, sendo certo que: FATO - a Sociologia Jurídica tem o direito como fato social NORMA – a Ciência do Direito se preocupa com a norma VALOR - a Filosofia do Direito dedica-se ao direito em seu aspecto valorativo Essa teoria considera que o sistema jurídico tem três dimensões: justiça, validade e eficácia. Porém, é importante apontar que essas três dimensões não estão isoladas, mas se relacionam entre si. Assim, se por acaso uma sociedade considera uma lei injusta, esta provavelmente será revogada ou permanecerá sem efeitos práticos e, portanto, ineficaz. Dessa forma, o intérprete do direito não pode ignorar que a falta de legitimação de uma lei em vigor pode levar à sua revogação ou à sua ineficácia. Entretanto, o sociólogo e o filósofo do direito não são indiferentes ao tema da interpretação do direito positivo, uma vez que necessitam conhecer o conteúdo das normas vigentes para poder analisar a realidade e a idealidade do direito. Por exemplo, as leis sobre a família no Código Civil: cabe ao intérprete trabalhar com as respectivas normas indicando quais são as condições para o casamento, segundo a lei em vigor; por outro lado, compete ao filósofo do direito analisar a justificação e as consequências morais e políticas da instituição do matrimônio e da filiação, e buscar uma avaliação sobre o significado do matrimônio e da filiação , tal como é configurado por este mesmo direito; por fim, o sociólogo do direito examinará o impacto social das previsões legais com relação ao casamento e a filiação, buscando, por exemplo, analisar o grau de conhecimento e de aceitação destas normas pela população, diante dos novos arranjos familiares que se apresentam (uniões homoafetivas, famílias monoparentais, etc). 13 SOCIOLOGIA JURÍDICA 5.2 DIFERENÇA ENTRE A SOCIOLOGIA JURÍDICA, A CIÊNCIA DO DIREITO E A FILOSOFIA DO DIREITO 14 SOCIOLOGIA JURÍDICA 6. LITIGIOSIDADE SOCIAL E FORMAS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS 6.1. CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS O conflito provoca o litígio e este, por sua vez, rompe o equilíbrio e a paz social. Do ponto de vista do funcionalismo clássico a função do direito é a de resolução do conflito. Se o sistema social está caracterizado pela coesão social em relação a um número de valores básicos, então o direito tem como função o restabelecimento da paz social e do equilíbrio, quando os conflitos de interesse os turbam. Assim, ainda que o conflito exista, será sempre produzido sob o controle do sistema jurídico. Atualmente é possível uma outra interpretação da função de resolução dos conflitos. Isto porque, parte-se do pressuposto de que conflito é elemento permanente na sociedade, isto é, que a interação social é conflituosa por si só. Assim, há que se admitir que o direito não resolve plenamente todos os conflitos extirpando-os do tecido social (no sentido funcionalista, fazendo com que ele desapareça do contexto social). O que o direito pode pretender é um tratamento jurídico aos conflitos de interesses antagônicos que surjam. O direito apresenta ou comina regras, isto é, modelos de comportamentos próprios à decisão que o conflito recomenda e às modalidades de acordo com as quais essa decisão pode ser adotada. 15 SOCIOLOGIA JURÍDICA Funcionalismo: O Dicionário de Ciências Sociais define o funcionalismo como: a perspectiva utilizada para analisar a sociedade e seus componentes característicos enfocando a mútua integração e interconexão deles. O funcionalismo analisa o caminho que o processo social e os arranjos institucionais contribuem para a efetiva manutenção da estabilidade da sociedade. O direito quando na sua função de composição de conflitos atua, então, na medida em que a capacidade persuasiva de suas normas reguladoras de conduta (sua função reguladora) não determina os efeitos esperados. Aí, os interesses antagônicos findam por não poder chegar a um acordo por si mesmos. Neste caso, o direito indica normas para conter os conflitos. Ou seja, o direito não busca fazer, radicalmente, que o conflito desapareça, mas traz para si o conflito e indica um tratamento possível, sempre mantendo-o sob seu controle. Por fim, é relevante apontar que surgiram, nas últimas décadas, as chamadas formas "alternativas"de resolução de conflitos, isto é, sujeitos e órgãos que funcionam paralelamente aos órgãos jurisdicionais que o direito estatal formalmente designou para a resolução jurídica dos conflitos. 6.2. FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS A) Critério de Composição Voluntária – se estabelece por mútuo acordo das partes. Quando surge o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possível, através do exercício da autonomia de sua vontade. A cliente, por exemplo, entra numa sapataria e compra um par de sandálias. Ao chegar em casa observa que os pés da sandália possuem numeração diferente; volta à loja, reclama ao vendedor e este, imediatamente, substitui aquele par por outro. Houve um conflito de interesses - resolvido por meio da composição voluntária. É a forma mais antiga de composição de conflitos que existe e está baseada tão-somente na vontade das partes (autotutela). A autotutela possibilita o exercício de coerção por particular, em defesa de seus interesses. Ocorre quando o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo- o à parte contestante e à própria comunidade que o cerca. Atualmente, o exercício da autotutela encurtou-se, em consequência do fortalecimento do Estado, autor das principais modalidades de coerção. B) Critério Autoritário – cabe ao chefe do grupo o poder de compor os conflitos de interesses que ocorrem entre os indivíduos que se encontram sob a sua autoridade. Normalmente a autoridade lança mão do seu foro íntimo, do próprio senso de Justiça, do que lhe guia a consciência, para desempenhar a tarefa de compor conflitos. Forma antiga de composição de conflitos nas sociedades antigas. Um exemplo famoso deste tipo de composição de conflitos é a chamada justiça salomônica, eternizada na célebre fórmula usada pelo Rei Salomão para resolver um conflito entre duas mulheres que disputavam a mesma criança como filho. O Rei ordenou que cortassem a criança ao meio, dando uma metade para cada mulher. Assim constatou qual era a mãe verdadeira – a que se opôs à ordem, preferindo que seu filho, vivo, fosse entregue à falsa mãe. A solução para o conflito ditada por Salomão teve origem em seu foro íntimo e que, no caso, conseguiu pôr fim no conflito. Atualmente o critério autoritário é ainda utilizado no meio familiar, quando há conflitos de interesses que surgem entre os seus membros, filhos, parentes, empregados etc., o (a) chefe da família busca soluções tiradas da sua vontade (seu foro íntimo), nas relações laborais. Os dois critérios, contudo, são imperfeitos e insuficientes para resolver os conflitos de interesses que ocorrem nas sociedades complexas. Por isso, surge um terceiro critério de composição. C) Critério de Composição Jurídica – o critério é previamente elaborado e enunciado, sendo aplicável a todos os casos que ocorrem a partir de então. A composição jurídica surge a partir do momento em que o Estado traz para si o monopólio de dizer o direito (tutela jurisdicional), que agora não é mais fruto da vontade das partes envolvidas ou da vontade de uma autoridade, mas fruto da vontade da lei. Tem como características a anterioridade, a publicidade e a universalidade das normas aplicadas ao caso. 16 SOCIOLOGIA JURÍDICA 6.2. FORMAS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS Elencam-se como meios autocompositivos no Direito: a negociação individual ou coletiva, a conciliação extrajudicial e a renúncia. 17 SOCIOLOGIA JURÍDICA A heterocomposição acontece quando o conflito se soluciona por meio da intervenção de agente exterior à relação conflituosa original. As partes submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução, a ser por ele resolvido. Na heterocomposição, não há exercício de coerção pelos sujeitos participantes. Distingue-se das formas anteriores pelo fato de a decisão ser proferida por um terceiro, enquanto na autodefesa (autotutela) e na autocomposição há resultado alcançado pelas próprias partes. Segundo lição de NASCIMENTO (1990, p.09), são técnicas heterocompositivas: mediação; arbitragem; jurisdição. 18 SOCIOLOGIA JURÍDICA 7. MONISMO, PLURALISMO JURÍDICO E O DIREITO ALÉM DO ESTADO Nas sociedades de tipo complexo como as atuais que se distinguem seja pela desigualdade e exclusão social e econômica (como é o caso do Brasil), seja porque existem diferentes grupos sociais com identidade étnica, cultural, religiosa, etc., coexiste um grande dilema sobre como ser tratado legalmente e sobre os sistemas de autoridade, políticas e procedimentos, que estejam à disposição ou não dos indivíduos para requisitar e regular a vida social. Nesse sentido, há dois pontos de vista que enfrentam doutrinariamente estas questões: A) Escola Monista: entende que somente o grupo político está apto a criar as normas de direito. Esta doutrina tem como base a ciência do direito, razão pela qual diverge da ótica da Sociologia Jurídica que entende que mesmo antes de existir o Estado já havia prescrições jurídicas. Para os monistas somente o Estado possui tanto o monopólio da violência legal, quanto o monopólio da produção do direito (direito positivo). Inexistindo outra fonte de produção do direito que não a estatal. Esta é a posição dos positivistas e dos marxistas. Hans Kelsen defendia que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito. Essa concepção, expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo no Ocidente, vai coincidir com um período marcado por duas guerras mundiais, pela depressão econômica, crises, e pelos tremendos avanços da ligação entre a ciência e a técnica que produzirá o crescimento organizado das forças produtivas sob o intervencionismo estatal. Nos fins do século XX, a cultura jurídica, marcada pelos princípios do Monismo entra em um processo de esgotamento. B) Escola Pluralista: o Pluralismo jurídico surge com uma alternativa em virtude da insuficiência da crítica jurídica tradicional. Levanta a possibilidade da existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço temporal e geográfico. A crítica do Direito de acordo com a tradição se preocupou em mostrar os efeitos do Direito como instrumento de dominação. O Pluralismo considera que todo grupo social de certa consistência ou expressão pode criar normas de funcionamento, as quais ultrapassando o caráter de simples regulamentos adquirem o alcance de verdadeiras regras jurídicas. O advento do Direito Alternativo busca resgatar a possibilidade transformadora do jurídico, colocando-a a serviço da libertação, naquelas sociedades marcadas pela desigualdade e pela exclusão social. 19 SOCIOLOGIA JURÍDICA 7.1. O PLURALISMO JURÍDICO A sociedade brasileira sempre conviveu com sistemas distintos de direito, um oficial, do Estado, e outro, não oficial originado no interior da própria sociedade. Vale conferir: houve aqui um pluralismo jurídico clássico ou colonial que ocorreu até meados do séc. XIX, na medida em que eram vigentes, ao mesmo tempo, dois sistemas distintos, o da metrópole e o colonial, só que numa relação de subordinação. Isso porque era difícil ao poder da Metrópole (Portugal) controlar devidamente as atividades da colônia e regulamentar as situações novas que surgiam, principalmente por conta das distâncias geográficas. Nos dias atuais prevalece um outro modelo de pluralismo jurídico: o pluralismo novo ou industrial. Surge a partir do século XX, em razão do advento das complexas redes sociais que se formaram nas sociedades urbanas e fizeram com que o modelo anterior fosse ultrapassado. Não que o primeiro tenha perdido sua importância para o estudo da sociologia jurídica. Ocorre que, se no pluralismo clássico os dois sistemas (oficial e não oficial) podiam ser nitidamente opostos, com o aparecimento desse novo pluralismo tal distinção já não é tão evidente, uma vez que há um maior número de atores sociais (sujeitos). Na sociedade industrial, a relação entre o direito estatal e o direito não-estatal não é de subordinação. Há uma coexistência entre os sistemas distintos (e muitas vezes opostos) de Direito. Existem vários grupos da sociedade construindoo Direito a cada dia e que, acabam por interferir uns nos outros, como também na dinâmica do direito produzido pelo Estado (positivo), tais como os movimentos sociais – Movimento pela Anistia (durante a ditadura militar), Movimento Feminista, Movimento Estudantil, Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), Movimento dos Trabalhadores Sem Teto (MTST) – e os grupos minoritários – LBTSQIA+, pessoas especiais, portadores do vírus HIV, quilombolas, índios. Assim, esse novo pluralismo jurídico se relaciona a questões sobre ao efeito da lei na sociedade, ou mesmo, o efeito da própria sociedade sobre as leis existentes, no sentido da construção de uma relação mais complexa e interativa entre formas oficiais e extraoficiais de sistematização do Direito. 20 SOCIOLOGIA JURÍDICA O pluralismo jurídico encanta os juristas atuais, que não se preocupam mais com o direito oficial posto somente pelo Estado e sua pretensa de abstração, generalização e universalidade. Esse novo pluralismo pretende indicar que existem vários campos de emanação do direito que não apenas o Estado, ou seja, que o direito não se reduz apenas à lei. É possível vislumbrar, então, quatro esferas de intervenção: a) Esfera institucional: crítica ao monismo estatal; b) Esfera sociológica: crítica ao legalismo estatal; c) Esfera pós-moderna: crítica à ideia de unidade social (fragmentação); d) Esfera antropológica: crítica ao imperialismo. Essas esferas críticas e seus temas próprios do pluralismo jurídico e relação ao direito além do Estado (extra estatal) certamente representam o que há de mais atual em termos da Sociologia Jurídica e Judiciária e dizem respeito ao denominado “direito vivo”, que brota das ações promovidas pelos grupos minoritários, os novos movimentos sociais, dentre outros. Entre os muitos autores que se voltaram para essa reflexão teórica nesse sentido está Boaventura de Sousa Santos, em Portugal e Antônio Carlos Wolkmer, no Brasil, dois dos maiores nomes do pluralismo jurídico na atualidade. O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos demonstra o caráter próprio do novo pluralismo jurídico nos resultados de sua pesquisa sobre a relação entre o que chama de "lei da favela" e "lei do asfalto". Nesse estudo, o autor procura explicar a normatização que ocorre dentro de uma favela localizada no Rio de Janeiro (do Jacarezinho) em relação aos mais variados assuntos do dia a dia de seus habitantes. Assinala, além disso, o papel fundamental do líder comunitário que funciona como intermediador entre esses dois mundos que convivem na mesma cidade; um dominado pelo “poder paralelo” e outro pelo Estado. Existiria, em ambos os casos, um conjunto de “leis próprias” conhecidas e obedecidas pelo grupo. Na favela (agora chamada de comunidade), foram encontradas normas próprias formuladas dentro de uma realidade à parte do contexto do asfalto, este vinculado ao direito positivo do Estado. 21 SOCIOLOGIA JURÍDICA GRUPOS MINORITÁRIOS: O termo grupos minoritário é amplamente utilizado na sociologia, sendo mais que uma distinção numérica, existem muitas minorias. Ex.: pessoas altas, magras, baixas, porém estas não são minorias segundo o conceito sociológico, minorias são um grupo inferior numericamente e estão em desvantagens sociais se comparados com a grande parte da população majoritária, sendo objeto de preconceito de tal grupo dominante, tal comportamento reforça a ideia de lealdade e de interesses comuns. Por isso quando a expressão “minoria” é usada pelos sociólogos não é em caráter numérico e sim a posição subordinada do grupo dentro da sociedade, pois o termo minoria expressa a situação de desamparo, os membros deste grupo estão normalmente isolados física e socialmente, costumam se concentrar em certos bairros, cidades ou regiões. Na mesma linha de Sousa Santos, o professor Antônio Carlos Wolkmer propõe um novo modelo jurídico, de conteúdo comunitário-participativo, comprometido com a emancipação social e procedente dos valores e das práticas dos movimentos sociais. O Professor Wolkmer apresenta os movimentos sociais como sujeitos coletivos de direito e estabelece as necessidades desses sujeitos históricos, bem como a alteridade e a busca pela emancipação. O autor assim conceitua o pluralismo comunitário-participativo: 7..2 O PLURALISMO COMUNITÁRIO-PARTICIPATIVO [...] destinado a se contrapor e a responder às insuficiências do projeto monista legal-individualista, produzido e sustentado pelos órgãos do Estado moderno. Este pluralismo [...] encontra a força de sua legitimidade nas práticas sociais de cidadanias insurgentes e participativas. Tais cidadanias são, por sua vez, fontes autênticas de nova forma da produção dos direitos, direitos relacionados à justa satisfação das necessidades desejadas”. (WOLKMER, 2011 p. 347) Na mesma linha de Sousa Santos, o professor Antônio Carlos Wolkmer propõe um novo modelo jurídico, de conteúdo comunitário-participativo, comprometido com a emancipação social e procedente dos valores e das práticas dos movimentos sociais. O Professor Wolkmer apresenta os movimentos sociais como sujeitos coletivos de direito e estabelece as necessidades desses sujeitos históricos, bem como a alteridade e a busca pela emancipação. O autor assim conceitua o pluralismo comunitário-participativo: 22 SOCIOLOGIA JURÍDICA Assim, os novos sujeitos coletivos de direito e a reunião das necessidades humanas fundamentais são as principais marcas da teoria pluralista. Sobre os novos movimentos sociais, Wolkmer dispõe que precisam ser entendidos como sujeitos coletivos transformadores, que surgem dos mais diversos estratos sociais e integrantes de uma prática política cotidiana com certo grau de "institucionalização", imbuídos de princípios valorativos comuns e objetivando a realização de necessidades humanas fundamentais. (WOLKMER, 2011. P.122). Aponta como princípios valorativos do pluralismo a autonomia, a descentralização, a participação, o localismo, a diversidade e a tolerância (WOLKMER, 2011, p. 174-183). A autonomia diz respeito aos poderes e à liberdade de articulação e mobilização que os movimentos coletivos ou as associações possuem. “A ‘autonomia’ se manifesta não só diante do poder do Estado, mas no próprio interior dos vários interesses particulares, setoriais e coletivos”. (WOLKMER, 2011, p. 175). CONCLUINDO A UNIDADE Nesta primeira unidade você conheceu: O conceito sociológico do Direito e a sua função social; Foi lhes apresentado à disciplina Sociologia Jurídica e Judiciária e ao seu objeto, a saber, o direito como um fato social; Agora vocês serão capazes de rever a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, agora ressaltando os aspectos sociais do fenômeno jurídico; Percepção de que os conflitos sociais precisam ser compostos e que há formas alternativas de resolução dos conflitos e conheceram as correntes do Monismo, Pluralismo jurídico e o direito além do Estado. 23 GESTÃO EMPRESARIAL E EMPREENDEDORISMO DICA DO PROFESSOR Segundo matéria publicada no site do Conjur (http://www.conjur.com.br): De acordo com projeção feita pelo Conselho Nacional de Justiça, deve chegar à marca de 114,5 milhões o número de processos em tramitação na Justiça brasileira em 2020 se a quantidade de ações continuar superando a capacidade do Poder Judiciário de julgar. A previsão é de que 36,37 milhões de novas ações judiciais sejam propostas em 2020. Ainda segundo a entidade, um estoque composto por outros 78,13 milhões de processos chegará ao início do mesmo ano sem julgamento. Os dados foram apresentados no VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário”. Enquanto isso, a União Europeia promove ativamente modos de resolução alternativa de litígios, como, por exemplo, a mediação, obrigatória desde 2012. A Diretiva, que diz respeito à mediação em matéria civil e comercial, de maio de 2011, está agora sendo aplicada nos Estados-Membros europeus. 24 http://www.conjur.com.br/ SAIBA MAIS Filmes 1984. É um filme britânico, dos gêneros ficção científica e drama, produzidoem 1984 e dirigido por Michael Radford.Filme baseado na obra de George Orwell. Conta a história de Winston Smith, membro do partido externo, funcionário do Ministério da Verdade. O Homem do Ano. É um filme brasileiro de 2003, do gênero drama, dirigido por José Henrique Fonseca e com roteiro baseado no romance O Matador, de Patrícia Melo, adaptado para o cinema por Rubem Fonseca. Estúdio Conspiração Filmes. Cidade de Deus. Drama brasileiro de 2002 dirigido por Fernando Meirelles e codirigido por Kátia Lund. Foi adaptado por Bráulio Mantovani a partir do livro de mesmo nome escrito por Paulo Lins. O filme retrata o crescimento do crime organizado na Cidade de Deus entre o final da década de 1960 e o início da década de 1980. Estúdio Globo Filmes. Leitura Recomendada: WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo jurídico: Novo paradigma de legitimação. Disponível em: https://www.forumjustica.com.br/wp- content/uploads/2013/02/Antonio-Carlos-Wolkmer-Pluralismo-juridico.pdf 25 https://www.forumjustica.com.br/wp-content/uploads/2013/02/Antonio-Carlos-Wolkmer-Pluralismo-juridico.pdf EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Questão 1: O direito é um fenômeno cultural. Só existe nas sociedades humanas. Somente a vida humana podem necessitar de normas que a antecipem e pretendam regular, buscando a prevenção da conduta antissocial por meio de sanção que a norma pressupõe. Desse modo, produtos do espírito (arte, religião, ciência e filosofia), conhecimento vulgar; normas do trato social (folkways), normas morais (mores), o próprio direito, os sistemas de governo e as normas técnicas referem-se ao conceito de: a) Sociedades Humanas b) Evolução social c) Cultura Social d) Função Social do Direito 26 SEU GABARITO EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Questão 2: O ser humano, por se configurar como um ser social, desenvolve um sem-número de relações em sociedade e desempenha diversas atividades sociais. Tais atividades assumem múltiplas formas e podem ser classificadas do seguinte modo: a) Cooperação e Concorrência b) Cooperação e Ascendência c) Cooperação e Conflito d) Cooperação e Determinação 27 SEU GABARITO EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Questão 3: Essa é uma função de tipo organizacional, na medida em que sua finalidade última é, justamente, a organização da vida em sociedade. Nesta função, o caráter organizador do direito conduz o comportamento jurídico, influenciando na formação dos hábitos dos sujeitos sociais, seu agir e suas perspectivas, e com isso evitando que venham a surgir conflitos. Assim, os comportamentos vão se orientando no sentido recomendado pelos modelos normativos do ordenamento jurídico. a) Controle social b) Função compositiva do direito c) Preventiva d) Função de Regulação Social 28 SEU GABARITO EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Questão 4: Sendo o direito um fato social, como já dito anteriormente, apresentando características típicas do fato social, a saber: coerção, integração com os demais setores da sociedade e representação coletiva, tudo isso, bem como seu relacionamento concreto com os demais aspectos da realidade coletiva constituem o objeto próprio da Sociologia Jurídica. Pode-se afirmar que o objeto da Sociologia Jurídica busca estabelecer uma relação funcional entre a realidade social e as diferentes manifestações jurídicas, sob forma de regulamentação da vida social, fornecendo subsídios para suas transformações no tempo e no espaço. a) Investigar como as regras jurídicas se constituiriam real e efetivamente – das causas e dos fatos sociais e as necessidades que visam satisfazer; b) O modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade. O autor responsável por este pensamento sociológico jurídico é: a) E. DURKHEIM b) WOLKMER c) R. TREVES d) E. JORION 29 SEU GABARITO EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO Questão 5: Nas sociedades de tipo complexo como as atuais que se distinguem seja pela desigualdade e exclusão social e econômica (como é o caso do Brasil), seja porque existem diferentes grupos sociais com identidade étnica, cultural, religiosa etc., coexiste um grande dilema sobre como ser tratado legalmente e sobre os sistemas de autoridade, políticas e procedimentos, que estejam à disposição ou não dos indivíduos para requisitar e regular a vida social. Nesse sentido, há dois pontos de vista que enfrentam doutrinariamente estas questões, portanto somente o Estado possui tanto o monopólio da violência legal, quanto o monopólio da produção do direito (direito positivo). Inexistindo outra fonte de produção do direito que não a estatal. Esta é a posição dos positivistas e dos marxistas. Dessa forma identifique a escola cuja informação pertence este pensamento: a) Escola Positivista b) Escola Monista c) Escola Pluralista d) Escola Jusnaturalista 30 SEU GABARITO 31 ANOTAÇÕES GABARITOS 1) Gabarito: C Justifica: Cultura social – referem-se a produtos do espírito (arte, religião, ciência e filosofia), conhecimento vulgar; normas do trato social (folkways), normas morais (mores), o próprio direito, os sistemas de governo e as normas técnicas 2) Gabarito: A Justifica: COOPERAÇÃO caracteriza-se pela convergência de interesses. Por exemplo, os trabalhadores de uma fábrica em relação ao produto fabricado ou a atividade do vendedor e a do comprador: o vendedor tem mercadorias para vender e o comprador tem interesse em adquiri-las, precisa delas. CONCORRÊNCIA constata-se um paralelismo de interesses. Um em relação ao outro, em posição de competidor ou concorrente. Por exemplo, os comerciantes de um shopping center ou mesmo dois proprietários de prédios vizinhos: cada um deles usa sua propriedade como quiser, sem a interferência ou colaboração do outro. 3) Gabarito: D Justificativa: Função de Regulação Social: Essa é uma função de tipo organizacional, na medida em que sua finalidade última é, justamente, a organização da vida em sociedade. Nesta função, o caráter organizador do direito conduz o comportamento jurídico, influenciando na formação dos hábitos dos sujeitos sociais, seu agir e suas perspectivas, e com isso evitando que venham a surgir conflitos. Assim, os comportamentos vão se orientando no sentido recomendado pelos modelos normativos do ordenamento jurídico. 4) Gabarito: A Justifica: E. DURKHEIM a) Investigar como as regras jurídicas se constituiriam real e efetivamente – das causas e dos fatos sociais e as necessidades que visam satisfazer; b) O modo como as normas jurídicas funcionam na sociedade 32 GABARITOS 5) Gabarito: B Justifica: a) Escola Monista – entende que somente o grupo político está apto a criar as normas de direito. Esta doutrina tem como base a ciência do direito, razão pela qual diverge da ótica da Sociologia Jurídica que entende que mesmo antes de existir o Estado já havia prescrições jurídicas. Para os monistas somente o Estado possui tanto o monopólio da violência legal, quanto o monopólio da produção do direito (direito positivo). Inexistindo outra fonte de produção do direito que não a estatal. Esta é a posição dos positivistas e dos marxistas. Hans Kelsen defendia que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito. Essa concepção, expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo no Ocidente, vai coincidir com um período marcado por duas guerras mundiais, pela depressão econômica, crises, e pelos tremendos avanços da ligação entre a ciência e a técnica que produzirá o crescimento organizado das forças produtivas sob o intervencionismo estatal. Nos fins do século XX, a cultura jurídica, marcada pelos princípios do Monismo entra em um processo de esgotamento. 33 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Sociologia Jurídica, 12ª. Ed, RJ: Forense, 2010. SANTOS, Boaventura de Sousa. Nota sobre a história jurídico-social de Pasárgada. In: SOUSA, José Gerardo (Org.). Introdução crítica ao direito. 4ªed. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, p.42-49. WOLKMER, Antônio Carlos (Org.). Pluralismo Jurídico. Novos Caminhos da Contemporaneidade. 2a. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. ______. Introdução ao PensamentoJurídico Crítico. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 34
Compartilhar