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Atualizado conforme: Lei 13.769/2018 - altera o CPP para estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Lei 13.721/2018 - altera o CPP para estabelecer prioridade à realização do exame de corpo de delito nos crimes de violência contra mulher, criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência. Lei 13.718/2018 – alteração a espécie de ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. Lei 13.641/2018 - tipifica o crime de descumprimento de medidas protetivas de urgência. Manual Caseiro de Processo Penal I Edição 2019.1 Manual Caseiro Civil Parte Geral Edição 2019.1 Atualizado conforme: Lei 13.655/2018 – que inclui diversos dispositivo na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). 1 1 Sumário Conteúdo 01: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ............................................................................. 2 Conteúdo 02: Pessoa Física ...................................................................................................................................... 39 Conteúdo 03: Direitos da Personalidade .................................................................................................................. 64 Conteúdo 04: Pessoa Jurídica ................................................................................................................................... 97 Conteúdo 05: Domicílio........................................................................................................................................... 120 Conteúdo 06: Bens ................................................................................................................................................... 126 Conteúdo 07: Fato Jurídico ..................................................................................................................................... 130 Conteúdo 08: Negócio Jurídico ............................................................................................................................... 133 Conteúdo 09: Prescrição e Decadência .................................................................................................................. 161 2 2 DIREITO CIVIL – PARTE GERAL Conteúdo 01: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1.1 Nova Nomenclatura – LINDB Preliminarmente, cumpre destacar que a Lei de Introdução ao Código Civil (antiga LICC) foi modificada em sua nomenclatura passando a chamar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Trata-se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro de uma lex legum, pois é uma lei que regula sobre outras leis, é um código sobre normas. Obs.: Nomenclatura – Da LICC à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: A antiga Lei de Introdução ao Código Civil foi modificada em sua nomenclatura, passando a chamar-se de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A mudança em seu nome é digna de aplausos, posto que a Lei de Introdução em tela aplica-se a todo o ordenamento, e não apenas ao Direito Civil. A modificação oriunda da Lei 12.376/2010 restringe-se a alterar o nome. ➢ A LINDB é considerada uma lex legum, ou seja, uma norma de sobredireito. Cumpre ressaltar que a referida norma não se aplica somente ao Direito Civil, mas a todos os ramos do Direito. Portanto, a atual nomenclatura é Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Dessa forma, está explicada a mudança promovida pela Lei 12.376/10. 1.2 Estrutura da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro A estrutura da LINDB pode ser dividida da seguinte forma: Vigência das Normas art. 1º e 2º. Obrigatoriedade das Normas: art. 3º. Estrutura da LINDB Integração das Normas: art. 4º. Interpretação das Normas: art. 5º. Aplicação da norma no Tempo art. 6º. Aplicação da norma no Espaço: artigos 7º a 19. 3 3 1.3 Vigência das Normas Em que momento a norma jurídica passa a existir? A partir do instante de sua promulgação. Com a promulgação a lei passa a existir, porém ainda não poderá ser aplicada, pois somente após a publicação, respeitado o período da vacatio legis (lapso temporal exigido para que a sociedade tome conhecimento da referida lei, de modo que possa posteriormente vir a cumpri-la), é que a norma entrará em vigor e passará a ser de cumprimento obrigatório. Desse modo, conclui-se que com a promulgação a lei ganha existência, mas somente entrará em vigor após o decurso do período da vacatio legis. Esquematizando 1.3.1 Contagem do Prazo de Início de Vigência da Norma Conforme preconiza o art. 1º da LINDB, “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Noutra banda, dispõe que “Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada”. Ausência do Período de Vacatio Legis Território Nacional 45 dias Território Estrangeiro 3 meses Cumpre ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema da obrigatoriedade simultânea/critério do prazo único ou isócrono (vigência sincrônica), pois a lei entra em vigor em todo o país de forma simultânea. Exceção – “Leis de Pequena Repercussão” Lei complementar 95/98, Art. 8º: A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação” para as leis de pequena repercussão. 4 4 Atenção! Somente pode conter a referida cláusula as leis de pequena repercussão. LEMBRE-SE: “Apenas leis de pequena repercussão estão autorizadas a utilizar a cláusula “entra em vigor na data de sua publicação”. Embora haja, atualmente, uma verdadeira generalização do uso da referida cláusula, há previsão legal expressa LIMITANDO sua utilização às normas de pequena repercussão. Trata-se do art. 8º da Lei Complementar 95/98, o qual prevê que “a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, RESERVADA A CLÁUSULA “ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO” PARA AS LEIS DE PEQUENA REPERCUSSÃO. A regra, portanto, é que seja estabelecido um prazo de vacatio legis, a fim de que a população possa tomar conhecimento da norma jurídica que entrará em vigor. Em sentido contrário, leis que não são de pequena repercussão não poderão entrar em vigor na data de sua publicação. Exemplo: o Código Civil de 2002, o novo Código de Processo Civil (2016), Lei de Crimes Hediondos, lei que modifica o sistema tributário, etc. Tendo em vista que essas leis são de grande repercussão, é necessário um lapso temporal para que a sociedade tome conhecimento dos seus respectivos conteúdos. A fórmula “esta lei entra em vigor na data de sua publicação” só poderá ser utilizada para as leis de pequena repercussão. As portarias, decretos, regulamentos, resoluções entrarão em vigor na data de sua publicação. NCPC, Art. 1.045. Este código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. 1.3.2 Contagem do período da vacatio legis:nº de dias. Lei complementar 95/98, Art. 8º §2º. As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula “esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial”. O período de vacatio legis deve corresponder ao número de dias para que se tenha amplo conhecimento daquela lei. Em que pese a referida norma, o Código Civil, bem como o Código de Processo Civil consagraram o período de vacatio legis em ano, violando assim o dispositivo supra. Obs.: O prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessários para que todas as pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser expresso em um número de dias. 5 5 1.3.3 Contagem do Período da Vacatio Legis Qual é a regra da contagem do período da vacatio legis? A contagem do prazo da vacatio legis possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo. Ademais, cumpre destacar que não importa se o último dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte. Ordinariamente os prazos do Direito são computados nos moldes do art. 132 do Código Civil. • Data a data – em ano. • Dias – dia a dia, excluindo o 1º e incluindo o último. Em que pese a regra disposta no Código Civil, a contagem do período da vacatio legis tem regramento próprio. É o que se pode extrair da análise do art. 8, §1º da LC 95/98. Vejamos: Lei complementar 95/98, Art. 8º. §1º. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á como a inclusão da data de publicação e do último dia do prazo, entrando no dia subsequente à sua consumação integral. Dessa forma, a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. • Inclui o 1º do prazo; • Inclui o último do prazo; • Só entra em vigor no dia subsequente ao término (a consumação integral). 1.3.4 Alteração da norma durante o período de Vacatio Legis Candidato, durante o prazo de vacatio legis a lei, que já existe, mas não está em vigor, pode ser modificada? Uma vez já possuindo “existência” a norma poderá sim sofrer alterações, contudo só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei. Uma lei em período de vacatio legis só pode ser alterada por outra, posto que ela já exista (existência ocorre com a promulgação). Assim, caso seja alterada nesse lapso temporal, será considerada lei nova, sendo necessário novo período de vacatio legis. 6 6 Art. 1º. §3º. Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Atenção! O novo período de vacatio legis começará a correr somente “para a parte da nova publicação”. O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as demais, que continuam contando o prazo normalmente. Novo período de vacatio legis SOMENTE para as partes alteradas. Em relação ao restante da lei prossegue o período de vacatio legis originária. ➢ Havendo norma corretiva, ordena o art. lº, §3º da LINDB que a norma deverá ser novamente publicada, tendo novo prazo de vacatio legis reiniciando do zero. ➢ Se houver correção da norma durante o período da vacatio legis, haverá necessidade de nova publicação e novo período de vocatio legis. ➢ A nova contagem do prazo, segundo a doutrina, será apenas para as partes novas, ou seja, apenas para o texto modificado, que sofreu correção. JÁ CAIU CESPE: Se algum dos artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de vacância para o dispositivo alterado. (PCGO/2017) – alternativa considerada correta. 1.3.5 Alteração das normas após o início da vigência da “Lei Nova” Caso a modificação da norma ocorra após a finalização do período da vacatio legis e início de sua vigência, a alteração apenas poderá ocorrer mediante lei nova, exigindo-se novo processo legislativo (elaboração, publicação e vigência), novo número e submissão a nova vacatio legis. Art. 1º. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. → As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Em havendo norma corretiva, mediante nova publicação do texto legal, os prazos mencionados devem correr a partir da nova publicação. 1.3.6 Princípio da Continuidade ou Permanência das Normas Ultrapassado o período da vacatio legis a regra é que a lei permanece em vigor no ordenamento jurídico até que outra venha revogá-la, com exceção das normas temporárias e circunstanciais. 7 7 Uma vez vigente, submete-se a lei, em regra, ao princípio da continuidade ou permanência, explica-se: produzirá os seus efeitos até que outra norma a torne, total ou parcialmente, ineficaz, através do mecanismo da revogação (art. 2° da LINDB). Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Como posto, a noção de continuidade é uma regra, sendo possível elencar, ao menos, duas espécies legislativas que não se submetem a tal preceito, quais sejam, leis temporárias e circunstanciais, as quais caducam. ➢ As leis temporárias são aquelas que possuem prazo de validade, com um termo ad quem previamente ajustado. Já possui data limite de vigência, não se submetendo ao princípio da continuidade ou permanência. É o exemplo das normas relativas a planos plurianuais, cuja duração é de 4 (quatro) anos. ➢ Já as leis circunstanciais vigem enquanto durar uma determinada situação, como o congelamento de preços em períodos bélicos ou redução de IPI em tempos de crise, conforme assistimos recentemente em nosso país; outro exemplo é a lei geral da copa. Assim: Regra → possui vigência até que sejam revogadas. Exceção → leis temporárias e circunstanciais. O ordenamento jurídico adota o princípio da continuidade das normas, pelo qual se entende que até que venha uma lei posterior, superveniente, que revogue a anterior, esta continuará em vigor. Nesse sentido é o teor do art. 2º da LINDB. Uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue. Essa regra é denominada de PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DAS NORMAS. 1.3.7 Revogação da Norma Revogação é a retirada dos efeitos de uma norma do ordenamento jurídico. A revogação admite classificação quanto a sua extensão, podendo ser ela total ou parcial. Denomina-se ab-rogação a revogação total, enquanto que derrogação é a revogação parcial. 8 8 Assim: a) ab-rogação - revogação total - Ex.: CC/02 ab-rogou o CC/16, mediante a redação do artigo 2.045 do CC/02, tendo retirado por completo a eficácia da norma anterior; b) derrogação - revogação parcial - Ex.: CC/02 derrogou a primeira parte do Código Comercial de 1850, conforme dispõe o art. 2.045 do CC/02, sendo retirada apenas parcialmente a eficácia do Código Comercial. Art. 2º § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matériade que tratava a lei anterior. A revogação classificar-se-á ainda quanto a sua modalidade/forma em revogação expressa ou revogação tácita. Nesse sentido, preconiza o §1º, do art. 2º da LINDB: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”. ➢ A revogação expressa acontece quando a lei nova expressamente revoga a lei anterior. Assim, será expressa quando há comando legislativo expresso na nova norma, retirando a eficácia de uma norma anterior. ➢ Por outro lado, a revogação tácita, indireta ou oblíqua ocorre quando há incompatibilidade ou uma nova norma regula inteiramente a matéria tratada na anterior de forma colidente. Esquematizando EXPRESSA TÁCITA a) expressa: quando a lei expressamente declara a revogação. b) táctica: quando o texto da lei nova é INCOMPATÍVEL com a anterior, ou ainda, quando REGULA INTEIRAMENTE a matéria que tratava a lei anterior. Modalidades de revogação tácita: - Lei nova; critério cronológico. - Lei Superior; critério hierárquico. - Lei Especial; critério da especialidade. Cuidado! §2º A lei nova, que estabeleça disposição gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. *A par = ao lado. 9 9 Conforme se pode extrair do texto normativo, uma lei nova que estabeleça disposições ao lado das já existentes, NÃO REVOGA e nem MODIFICA, pois só revoga se houver declaração expressa nesse sentido ou se for com ela incompatível, de modo que, se é ao lado, não se pode falar em incompatibilidade. 1.3.8 Ultratividade ou Pós-atividade normativa (pós-eficácia normativa) A lei produz seus efeitos mesmo após revogada. Ex.: Art. 1787 do CC/02 e a lei aplicável à sucessão. Aplicar-se-á a norma vigente à época do óbito. Art. 1.787: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Sobre o tema, verificar a Súmula 112 do STF! Súmula 112, STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. 1.3.9 Repristinação A expressão repristinar significa restaurar/renascer. O sistema brasileiro não admite, em regra, a repristinação. Explica-se: no Brasil, a revogação da lei revogadora não faz restabelecer os efeitos da lei revogada. Nesse sentido, o art. 2º § 3º da LINDB: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Esquematizando LEI A LEI B LEI C 2008 2010 2015 Revogada Revogada A lei revogada não se restaura por ter sido a norma revogadora revogada. Assim, a Lei A não voltará a viger em virtude de a Lei C ter revogado a Lei B, salvo se houver disposição em contrário. O próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que pode haver efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Exceção: Controle Concentrado x Efeito Repristinatório |STF, Re 519784-AL. 10 10 O controle direto ou concentrado de constitucionalidade (não se aplica ao difuso), com a declaração de inconstitucionalidade da norma com efeitos retroativos (não aplica se houver modulação dos efeitos) pode levar uma repristinação oblíqua. Cuidado, porém, com o art. 27 da Lei 9868/99 (admite a modulação dos efeitos), afastando o efeito repristinatório. Exceção | Admissão dos Efeitos Repristinatórios: Controle de Constitucionalidade Concentrado quando houver a declaração de inconstitucionalidade da lei revogadora. (Lei 9.868, art. 27): Admite a modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade. Sendo o caso de modulação, a lei ficará revogada. Em contrário (não sendo aplicada a modulação dos efeitos), ocorrerá o fenômeno da repristinação (a lei declarada inconstitucional será tratada como se nunca tivesse produzido efeitos). Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isso porque a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos. ➔ Já caiu: (Concurso MPF) Repristinação, que não é aceita pelo sistema jurídico brasileiro, significa: a) a eficácia anteriormente produzida por uma lei que veio a ser revogada; b) a possibilidade de uma lei revogadora produzir efeitos retroativos; c) a restauração da lei revogada pela perda de vigor da lei revogadora; d) a perda temporária da eficácia de uma lei revogadora. 1.4 Obrigatoriedade das Normas Art. 3º. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Ninguém pode se eximir do cumprimento de uma lei, alegando o seu desconhecimento. Existe uma presunção de conhecimento geral das leis. A LINDB traz o Princípio da Obrigatoriedade da Norma, que consiste na premissa de que ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando não conhecê-la. A teoria que melhor explica esse princípio é a Teoria da Necessidade Social, 11 11 partindo do pressuposto de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas, a gerar o Principio da Vigência Sincrônica da Lei. * Obrigatoriedade “simultânea” ou vigência sincrônica: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Atualmente a lei entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo. O Princípio da Obrigatoriedade, artigo 3º da LINDB, perde seu caráter absoluto, admitindo temperamentos, em hipóteses nas quais a lei, expressamente, possibilite o erro de direito ou erro de conteúdo legal (error iuris). O aludido princípio encontra exceção no art. 8.º da Lei das Contravenções Penais, que permite ao juiz deixar de aplicar a pena se reconhecer que o acusado não tinha pleno conhecimento do caráter ilícito do fato. Desse modo, contemplamos que a referida presunção é relativa, admitindo-se, excepcionalmente, a alegação de erro de direito. Obs.: Admissibilidade excepcional do erro de direito (CC 139, III, CC 1.561 – autoriza o denominado “casamento putativo”, Lei de Contravenções Penais, art. 8º e CP art. 65, II) Podemos citar, como exemplo, o disposto ao teor do art. 65, II, do Código Penal, o qual prevê como circunstância atenuante o desconhecimento da lei. Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II – o desconhecimento da lei. Novidade! CC, art. 139: “O erro é substancial quando: (...) III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico”. O erro como vício de vontade pode ser o erro do direito e haverá erro de direito, para fins de caracterização do erro como vício de vontade, como defeito do negócio jurídico. Exemplo: A pessoa celebra o contrato desconhecendo o que proclama a lei. Ex.: Compra de imóvel na paradisíaca Petrópolis (adquiriu com a finalidade de residir, construindo em seguida). A Prefeitura veda a construção naquela área. Comprador poderá ajuizar ação anulatória da compra e venda, posto que ele só comprou porque desejava construir no terreno (TJ/RJ).Diante do exposto, temos que o art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conhecem a lei. Por isso, a LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência. Assim, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei traz consigo uma presunção de conhecimento por todos. Todavia, a presunção de conhecimento da lei não é absoluta (Princípio da 12 12 Obrigatoriedade Relativa), uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. - Leis Cogentes e Leis Dispositivas Leis cogentes São aquelas em que não se admite a modificação de seu teor por disposição da parte. Leis dispositivas São aquelas em que se permite às partes a modificação do seu conteúdo. Art. 490, CC. Despesas no contrato de compra e venda. Conforme a regra do art. 490, CC, todo o custo de transmissão está à conta do comprador, contudo, os custos de entrega estão a cargo do vendedor. Esta disposição pode ser alterada pela via contratual. Diante da possibilidade de alteração entre as partes, contemplamos que se refere a uma lei dispositiva. Aplicação prática: ➔ Já caiu: (CESPE/07): As leis, por serem preceitos de ordem pública, ou seja, de observância obrigatória, sejam cogentes ou dispositivas, têm força coercitiva e não podem ser derrogadas por convenção entre as partes. ERRADA. As leis dispositivas admitem convenção entre as partes, sendo, inclusive, essa sua característica que a classifica como tal (possibilidade de convenção entre as partes). Esquematizando ➢ Leis cogentes →NÃO admitem convenção entre as partes. ➢ Lei dispositivas →ADMITEM convenção entre as partes. 1.5 Interpretação das Normas Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 13 13 Integrar significa colmatação, preenchimento da lacuna das leis. O ordenamento jurídico não contém lacunas, posto que se adota a proibição do non liquet (juiz não pode se eximir de julgar, sob a argumentação de falta de lei ou desconhecimento dela). Em decorrência disso é que o Código Civil prevê formas/meios de integração da norma. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação. O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma. O juiz não está obrigado a conhecer lei municipal, estadual ou estrangeira (com exceção dos países integrantes do Mercosul). Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar. Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: - Direito municipal. - Direito estadual. - Direito estrangeiro. - Direito consuetudinário. Nessa hipótese caberá às partes a prova. O juiz não poderá alegar desconhecimento da lei (salvo as hipóteses acima delimitadas, em que caberá às partes o ônus), assim como não poderá deixar de aplicar a lei sob alegação de lacuna. Se não houver lei expressa o juiz decidirá de acordo com a analogia, costumes e princípios gerais de direito. É o que prevê o art. 4º da LINDB. Métodos de colmatação (integração): analogia, costumes e princípios gerais de direito. Ordem hierárquica e preferencial. Atenção! ORDEM PREFERENCIAL – 1º Analogia; 2º Costumes e 3º Princípios gerais do Direito. 14 14 Na integração da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial. ➔ Já caiu: (CESPE/13): Em caso de lacuna ou obscuridade da lei, o juiz deve recorrer, primeiramente, aos princípios gerais do direito, uma vez que são esses princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. 1º Analogia; 2º Costumes; 3º Princípios gerais do Direito Dica: Memorizando: a ordem sequencial obedece a ordem alfabética. A-C-P! São formas de interpretação de uma norma. A) Analogia – é a colmatação pela comparação. Compara-se uma situação não prevista em lei com uma outra situação que está tratada em lei. Analogia legis: comparação de uma situação regulamentada em lei com outra circunstância não tratada em uma lei específica. Analogia jus: compara-se uma situação não tratada em lei com o ordenamento jurídico/sistema jurídico como um todo. Ocorria com relação à união homoafetiva e seu caráter familiar (questão já solucionada no STF). O exemplo aplicava tanto a analogia legis quanto a analogia jus. Ex.: Art. 499, CC: regulamenta a compra e venda entre os CÔNJUGES, na constância do casamento, de bens particulares. Por analogia, aplica-se a referida norma à união estável. Atenção! No campo do DIREITO PENAL e tributário não se admite analogia in malam partem, admitindo-se somente a favorável (in bonam partem). B) Costumes Secundum legem: quando a própria lei ordena a aplicação dos costumes. Nesse caso, estamos diante de simples ordem de aplicação da lei. 15 15 §2º, Art. 445. Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria. Percebe-se que a própria lei ordena a aplicação dos costumes. Contra legem: os costumes desafiam o texto de lei. O costume é contrário à norma e representa abuso de direito. Praeter legem (para além da lei): quando os costumes são utilizados para outros sentidos. É utilizado como meio de integração da norma. Diante do exposto, contemplamos que somente o costume praeter legem é método de colmatação propriamente. C) Princípios Gerais do Direito – (não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente) e a distinção com os princípios fundamentais do Direito. Princípios gerais do Direito (meramente informativos) e princípios fundamentais não são sinônimos. Esquematizando: Princípios gerais do Direito Princípios Fundamentais São meramente informativos. Possuem força normativa; Ex.: princípio da presunção de inocência. Meios de integração. Obs.: Humberto Avila denomina de meros postulados. A própria norma prevê o princípio e lhe confere força normativa, obriga, vincula. Obs.: Equidade A equidade difunde a ideia de justiça, possuindo alto grau de subjetividade, razão pela qual só se admite o uso da equidade quando previsto em lei, quando houver autorização legal. A admissibilidade excepcional do uso da equidade. A equidade judicial como método integrativo excepcional, em verdade substitutivo (CLT 8º). A equidade legal (CF 194, Parágrafo Único, V, CC 944 e 413 – STJ, REsp.48.176/SP). Exemplo1: CC, art. 944: “A indenização mede-se pelaextensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” O juiz pode reduzir o valor da indenização por aplicação da equidade, ante a compreensão de haver desproporção entre a extensão do dano e o valor da indenização. Redução quantitativa da indenização. 16 16 Exemplo2: CC, art. 413: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.” Poderá aplicar a equidade, ante a previsão em lei. 1.6 Interpretação da Norma Jurídica Interpretar é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. A interpretação é a busca do sentido e alcance da norma, isto significa que toda aplicação da norma é precedida de interpretação. O art. 5º estabelece que toda interpretação deve ser TELEOLÓGICA/SOCIOLÓGICA: porque toda interpretação deve atender aos fins para os quais ela se destina. A finalidade social a que se dirige a norma jurídica (STJ, REsp.41.110/SP). A interpretação ampliativa (direitos fundamentais), restritiva (fiança, aval, renúncia e privilégio – CC 114, CC 819 e CCom 257 e STJ 214) e declarativa (norma de Direito Administrativo). O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se dirige a norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que em toda interpretação deve se ter presente o impacto que a norma terá em uma comunidade. O resultado da interpretação normativa pode ser: a) Ampliativo: amplia-se o sentido das normas (direitos fundamentais). b) Restritiva: (aval, fiança, na seara penal); c) Declarativa: somente irá declarar, é o caso das normas de D. Administrativo. Dessa forma, contemplamos que ao realizar a interpretação da norma podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo ou declarativo. Interpretação ampliativa: Interpretação declaratória: Interpretação restritiva: A norma que diz respeito aos direitos fundamentais individuais As normas de Direito Administrativo se submetem a uma As normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança 17 17 ou sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa interpretação declarativa, por conta do princípio da legalidade. e aval se submetem à interpretação restritiva. 1.7 Aplicação da Norma no Tempo Conflito de leis no tempo e os métodos de solução hermenêutica. Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. O art. 6º consagra o princípio da irretroatividade da lei. A lei nova aplica-se aos fatos pendentes e futuros, mas não se aplica aos fatos pretéritos. Os fatos pretéritos não são alcançados pela lei nova, que terá efeito imediato e geral, SALVO expressa disposição em sentido retroativo. Se houver expressa disposição, poderá a lei retroagir, observando-se, todavia, a parametricidade disposta ao teor do art. 6º, caput. Corresponde ao art. 5º, XXXVI, da CF: garantia constitucional. Deve respeitar: ✓ Ato jurídico perfeito: já exauriu todos os seus efeitos. ✓ Direito adquirido: já se incorporou ao patrimônio do titular. OBS: não há direito adquirido em face do texto constitucional (originário e derivado). ✓ Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos de uma decisão judicial, contra a qual não cabe mais recurso. OBS: Relativização da coisa julgada nas ações filiatórias. Podem ser propostas novamente, em havendo prova nova. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré- estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Direito adquirido: é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Todo direito adquirido é patrimonial. A nova lei deverá respeitar o negócio jurídico celebrado sob termo ou condição suspensiva. Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos. Ato jurídico perfeito: é o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico perfeito não mais produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei). 18 18 O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário nem em face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido. Regra específica: intertemporal Art.2.035: A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Código Civil para Concursos: O direito intertemporal é regido, neste artigo, por dois pontos fundamentais: a regra tempus regit actum se aplica para a validade especificando que a lei antiga continuará a regulá-lo, contudo, os efeitos desde ato, desde que não atrelados à validade, deverão respeitar a nova lei. Esquematizando Existência e validade → Norma do tempo da celebração CC/16 Art.2.035 Eficácia → Norma atualmente em vigor CC/2002. 1.8 Aplicação da norma no espaço A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro. Contudo, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro. Assim, temos que o direito brasileiro adota uma regra geral e, ao lado desta, exceções. Em virtude disso, fala-se na adoção da territorialidade mitigada. Esquematizando: Regra Geral Territorialidade: no território brasileiro aplica-se a lei brasileira. Aplicação da Norma no Espaço Exceções Territorialidade mitigada (Art. 7º). Admite-se a aplicação da lei brasileira no estrangeiro ou da estrangeira no Brasil. 19 19 O Brasil adotou a chamada Territorialidade Temperada (moderada ou mitigada), pois o Estado soberano permite, em determinados casos, que em seu território sejam aplicadas leis e sentenças de outros Estados soberanos (extraterritorialidade), sem que com isso a sua soberania seja prejudicada. A LINDB consagra a lex domicili no que concerne aos Direitos de Personalidade, devendo ser aplicada as normas do país em que for domiciliada a pessoa, inclusive quanto ao nome, à capacidade e aos direitos de família. Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fimda personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Por outro lado, no tocante às regras patrimoniais do casamento – REGIME DE BENS -, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio conjugal. Na eventual hipótese de divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o primeiro domicílio conjugal. O divórcio realizado no estrangeiro, quando houver ao menos um dos cônjuges como brasileiro, deverá ser homologado pelo STJ. A LINDB prevê o prazo de 1 ano para homologação; no entanto, o STJ afirmou em recente julgado que a EC/66 extirpou qualquer espécie de prazo para fins de divórcio, estando apta a homologação imediatamente após o divórcio no estrangeiro. (STJ, SEC 5302/EX - 2011) OBS. 1: Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Cumpre destacar que as autoridades diplomáticas ou consulares só celebrarão o casamento de estrangeiros se pertencerem ao país de ambos os nubentes. Art. 7º. § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977) § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido 20 20 antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. ➢ Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. ➢ Quanto aos imóveis situados no país, haverá competência exclusiva da autoridade nacional, com fulcro no art. 12,1º. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. ➢ Quanto às obrigações, aplica-se a lei do local em que forem constituídas. No entanto, se a obrigação firmada no exterior destina-se a produzir efeitos em nosso país, dependente de forma essencial prevista em lei nacional, deverá ser observada a lei brasileira. Ademais, a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no domicílio do proponente (aplicado aos contratos internacionais). Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. ➢ Aplica-se a lei do domicílio a sucessão causa mortis. Segundo prescreve o art. 10 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a lei do domicílio do de cujus, portanto, que rege as condições de validade do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicílio do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder (§ 2º do art. 10). Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. 21 21 § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. ➢ A sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 1995). JÁ CAIU CESPE: Tem caráter absoluto o dispositivo da lei em questão segundo o qual a sucessão por morte ou por anuência obedece à lei do país em que era domiciliado o falecido ou o desaparecido. Errado. A regra em comento possui “mitigação”, conforme o §1º, art. 10, da LIND – o qual possibilita “A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. ➔ JÁ CAIU: CESPE/2012: A LINDB é considerada uma lex legum, ou seja, uma norma de sobredireito. Correto! CESPE/2016: A respeito da eficácia da lei no tempo e no espaço, assinale a opção correta conforme a LINDB: Foi considerada correta a alternativa que mencionava c) Quando a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro residente, em vida, fora do território nacional, aplicar-se-á a lei do país de domicílio do defunto, quando esta for mais favorável ao cônjuge e aos filhos brasileiros, ainda que todos os bens estejam localizados no Brasil. CESPE/2013: Com referência à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), julgue os itens seguintes. O direito pátrio permite a retroatividade de lei cível se expressamente previsto e não ofender o direito adquirido, o negócio jurídico consumado de acordo com a lei vigente à época de sua realização, e a coisa julgada. Correto! CESPE/2013: Caso tenha sido publicada uma lei estabelecendo que a pessoa idosa, a partir de 65 anos de idade, deverá ter descontos de 20% nas passagens de avião e, posteriormente, no período de 60 dias, publique-se lei retificando a idade para 60 anos, esta será considerada lei nova. Correto! CESPE/2016: Assinalea opção correta, em relação à classificação e à eficácia das leis no tempo e no espaço. Foi considerada correta a assertiva que anunciava: A) Quanto à eficácia da lei no espaço, no Brasil se adota o princípio da territorialidade moderada, que permite, em alguns casos, que lei estrangeira seja aplicada dentro de território brasileiro. CESPE/2004: De acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, uma lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior; desse modo, 22 22 o advento do novo Código Civil brasileiro não derrogou nem ab-rogou as disposições da Lei n.º 8.866/1994. Correto! CESPE/2009. PC/PB: Segundo as teorias objetivistas, os contratos nascidos sob império da lei antiga permanecem a ela submetidos, mesmo quando seus efeitos se desenvolvam sob domínio da lei nova. Correto! CESPE/2009: Se não constar do texto da referida lei a data de vigência, ela passará a vigorar a partir da data oficial de sua promulgação. Errado, ficará submetido ao prazo de vocatio legis de 45 dias, para o território brasileiro e 3 meses para o estrangeiro. CESPE/2009: Se, durante o período da vacatio legis, a norma que vier a ser corrigida em seu texto por conter erros materiais, ensejando nova publicação, será considerada lei nova. Errado, se a lei ainda está no período da vocatio legis, não se considera Lei Nova, porém, fica a parte que fora alterada submetida a novo prazo de vocatio. 1.9 Lei nº13.655/2018: alterou a LINDB prevendo normas de segurança jurídica na aplicação do direito público Foi publicada no dia 26/04/18 mais uma importante novidade legislativa. Trata-se da Lei nº 13.655/2018, que incluiu diversos dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). A lei é fruto de um projeto apresentado pelo Senador Antônio Anastasia e que foi elaborado pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto. a. NOÇÕES GERAIS SOBRE A LINDB A LINDB (antiga LICC) é o Decreto-lei nº 4.657/42. Trata-se de uma “norma de sobredireito”. Isso quer dizer que ela é uma norma que tem por finalidade regulamentar outras normas. Em razão disso, dizem que ela é uma “lei sobre lei” (lex legum). Outro exemplo de norma de sobredireito: a LC 95/98, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis. Antigamente, o Decreto-lei nº 4.657/42 era chamado de “Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro” (LICC). Em 2010, foi editada a Lei nº 12.376 alterando o “nome” deste DL, que passou a ser chamado de “Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro” (LINDB). A alteração do nome de LICC para LINDB teve por objetivo deixar claro que ela se aplica para todos os ramos do direito. O seu conteúdo interessa à Teoria Geral do Direito e não apenas ao Direito Civil. 23 23 A LINDB está estruturada da seguinte maneira: a) Arts. 1º e 2º: tratam sobre vigência das normas b) Art. 3º: obrigatoriedade das leis; c) Art. 4º: integração das normas; d) Art. 5º: interpretação das normas; e) Art. 6º: aplicação da lei no tempo; f) Arts. 7º a 19: aplicação da lei no espaço. g) Arts. 20 a 30: normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público (acrescentados pela Lei nº 13.655/2018). b. LEI 13.655/2018 E NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA RIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO A Lei nº 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser no sentido de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. c. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.” “Quem decide não pode ser voluntarista, usar meras intuições, improvisar ou se limitar a invocar fórmulas gerais como 'interesse público', 'princípio da moralidade' e outras. É preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem 24 24 efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas- rebatem-criticas.pdf) Esfera administrativa Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processo administrativo. Esfera controladora Aqui a lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo. Esfera judicial São os processos que tramitam no Poder Judiciário. Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir. Resumo: • Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. • Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex.: em um PAD), controladora (ex.: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex.: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário). Tentativa de mitigar a força normativa dos princípios A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225). Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. 25 25 Em um período histórico chamado de “Positivismo”, que ficou no passado, os princípios, pelo fato de terem esse alto grau de abstração, não eram considerados como normas jurídicas. Esse período histórico foi superado e, atualmente, vigora o “Pós-Positivismo”. Uma das características do Pós-Positivismo é oreconhecimento da “normatividade primária dos princípios constitucionais”. Em outras palavras, atualmente “os princípios são considerados normas jurídicas, ao lado das regras, e podem ser invocados para controlar a juridicidade da atuação do Estado.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 23). Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos: • Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016). • Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014). • Estado condenado a garantir o direito à acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013). • Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015). Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos. É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. Consequências práticas da decisão A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, parece-me que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”. 26 26 “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31). Ex.: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”). Previsão contraditória Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado”, etc. d. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO Veja o que diz o parágrafo único do art. 20, acrescentado pela Lei nº 13.655/2018: Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Motivação Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira. Novo requisito da motivação O administrador, conselheiro ou magistrado quando for... • impor alguma medida ou 27 27 • invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa ... deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada. ... explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas. Ex.: em uma licitação na qual se descobre que houve fraude o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo. Necessidade e adequação Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado; b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do custo- benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. e. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21. O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. 28 28 Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto O art. 21 “exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que o projeto busca garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativasdecorrentes de sua decisão.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf) Exigências de motivação Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá... • demonstrar a necessidade e adequação da invalidação; • demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas; • indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas. Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial. Regularização A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação: Art. 21 (...) Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de 29 29 pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf) f. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA Primado da realidade Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante. Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas. Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento. O grupo de juristas que auxiliou na elaboração do anteprojeto assim justificou a nova previsão legal: “(...) a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas. As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf) Interessante também fazer um contraponto e trazer a crítica da Professora Irene Nohara a esse dispositivo: 30 30 “Os elaboradores do texto normativo chamam essa exigência de primado da realidade. Todavia, podem existir vários olhares sobre essa previsão, por exemplo: (a) desnecessária, pois já deveria estar pressuposta na interpretação jurídica feita na área da gestão, que não pode se estabelecer sem que se considere a realidade; (b) ineficaz, porque podem existir interpretações variáveis e que não deixam de ser especulativas, abstratas, portanto, sobre quais seriam os obstáculos e dificuldades; e, por fim, (c) perigosa: se for utilizada como uma brecha capciosa para se alegar que, por exemplo, como a realidade não nos permitiu cumprir adequadamente as exigências legais, então, podemos nos eximir de garantir direitos… (...) Aqui é interessante que essa determinação normativa não seja utilizada, portanto, como um pretexto para o argumento no sentido de que a realidade vence o direito… ou seja, que se as circunstâncias de cumprimento da lei forem muito penosas, vamos questionar tal requisito, ou pior, negociar o seu cumprimento por um regime de transição, conforme será visto na sequência… Uma alegação dos elaboradores do projeto foi no sentido da necessidade de se estreitar o contato dos órgãos fiscalizadores com os órgãos fiscalizados… Mas isso já era uma tendência dos Tribunais de Contas, no sentido de intensificar um monitoramento preventivo e concomitante, baseado na orientação também, ou seja, de uma fiscalização não apenas punitiva, mas também ponderada em função das dificuldades práticas existentes.” (Disponível em: < http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracao-da-lindb-projeto-349-2015/). Critérios para aplicação de sanções § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Critérios a serem considerados na aplicação das sanções: a) Natureza e gravidade da infração cometida; b) Danos causados à Administração Pública; c) Agravantes; d) Atenuantes; e) Antecedentes. Sanções de mesma natureza deverão ser consideradas § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. 31 31 g. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição. Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação.É como se fosse uma modulação dos efeitos. Justificativa dos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto “Ninguém nega que as instituições públicas, na administração, no sistema de controle ou no Poder Judiciário, possam alterar suas interpretações sobre o Direito. É normal que, com o devido cuidado, o façam, inclusive em decorrência de novas demandas e visões que surgem com o passar do tempo. Contudo, as relações jurídicas pré-existentes não podem ser ignoradas. Elas seguem existindo e, se for o caso, terão de se adequar às novas interpretações ou orientações. Necessário, então, que seja previsto regime jurídico de transição que lhes dê tempo e meios para que realizem a conformação, segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual tem se dado em matéria de modulação de efeitos nas declarações de inconstitucionalidade e, mais recentemente, com mera modificação de posição dominante do Supremo Tribunal Federal – STF. Mudanças de interpretação não podem lançar situações anteriores em regime de incerteza. Orientar a transição é dever básico de quem cria nova regulação a respeito de qualquer assunto.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf) Requisitos para a aplicação do regime de transição: a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito; d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais. 32 32 Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição. Dispositivo do CPC O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira: Art. 927 (...) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. h. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examinem a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigente ter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. O Prof. Jacintho Arruda Camara, vice-presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público, defende o dispositivo: “A norma fortalece a ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à luz de um entendimento geral válido. Para isso, estabelece que eventual revisão da validade de ato administrativo (leia-se: ato, contrato, ajuste, processo ou norma) deverá considerar o entendimento consolidado à época de sua produção. O dispositivo dá amparo legal à racionalidade que deve estar 33 33 presente em procedimentos de revisão de ato administrativo: a invalidação do ato por mudança de orientação não torna ilegal situação constituída na vigência da orientação anterior.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/) De outro lado, o Ministério Público Federal, em Nota Técnica, afirma que se trata de previsão perigosa porque amplia muito a possibilidade de “convalidação” dos atos viciados, não fazendo qualquer ressalva quanto a ilegalidades graves: “O dispositivo, a rigor, traz mais justificativas abertas para eventual convalidação de ato ou de contrato inexistentes ou nulos. De fato, os atos anuláveis, convalidados, seriam até aceitáveis. O dispositivo, no entanto, abre espaço para que, considerando a passagem do tempo, a estabilidade das relações, a “orientação geral” que não foi à época contestada, o ato inexistente ou o ato nulo se tornem válidos. Assim, esses atos não seriam mais considerados inexistentes ou nulos com efeitos ex tunc. Esse tipo de conduta/previsão, no entanto, fere os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Importante relembrar que a validação do ato administrativo depende da verificação contrastada entre ele e a ordem jurídica, sendo que descompasso constatado deve possibilitar a reposição ao estado de legalidade.” (https://www.conjur.com.br/dl/nota- tecnica-pgr-lindb.pdf) Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas. i. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO Em que consiste esse compromisso? O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex.: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade. Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex.: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública. Confira a redação do caput do art. 26: 34 34 Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. Requisitos do termo de compromisso: § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO);
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