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UNIVERSIDADE SÃO JUDAS CURSO DE DIREITO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO II MARIA ALICE DE AMORIM PORTO QUEIROZ - RA 818236719 COMPENSAÇÃO DE ICMS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIOS SÃO PAULO 2O23 MARIA ALICE DE AMORIM PORTO QUEIROZ - RA 818236719 COMPENSAÇÃO DE ICMS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à coordenação do Curso de Direito da Universidade São Judas, como requisito final para obtenção do diploma de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Renato Negretti Cruz MARIA ALICE DE AMORIM PORTO QUEIROZ - RA 818236719 COMPENSAÇÃO DE ICMS COM CRÉDITO DE PRECATÓRIOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à coordenação do Curso de Direito da Universidade São Judas, como requisito final para obtenção do diploma de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Renato Negretti Cruz Aprovado em: ______________________________________________ Orientador. Prof Me. UNIVERSIDADE SÃO JUDAS ______________________________________________ Prof Me. UNIVERSIDADE SÃO JUDAS ______________________________________________ Prof Me. UNIVERSIDADE SÃO JUDAS DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus colegas de curso, que assim como eu encerram uma difícil etapa da vida acadêmica. AGRADECIMENTOS O desenvolvimento deste trabalho de conclusão de curso contou com a ajuda de diversas pessoas, dentre as quais: Agradeço à minha mãe e irmã, Tita e Marianna, que foram essenciais nesses cinco anos e me encorajaram todos os dias, minhas maiores inspirações. Aos professores que ao longo do curso e através dos seus ensinamentos permitiram que eu pudesse hoje estar concluindo este trabalho. Aos meus amigos, pela compreensão das ausências e pelo afastamento temporário. E por fim, obrigada Professor e Orientador Dr. Renato Negretti Cruz, que me acompanhou pontualmente nesse período, dando todo auxílio e discernimento necessário para a elaboração do projeto. RESUMO O objetivo deste estudo é investigar a possibilidade de compensação de débito de ICMS com recebíveis antecipados não pagos. O estudo aborda a inadimplência das empresas devedoras em relação aos títulos de dívida soberana e seu impacto no equilíbrio do ordenamento jurídico. São analisados os princípios constitucionais que regem a área tributária, incluindo a República, a legitimidade, a igualdade e a segurança jurídica. A não cumulatividade do ICMS é discutida, assim como a compensação como forma de cálculo e liquidação da dívida fiscal. A restituição dos créditos tributários para compensação dos débitos é regulada pela legislação estadual, com destaque para os precatórios como forma de pagamento de dívidas após uma sentença transitada em julgado. A aplicação dessas normas é um direito conferido aos credores dos precatórios. O estudo destaca a necessidade de interpretar as normas constitucionais de forma sistemática, considerando os princípios fundamentais contidos na Constituição Federal. Também são abordadas as decisões do Supremo Tribunal Federal relacionadas à cobrança de tributos e à compensação unilateral. A pesquisa utiliza uma metodologia exploratória, com base em revisão bibliográfica e análise de casos reais. A problemática do estudo envolve a dificuldade de compensação de ICMS em débitos precatórios, o recolhimento desses débitos e a retenção da alíquota de ICMS. O estudo propõe a substituição das dívidas registradas como dívida ativa por dívidas diferidas do Estado, visando reduzir a base precatória e aumentar o pagamento de débitos com o Estado. O projeto de lei mencionado busca solucionar essas questões, oferecendo aos cidadãos uma alternativa para quitar suas dívidas com o Estado. Por fim, o estudo conclui que a possibilidade de compensação de débito de ICMS com crédito sênior não pago e não restituído pelo devedor é viável e pode contribuir para a regularização das obrigações fiscais. Palavras-chave: Compensação. ICMS. Débito. Recebíveis antecipados. Precatórios. ABSTRACT The purpose of this study is to investigate the possibility of offsetting ICMS debts with unpaid advance receivables. The study addresses the default of debtor companies in relation to sovereign debt securities and its impact on the balance of the legal system. The constitutional principles that govern the tax area are analyzed, including the republic, legitimacy, equality and legal security. The non-cumulativeness of the ICMS is discussed, as well as the offsetting as a way to calculate and settle the tax debt. The refund of tax credits is regulated by state legislation, with emphasis on precatórios as a form of payment of debts after a final and unappealable judgment. The application of such rules is a right granted to the creditors of precatórios. The study highlights the need to interpret constitutional rules systematically, considering the fundamental principles contained in the Federal Constitution. The decisions of the Federal Supreme Court related to tax collection and unilateral offsetting are also addressed. The research uses an exploratory methodology, based on literature review and analysis of real cases. The problematic of the study involves the difficulty of offsetting ICMS in precatórios debts, the collection of these debts and the retention of the ICMS rate. The study proposes the substitution of debts registered as active debt by deferred debts of the State, aiming at reducing the precatory basis and increasing the payment of debts with the State.The mentioned bill seeks to solve these issues, offering citizens an alternative to settle their debts with the State. Finally, the study concludes that the possibility of compensation of ICMS debts with senior credit not paid and not refunded by the debtor is feasible and can contribute to the regularization of tax obligations. Keywords: Offsetting. ICMS. Debit. Advance Receivables. Precatories. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10 1. PRINCÍPIOS E REGRAS..................................................................................................14 1.1. Capacidade Contributiva........................................................................................................... 17 1.2. Legalidade, Tipicidade e Proibição à Analogia........................................................................18 2. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO.................................................................................. 21 2.1 Receita pública e Desenvolvimento social.................................................................................24 2.2. Recolhimento de impostos........................................................................................................ 29 2.3. Atipicidade da conduta prevista no art. 2º, ii, da lei 8.137/90...................................................30 3. ALÍQUOTA DE ICMS....................................................................................................... 31 3.1. Painel dos crimes contra a ordem tributária ............................................................................. 32 3.2. Análise do crime previsto no art. 2º, ii, da lei 8.137/90............................................................ 33 3.3. ADI nº 3.453-7.......................................................................................................................... 33 4. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS..............................36 4.1. Compensação tributária.............................................................................................................36 4.2. Requisitos e as vedações para a compensação tributária.......................................................... 36 4.3. Pagamentos precatórios.............................................................................................................38 4.4. Análise de jurisprudência..........................................................................................................40 CONCLUSÃO......................................................................................................................... 44 REFERÊNCIAS...................................................................................................................... 45 10 INTRODUÇÃO O objetivo deste estudo é investigar a possibilidade de compensação de débito de ICMS com recebíveis antecipados. Interessante no desenvolvimento deste estudo é o problema decorrente da inadimplência das empresas devedoras em relação a esses títulos de dívida soberana, que acaba por perturbar o equilíbrio que deveria prevalecer em todo o ordenamento jurídico (ROCHA, 2015). Para entender o assunto em questão, é necessário primeiro analisar os princípios básicos contidos na Carta Fundamental, que devem ser sistematicamente interpretados. A Constituição Federal é o fundamento de todo o ordenamento jurídico. Especialmente na área tributária, seus contornos legais são discutidos detalhadamente. A estrutura básica é baseada em um sistema constitucional que legitima toda a ordem jurídica. Analisando a estrutura do sistema constitucional, que possui um conjunto de normas hierarquicamente ordenadas que orientam todo o sistema jurídico e seus regulamentos e legitimidades. (ÁVILA, 2017) Dentre os princípios básicos a serem tratados neste estudo, cabe destacar a república, a legitimidade, a igualdade e, por fim, a segurança jurídica. No quarto capítulo passamos a abordar o contorno constitucional do ICMS, em especial desvendando a estrutura e o princípio da não cumulatividade das regras de caso-tipo estabelecidas pelo texto supremo, considerando: As diretrizes estabelecidas pelo sistema são entendidas como direito subjetivo do contribuinte e podem ser compensadas da obra anterior nos créditos decorrentes de cada obra posterior. A compensação como forma de cálculo e liquidação da dívida de ICMS, o cálculo das obrigações fiscais é efetuado segundo o princípio da não cumulatividade. A compensação como forma de restituição dos créditos tributários é regulada pelos artigos 156 e 170 da Lei Tributária Estadual, LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966 (DA SILVEIRA, 2014), que regulam a forma de restituição das obrigações tributárias. Os precatórios são condições obrigatórias emitidas por um juiz executivo ao juiz presidente para ordenar o correspondente pagamento dessa dívida após o recebimento de uma sentença transitada em julgado não favorável à Fazenda. Estes títulos podem, após a apresentação, ainda que reúnam todos os requisitos essenciais à sua execução, as unidades devedoras são observadas dentro do prazo estipulado na constituição, levantando a questão dos pressupostos da inadimplência. Conectando todos 11 os pontos desenvolvidos neste estudo, e considerando a possibilidade de compensar débito de ICMS com crédito sênior não pago e não restituído pelo devedor sujeito mediante a autoaplicabilidade. Para compreender os temas discutidos, primeiro é necessário analisar os princípios fundamentais contidos na Carta Básica, que devem ser interpretados sistematicamente peças independentes, pode ser interpretado e usado arbitrariamente. A interpretação das normas jurídicas isoladamente das instituições existentes levará a decisões irregulares, imprevisíveis e arbitrárias que afetarão a segurança jurídica e a segurança jurídica do sistema jurídico. Ocorre a indenização quando duas pessoas são credoras e devedoras. Desta forma, a obrigação não é eliminada até o momento da compensação. Para compensar uma dívida, a dívida deve ser atual, vencida e fungível. Ou seja, deve ser capaz de ser substituído por outra coisa do mesmo tipo, qualidade e quantidade – como o dinheiro. Com a promulgação da Emenda Constitucional 62/2009, que passou a permitir a redução de créditos em precatórios a título de compensação, tanto da dívida líquida como de determinadas dívidas, inscritas ou não inadimplentes. (FERNANDES, 2011) O Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI nº 3.453-7 (COUTO, 2012), declarou o art. Lei nº 19, 11.033/2004 como inconstitucional, ao condicionar o saque ou autorização para depósito em conta corrente de valor decorrente de precatório judicial à apresentação ao juízo de prova negativa de tributação federal, estadual e municipal, em Obter Certidão de Regularidade da Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Dívida de Iniciativa Solidária após consulta ao Ministério da Fazenda Pública. As decisões do STF são baseadas no precedente n. Artigo 70 da Constituição Federal de 88: "É inaceitável a proibição de estabelecimento como meio de cobrança obrigatória de tributo". O Artigo 323 da Constituição Federal por sua vez estabelece que “é inaceitável a apreensão de bens como meio de coação ao pagamento de tributos”. Ambos envolvem tributação por meio do uso desproporcional da força estatal e compensação unilateral. (CASTRO, 2022) É importante ressaltar que a emenda constitucional n. 113, de 8 de dezembro de 2021, art. 100, § 11 da Constituição (1988) provocou diversas reformas. (CASTRO, 2022) Tais mudanças e a inclusão de equipamentos ampliaram a utilização da compra preventiva e do crédito legal para pagamento de débitos tributários. O poder abrange as dívidas da associação de devedores, como prestações ou mora. Isso também inclui dívidas com a loja de resolução de conflitos e, em segundo lugar, com a administração da comunidade e da fundação da mesma unidade. 12 A aplicação da norma constitucional em favor deles é direito público subjetivo conferido aos credores dos pretores. A norma se aplica à própria União e sua eficácia jurídica depende da promulgação de lei especial para os demais entes federados devedores. Em outras palavras, pode-se dizer que é uma norma com eficácia limitada para a União e eficácia limitada para os estados e municípios, pois é necessária a edição de uma lei especial regulamentando a matéria. Por exemplo, no caso do estado de São Paulo, a Resolução Decreto nº 07, DE 24 DE MAIO 2018. (NETTO, 2018), regulamenta o procedimento de compensação de créditos anteriores com débitos existentes conforme a Emenda Constitucional nº 1. 99/2017. De acordo com o art. 1º, a Procuradoria do Ministério Público do Estado (PGE), a pedido dos credores competentes, aplica o crédito compensatório refletido em sua dívida válida até 25 de março de 2015 - como devedores de tributos ou outras espécies. Essa regra ainda não foi atualizada, em detrimento de diversos credores e devedores paulistas interessados em utilizar esses créditos para saldar suas dívidas. Como a dívida deve ser registrada como dívida ativa até 25 de março de 2015, apenas os devedores antigos serão beneficiados. O objetivo geral deste trabalho é estabelecer os tipos de ações do Direito Tributário, as dificuldades do recolhimento de débitos precatórios e a retenção da alíquota de ICMS e, em específico conceituar os principais tipos de ações do direito tributário; detalhar as alíquotas com foco no ICMS, demonstrar as regulações existentes no sistema jurídico nacional para débitos precatórios; apresentação de casos reais acerca da morosidade de recebimento das ações bem como o detalhamento de processos envolvendo a retenção da alíquota de ICMS. A metodologia que será utilizada na monografia é a exploratória, com objetivo de explorar os tipos de ações do Direito Tributário, as dificuldades do recolhimento de débitos precatórios e a retenção da alíquota de ICMS. A pesquisa será uma revisão bibliográfica desenvolvida com base em livros, artigos, notícias e dissertações, buscando compreender os casos já existentes e estabelecer uma relação entre eles. A problemática do estudo paira sobre a dificuldade atrelada à compensação de ICMS nos débitos precatórios, o recolhimento desse débito e a retenção da alíquota de ICMS. Como hipótese, aduz-se que o atraso do contribuinte tenha terminado, a transferência não está vinculada à data em que a restituição mencionada noprecatório deve ser paga em dinheiro de acordo com o cronograma de pagamento. Projeto 109/2023 elaborado pelo órgão executivo. O texto prevê a substituição das dívidas registadas como dívida ativa fiscal ou outra por dívidas diferidas do Estado e das suas 13 entidades com base num procedimento especial de antecipação de pagamentos. O principal objetivo é reduzir a base precatória e aumentar o imposto da dívida ativa, oferecendo aos cidadãos uma alternativa para saldar as dívidas com o Estado. Além disso, a justificativa do projeto também menciona que a emenda à Constituição Federal nº 109, de 15 de março de 2021, estipulou que a data de pagamento das ações de precatória existentes e vincendas, entretanto, é até dezembro de 2029. A primeira turma do Supremo Tribunal Federal (STJ) assinou o acordo, confirmando a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR), que obrigou o Estado do Paraná a pagar imediatamente os valores relativos à quota-parte do município. Espigão Alto do Iguaçu com precursores de compensação de ICMS. (FERNANDES, 2022). Na decisão do TJPR posteriormente homologada, também foi determinado o reajuste do valor total com a taxa Selic, sendo confirmado como ponto de partida do reajuste o momento em que o estado não transferisse injustificadamente as cotas de participação ao município beneficiário no ICMS. Em seu recurso ao STJ, o Estado do Paraná argumentou que, de acordo com o § 1º do artigo 4º da Lei Complementar 63/1990, a transferência só deve ocorrer durante o tempo exigido pela disponibilidade financeira do precatório, devendo para isso ser penalidade é imposta. por violação da ordem de pagamento da dívida nacional. A correção dos juros Selic a partir da data do ressarcimento equivale a um atraso antes da entrada em vigor da sentença transitada em julgado, o que contraria o parágrafo único do artigo 167 do Código Tributário Nacional. 14 1. PRINCÍPIOS E REGRAS A norma tem como subcategorias, o princípio e a regra, pois quando vem revestida de determinado preceito de caráter geral, que enuncia uma pauta de valores ou de um mandamento sistêmico é categorizada como princípio; se estiver revestida por um comando prescritivo, específico, de natureza concreta é categorizada como regra (COELHO,1999). No entanto, Mello (2000) assevera que: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada (MELLO,2000, p.748). Apesar de não ser tarefa fácil distinguir princípio e norma, vale a pena buscar tal diferenciação com o auxílio de alguns doutrinadores que elucidam estes dois institutos. Etimologicamente, o termo princípio advém da língua latina principium que significa começo ou origem. Desse modo, “o princípio deve ser o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico” (COELHO, 1999). Roque Carrazza (CARAZZA, 2012) destaca a relevância do princípio jurídico que está na base, no alicerce como um conjunto de padrões de condutas que estão explícita ou implicitamente contidas no ordenamento jurídico: [...] princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam (CARAZZA, 2012, p. 30). Os princípios jurídico-constitucionais são ideias-matrizes das regras singulares que compõem o todo mandamental e são fontes de inspiração para cada modelo deôntico (de estudo das normas) de opera critério legítimo dos significados do sistema todo ou de cada uma de suas partes. Por outro lado, a regra como outra faceta da norma jurídica tem um caráter menor de abstração e de maior concretização como reguladora do fenômeno jurídico. O princípio não tem supedâneo fático terminologia usada por Pontes de Miranda e discutida por Antonio Wilker (DE SANTOS, 2017) ou fattispecie expressão do direito italiano que não encontra correspondente no Direito brasileiro, devendo, portanto, ser entendida como 15 situação fática abstrata prevista numa regra como típica – comportando uma série indefinida de aplicações, por isso é geral, pelo que não deve ser aplicado de forma mecânica (ANDRADE,2006). Os dois institutos podem ser distinguidos, seguindo fórmulas elaboradas por Gomes Canotilho com o intuito de distinguir regras de princípios, que por si só não é um processo simples, pelo contrário, é uma tarefa bastante complexa; os critérios sugeridos são: a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta. c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princípios são <standards> juridicamente vinculantes radicados nas exigências de <justiça>(Dworkin)ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentais de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante. (CANOTILHO apud COELHO, 1999). Qualquer que seja o método utilizado para fazer a interpretação jurídica, o método exige que as particularidades das regras e dos princípios sejam claramente diferenciadas e que, portanto, quando trabalhamos com uma ou outra classe de normas, adaptamos o método pertinente à sua interpretação. A distinção real entre princípios e regras é mais facilmente determinada em virtude das orientações explícitas ou implícitas que acompanham a norma, indicando qual é a sua função. A distinção entre regras e princípios não é uma questão pequena ou inconsequente quando fazemos hermenêutica jurídica, pois, como já foi explicado, essa distinção culmina quando nos deparamos com um caso específico. A diferença entre princípios e regras jurídicas é uma distinção lógica. Ambos os conjuntos de normas apontam para decisões específicas em relação às obrigações legais em certas circunstâncias, mas diferem na natureza da orientação que fornecem. As regras são aplicáveis na forma de dilemas, os princípios são ilustrativos, indicam um motivo que corre em apenas uma direção, mas não requer uma decisão particular. Uma diferença estrutural: os princípios têm uma estrutura mais complexa, pois como 16 elementos ontológicos do Direito são o seu próprio fundamento original e não pressupõem nada jurídico anterior, ao contrário das regras. Como elementos cognitivos, eles são independentes e não derivam uns dos outros, ao contrário do que acontece com as normas. Por fim, na realização do Direito, os princípios são os determinantes da ação judicial correta enquanto as regras são o critério avaliativo da mesma, oferecem soluções equitativas quando a aplicação de regras a casos singulares supõe a causa da injustiça. Uma diferença funcional:as normas funcionam como medida (nomos) do que é justo, como expressão de mandatos ou imperativos e como ordenadoras ou organizadoras das relações sociais, são instrumentais. Os princípios, por sua vez, determinam a existência do que é certo e do dever de fazer algo. Algumas diferenças genéticas: as normas vêm do estado ou da organização social e precisam de uma autoridade para determinar seu conteúdo. Os princípios, por outro lado, têm sua origem na própria natureza do Direito e obtêm seu conteúdo nas relações humanas em que o Direito aparece. Algumas diferenças de aplicação: embora as regras sejam ou não aplicáveis, e se forem aplicadas, isso pode ser feito imediatamente. Os princípios, por sua vez, podem ou não se aplicar em parte e precisam ser especificados em um caso específico. Uma diferença protetora em termos de sua relação: enquanto as regras são obrigatórias para garantir situações econômicas, políticas ou sociais, os princípios são obrigatórios na medida em que são imperativos de justiça, para garanti-las. Uma diferença de validade: um princípio não perde sua validade devido à contradição com uma norma, o que ocorre no caso de antinomias, onde uma norma substitui outra. No entanto, não se pode ignorar o silêncio legislativo e a doutrina diversa que, ao se apoiarem, para dar uma ideia, nos princípios recolhidos pela jurisprudência nacional, a grande maioria são princípios do direito romano ou da tradição jurídica nacional - inspirados em grande parte pelo romano. lei. Mas não há dúvida de que, a partir da entrada em vigor da Constituição de 1991, esses princípios estão muito mais próximos da noção de regra moral, pois, como diz Dworkin (apud PEDRON, 2005), sua origem como princípios jurídicos não é estabelecida por nenhuma decisão particular de algum legislador ou tribunal, mas é em uma apreciação de sua conveniência desenvolvida por operadores legais e cidadãos da época. Por outro lado, admitir que o jurista é aquele que obtém os Princípios Gerais (normas implícitas) das normas explícitas é reconhecer uma atividade criativa de sua parte e não meramente cognitiva ou descritiva. (DE MELLO, 2008) Se se analisa cada uma das características que foram predicadas dos princípios, a conclusão óbvia implica que este tipo de normas reflete muito mais de perto os pressupostos 17 da institucionalidade e da vida social; portanto, as regras na chave de princípios estão muito mais próximas do ideal de justiça que a lei reivindica. São um instrumento de resolução de conflitos sociais mais dinâmico, atual, se você gosta de contemporâneos diante da realidade vertiginosa e mutante que se está enfrentando. É, portanto, imprescindível reavaliar a aplicação das normas por via de princípios, que se defronta com a seriedade exigida por uma questão jurídica orientada para uma hermenêutica de princípios; mas, fundamentalmente, é oportuno mudar o pensamento conservador e anacrônico que reduz o direito à lei. 1.1.Capacidade Contributiva PAOLIELLO, (2016) expõe que o Princípio da Capacidade Contributiva está previsto no § 1º do artigo 145 da Constituição Federal do Brasil e funciona como desdobramento do princípio da isonomia que está intrinsecamente relacionado a outros princípios constitucionais. Ives Gandra Martins (1999), entende que o constituinte causou uma confusão quando utilizou a expressão “capacidade econômica” no art. 145, § 1º porque ao utilizar tal expressão cometeu um equívoco. Na verdade, quis referir-se à capacidade contributiva e não capacidade econômica, que por mais que pareça não são sinônimos. A capacidade contributiva não se confunde com a capacidade econômica: um indivíduo pode ter condições econômicas, no sentido de alto poder para promover trocas econômicas, e isto não significa, automaticamente, que tenha capacidade contributiva. Esta deve ser examinada diante dos parâmetros de gasto para usufruto dos direitos econômicos resguardados ao indivíduo, tais como alimentação, saúde e educação (GUIMARÃES, 2018.) Para Angarano (2007), a capacidade contributiva é a “capacidade do contribuinte relacionada com a imposição do ônus tributário. É a dimensão econômica particular da vinculação do contribuinte ao poder tributante, ao Estado, de forma geral”. Denota-se a existência de uma obrigação jurídica de prestação de natureza tributária, ou seja, presume-se uma relação jurídica entre o contribuinte e o Fisco, sendo que o fisco impõe ao contribuinte a obrigação de recolher aos cofres públicos, de acordo com suas possibilidade, ou melhor, no limite de sua capacidade contributiva. Por sua vez, a capacidade econômica é a ostentação de riqueza, é o potencial econômico do cidadão em razão de seus rendimentos, independe de sua vinculação ao poder tributante. É a habilidade dos indivíduos em obter riquezas, sendo que estas se expressarão através de sua renda, do seu consumo ou do seu patrimônio. E todo o indivíduo nestas condições, de alguma forma, tem capacidade econômica (ANGRANO,2007, p. 30). Angarani (2007) argumenta que a capacidade contributiva é uma capacidade econômica especial que se refere à aptidão do contribuinte em suportar determinada 18 imposição tributária. Pelo fato de haver progressividade nas alíquotas dos impostos, que se elevam na medida em que cresce a capacidade contributiva. Dessa forma, o princípio da capacidade contributiva tem por objetivo alcançar a justiça, a equidade na tributação que funciona por meio da progressividade. No tocante às pessoas jurídicas, o princípio da capacidade contributiva é ofendido pelas empresas quando realizam a reorganização societária sem propósito negocial que resulta em evasão tributária; valem-se destes expedientes os grandes grupos econômicos, distorcendo, assim, a igualdade tributária e lesando as demais empresas que agem corretamente sem lançar mão a esses subterfúgios ilícitos (OLIVEIRA,2016). 1.2. Legalidade, Tipicidade e Proibição à Analogia A relação entre o Estado e o particular, diante da legalidade, tipicidade e proibição à Analogia, tem como objeto a obrigação tributária, configura-se como o ponto central do direito tributário, seja em relação à forma pela qual ela ocorre, seja em relação aos seus efeitos econômicos sobre o patrimônio das pessoas, ou mesmo quanto à forma de sua exigibilidade. A relação que se forma com o tributo é o da pessoa política (sujeito ativo) com a pessoa do contribuinte de direito (sujeito passivo) da obrigação tributária, e tem dois momentos: o surgimento da obrigação tributária e a exigência do crédito tributário dela decorrente (ANGARANI,2017). O princípio da legalidade é o reconhecimento do princípio nullum crimen, nulla pena sine lege, em seus dois aspectos: o material, que obriga a existência de regra que predetermina o ilícito e, o formal, que está contido em norma legal. Não está excluída a possibilidade de que a regra contida na lei possa fazer referências às normas regulamentares subordinadas a ela. (DE OLIVEIRA, 2022) Nesse sentido, deve-se lembrar que as normas devem estar restritas ao esclarecimento e especificidade da conduta previamente definida nas leis, de modo que se limitem apenas à especificação da aplicação dos critérios de graduação, dentro das alíquotas mínimas e máximas estabelecidas por lei, bem como à contenção de fórmulas para cálculo de determinados percentuais, seja a regulamentação do procedimento sancionador (GRECO,2017). O princípio da legalidade assenta na exigência, típica da concepção democrática do Estado, de que sejam os representantes do povo aqueles que intervêm diretamente na promulgação dos atos do poder público destinados a obter do patrimônio dos particulares os 19 recursos para o cumprimento dos objetivos do Estado. O princípio da legalidade, do ponto de vista normativo, significa que os impostos só podem ser fixados por lei e atua como um verdadeiro limite para o fisco. Não há tributo sem lei anterior que o estabeleça. É importante mencionar que a Constituição, ao falarrepetidamente de lei, o faz em um sentido formal. Ou seja, uma lei sancionada pelo legislador de acordo com o procedimento estabelecido na Carta Magna. Não se pode considerar este conceito em seu sentido material, uma vez que a Assembleia Constituinte o estabeleceu intencionalmente, solicitando que participassem do assunto os representantes do povo, e não apenas um funcionário. A necessidade de respeitar o princípio da legalidade e reserva da lei em matéria tributária decorre do fato de que o tributo deve ser estabelecido pelo próprio povo, por vontade popular. O Direito representa a vontade de autorregulação de uma comunidade que não reconhece outros poderes senão os que emanam do conjunto de cidadãos que dela fazem parte (...). Portanto, o princípio da legalidade surge na história ligada, basicamente a duas matérias em que revela, melhor do que em qualquer outra, a condição de súditos ou de cidadãos livres dos membros de uma comunidade: a definição dos crimes e das penas (princípio da legalidade penal) e o estabelecimento dos impostos (princípio da legalidade tributária) (MARTINS,2017). O princípio da legalidade e reserva da lei em matéria tributária remete então para a exigência de autorregulação ou autoimposição, ou seja, que sejam os próprios cidadãos a determinar os impostos que cada cidadão pode ser obrigado a pagar. E este é um princípio praticamente universal aceito por todas as Constituições do mundo. Quer se trate de princípio de legalidade ou reserva de lei tributária. O princípio da legalidade, do ponto de vista normativo, significa que os impostos só podem ser fixados por lei e atua como um verdadeiro limite para o fisco. Não há tributo sem lei anterior que o estabeleça. E, do ponto de vista de aplicação prática, significa que a Administração em suas ações está sujeita à lei. Isso vai além do meramente tributário: é a submissão da administração à lei, típica de um estado de direito. O princípio da reserva legal em matéria tributária significa que tudo o que se relaciona com esta matéria tem de ser regulado por lei, é reservado apenas ao poder legislativo e este tanto a nível nacional, estadual e municipal como por mandato constitucional. Sob este princípio, as condutas consideradas ilícitas devem ser expressamente determinadas e estabelecidas por lei, assim como as penalidades impostas a tal conduta ilícita. Isso implica que o "tipo" deve conter a descrição da conduta ou ato em que a sanção depende, 20 na medida em que, para que o ato ou omissão seja punível, deve ser adaptado às características da hipótese da regra violada. Sob este princípio, "leis em branco" ou "leis ocas" são proibidas, em virtude de violar a garantia de aplicação exata da lei, nullum crimen, nulla poena sine lege, na medida em que criam uma situação de insegurança jurídica e estado de indefesa para o governado, enquanto a autoridade que aplica a lei, tem uma margem de ação que permite a possibilidade de determinar a infração e a sanção, com a qual estará propensa a arbitrariedades e não ao exercício de poderes regulados. Em matéria administrativa de sanção, a analogia não pode ser aplicada para definir condutas ilícitas ou as sanções a serem impostas. O princípio da tipicidade parte da premissa de que: “a ação ou omissão em que consiste a infração deve ser tipificada com suficiente precisão em norma jurídica. Tipo é a ordenação dos dados concretos existentes na realidade segundo critérios de semelhança. Nele há abstração e concretude, pois é encontrado assim na vida social como na norma jurídica. Eis alguns exemplos de tipo: empresa, empresário, trabalhador, indústria, poluidor. O que caracteriza o tipo “empresa” é que nele se contêm todas as possibilidades de descrição de suas características, independentemente de tempo, lugar ou espécie de empresa. O tipo representa a média ou a normalidade de uma determinada situação concreta, com as suas conexões de sentido. Segue-se, daí, que a noção de tipo admite as dessemelhanças e as especificidades, desde que não se transformem em desigualdade ou anormalidade. Mas o tipo, embora obtido por indução a partir da realidade social, exibe também aspectos valorativos. O tipo, pela sua própria complexidade, é aberto, não sendo suscetível de definição, mas apenas de descrição. A utilização do tipo contribui para a simplificação do direito tributário. A noção de tipo é largamente empregada também nas ciências sociais: Marx Weber utilizou o conceito de tipos ideais; Jung fez circular a ideia dos tipos psicológicos (TORRES, 1991, p. 40). A doutrina do Tribunal Constitucional indica que este princípio se refere tanto a infrações como a sanções, entendendo que tal princípio foi cumprido se a regra principal definir limites mínimos e máximos do valor da sanção, deixando os critérios para o órgão a serem desenvolvidos por a autoridade competente fixou o montante final da sanção. Portanto, esse princípio pressupõe que as regulamentações sancionatórias devem ser concretas e precisas, claras e inteligíveis (lex certa), ou seja, impõe ao legislador a obrigação de configurar as normas sancionatórias com a maior precisão possível, evitando fórmulas vagas ou abrangentes de quaisquer ilícitos conduta no setor em questão. O princípio da tipicidade não afeta apenas a qualidade da lei, mas também a previsibilidade do alcance de sua obrigação, de modo que não é dirigido apenas ao legislador, mas também aos órgãos encarregados de aplicar as normas sancionatórias, impedindo-os de agir contra comportamentos que se situem fora das fronteiras que a norma sancionatória 21 demarca e obrigando-os a especificar em cada ato sancionatório qual o tipo de infrator com base no qual a sanção é imposta (SERRASQUEIRO,2015). A exigência da lex certa decorre do princípio da segurança no seu aspecto subjetivo (segurança jurídica) e do princípio geral da liberdade, que exige que o comportamento punível seja uma exceção a essa liberdade. A tipicidade implica clareza e precisão, além de reduzir a margem de discricionariedade e arbitrariedade do legislador na aplicação da lei pela respectiva Administração e / ou Jurisdição, garantindo assim isonomia na aplicação da lei. Portanto, uma conduta só será típica quando apresentar identidade entre seus componentes fáticos e os descritos na norma jurídica, não sendo possível qualificá-la como infração tributária se as ações ou omissões cometidas pelo sujeito não forem perfeitamente semelhantes aos descritos nas modalidades jurídicas de forma que os fatos sejam subsumidos na modalidade ofensiva prevista na lei. A analogia constitui um procedimento em virtude do qual a solução fornecida pela norma se aplica a um pressuposto diferente, mas semelhante, não regulado por essa norma, mas com o qual compartilha uma identidade de razão. No Direito Tributário e, principalmente, na esfera sancionatória, é vedado o uso da analogia quando for prejudicial, pois a determinação da punibilidade da conduta cabe exclusivamente ao legislador. A proibição está expressamente prevista no artigo 108 § 1º do CTN: “O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”. A referida proibição afeta tanto o tipo de infração, como as circunstâncias agravantes e os responsáveis. A proibição da analogia não prejudica as regras favoráveis aos contribuintes, as quais podem ser aplicadas de acordo com a doutrina jurisprudencial. Ou seja, se uma regra pode ser aplicada a um caso semelhante, desde que afete um caso semelhante ou semelhante (SERRASQUEIRO,2015). No momento da sua aplicação específica, deve-se ter em conta que o direito sancionatório administrativo visa o favorecimento do interesse geral, pelo que não se pode recorrer à referida aplicação analógica sem mais. Portanto, na área tributária, os princípios gerais de direito podem ser utilizados quando a norma é insuficiente para a solução do caso. 2. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO A fim de conhecer a origem dos tributos antes de tratarespecificamente dos seus institutos legais faz-se necessário um breve relato do seu surgimento na sociedade. Torna-se 22 impossível falar em tributos e não o correlacionar a história da humanidade, este se faz tão antigo quanto. Antigamente os tributos eram dados como forma de recompensa pelas ações executadas com sucesso, com a evolução constante sofrida pela sociedade o tributo deixou de ser voluntário e passou a ser obrigatório. Dessa forma as relações passaram a ser classificadas em dominantes e dominadas, através do qual os povos mais fracos sucumbiam aos mais fortes. Com a evolução social de algumas culturas surgiram também os modelos de sociedade política, o que originou a legislação, o Estado democrático de direito e instituições jurídicas. O modelo de Cidade-Estado teve origem na Grécia, esses foram os primeiros a cobrar impostos não só de sua sociedade como também dos povos circunvizinhos, Roma seguindo o exemplo da Grécia passou a adotar semelhante método. A capacidade de pagamento de tributos em capacidade contributiva de um país deve levar em conta o nível de renda, o tamanho da população e os serviços promovidos pelo Estado. Neste ponto, o Brasil estaria mais uma vez em dívida com a sua população, pois, embora, exija um esforço elevado, o povo não recebe serviços públicos de qualidade. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT, a carga tributária brasileira alcançou, em 2019, 32,52% do PIB, praticamente 2/5 (dois quintos) de nossa produção, ou seja, tributação européia sem respectiva e necessária contraprestação em serviços públicos de qualidade. Analistas acreditam que a médio prazo a carga tributária brasileira terá de ser reduzida sob pena de o governo correr o risco de enfrentar uma crise empresarial de proporções imensuráveis. Afinal, com a lata carga de tributação, o Brasil corre o risco de perder competitividade no competitivo mercado internacional (DE OLIVEIRA MENEZES,2020). De modo contrário, uma redução da carga tributária garantiria mais condições de competição às empresas, pois restaria mais capital para empregar no próprio negócio como alertava Adam Smith sobre a realidade da Inglaterra com relação aos impostos cobrados sobre a compra e a venda de terras: Quanto mais forem os impostos para a aquisição de uma propriedade, menor deverá ser o seu valor líquido quando adquirida. Como todos os impostos sobre a transferência de propriedades de qualquer espécie diminuem o valor do capital dessa propriedade, eles tendem a diminuir os fundos destinados à manutenção do trabalho. São todos eles impostos mais ou menos antieconômicos, que aumentam os rendimentos do monarca que geralmente só mantém trabalhadores improdutivos, em detrimento do capital do país, que só mantém trabalhadores produtivos (RICARDO, 2016, p. 113). Quando comparamos a realidade da Inglaterra com relação à carga tributária excessiva 23 que onera o capital para manter trabalhadores improdutivos, podemos comparar com a situação brasileira que mantém políticos e assessores em excesso, tirando a capacidade do trabalho produtivo de empresas e pessoas físicas que produzem para manter privilégios para uma classe que é necessária em uma democracia, mas que onera demais o país quando os salários e as outras ajudas de custo são muito altos e o número de cargos é excessivo. Segundo Maria e Souza (2021), a capacidade contributiva da economia brasileira é estimada em 24% do Produto Interno Bruto e por aí vemos que a fome de recursos do Governo brasileiro é insaciável. A arrecadação de impostos e contribuições federais de 2020 atingiu R$ 107,922 bilhões. O desempenho da arrecadação das receitas administradas pela Receita Federal ao longo de 2021, em relação ao exercício de 2020 sofreu uma expressiva variação real acumulada atualizada pelo IPCA, de 4,52%. A mesma arrecadação das contribuições e impostos administrados pela SRF dos impostos e contribuições e demais receitas (excluídas as receitas previdenciárias) atingiu em 2020 o montante de R$ 153.938 milhões. No ano de 2020 continuou o mesmo quadro, pois em janeiro, a arrecadação federal bateu na casa dos R$ 602 bi, crescimento real de 13,62% bilhões e o acumulado janeiro/fevereiro fechou em R$ R$ 307.968 milhões, Respeitando 0,81 % do IPCA. Para Maria e Souza (2021), a maior contradição é que todo este esforço do cidadão, convertido em impostos não retorna sob a forma de serviços, pois, segundo relatórios do Banco Central do Brasil, somente no período de 2003 a 2006, o país, ou seja, nós cidadãos contribuintes, pagamos de juros, a enorme quantia de R$ 590 bilhões, que corresponde a mais de meio trilhão de reais. E, por outro lado, nos defrontamos com os inúmeros problemas urbanos, o atraso educacional, as precárias condições de nossas estradas e o péssimo atendimento público de saúde, dentre outros. Exemplo de renda familiar que ilustra a alta carga tributária: Uma família com renda mensal de 5.000 reais paga por mês em tributos e contribuições diretos 1.289; em impostos embutidos em bens e serviços, como alimentação e telefone, vão mais 795; os gastos com educação, saúde e segurança, que deveriam ser providos pelo Estado, custam mais 1.220. Conclusão: a soma do que a família paga de impostos mais os gastos para custear os serviços que o Estado sonega fica em 3.284 ou 65,7% da renda familiar (SOARES,2004, p. 43). A legislação brasileira é constantemente mudada para atender questões circunstanciais vinculadas a governos e legisladores com interesses distintos. Santos e Santos (2007) nos informam que pelos dados levantados pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT, de 05 de outubro de 1998 até 05 de outubro de 2006, foram editadas no Brasil 24 3.510.804 (três milhões, quinhentos e dez mil, oitocentos e quatro) normas legais e infralegais, que incluem “emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias, decretos, portarias, instruções normativas, atos declaratórios, pareceres normativos, ordens de serviço etc., fazendo do país um manicômio legislativo” (SANTOS; SANTOS, 2007, p. 10). O grande problema da carga tributária é o que representa a parcela de tributos cumulativos que, em cascata, passa a integrar o custo do produto e o torna imensurável aos analistas externos e mesmo aos administradores das empresas. Por outro lado, a competição no mercado está bem mais acirrada se comparada ao passado recente e sobretudo aos últimos anos. Como ferramentas para sustentar o crescimento econômico, as empresas contam cada vez mais com a grande agilidade proporcionada pelos modernos sistemas de informação, a crescente evolução do conhecimento científico e a conquista de habilidades para impulsionar a criatividade e a inovação no mercado competitivo (GESTÃO,2016). A estrutura do sistema tributário brasileiro representa, segundo Gestão (2016), 42% do Produto Interno Bruto – PIB e ano a ano, a julgar pelas inúmeras leis que são criadas, os mecanismos para aumentar esse percentual vem sendo incrementado. 2.1 Receita pública e Desenvolvimento social A doutrina do direito tributário e a doutrina do direito econômico, especialmente no caso brasileiro, assumiram trajetórias de desenvolvimento diametralmente opostas. Enquanto a dogmática do direito tributário se voltou para a descrição formal das normas jurídicas tributárias, assumindo uma matriz marcadamente Kelseniana de análise, a dogmática do direito econômico se voltou para a descrição do conteúdo econômico das normas jurídicas, assumindo uma matriz marcadamente funcional de análise. Porque se de um lado a doutrina do direito tributário se volta para a tipologia dos tributos e o regime jurídico das relações tributárias entre o Estado e o contribuinte, de outro, a doutrina do direito econômico estuda as formas de intervenção econômica estatal por meio da tributação pela análise das políticas econômicas por elas implementadas. Nesse momento é que a metodologia do direitoeconômico se revela útil e necessária, na análise das políticas implementadas pelas normas tributárias, no que foi classificado como a dimensão extrafiscal da tributação. Não apenas porque a manipulação instrumental da tributação constitui a execução da política econômica do Estado e, por conseguinte, manifestação do direito econômico, mas 25 também porque a teoria jurídica tradicional não dá conta dessa manipulação instrumental. Faltam-lhe instrumentos metodológicos que a tornem apta a considerar variáveis de perfil funcional como a eficiência, o caráter distributivo e os efeitos gerados por essas normas. A fim de conhecer a origem dos tributos antes de tratar especificamente dos seus institutos legais faz-se necessário um breve relato do seu surgimento na sociedade. Torna-se impossível falar em tributos e não o correlacionar a história da humanidade, este se faz tão antigo quanto. Antigamente os tributos eram dados como forma de recompensa pelas ações executadas com sucesso, com a evolução constante sofrida pela sociedade o tributo deixou de ser voluntário e passou a ser obrigatório. Dessa forma as relações passaram a ser classificadas em dominantes e dominadas, através do qual os povos mais fracos sucumbiam aos mais fortes (BALLEIRO,2012). Com a evolução social de algumas culturas surgiram também os modelos de sociedade política, o que originou a legislação, o Estado democrático de direito e instituições jurídicas. O modelo de Cidade-Estado teve origem na Grécia, esses foram os primeiros a cobrar impostos não só de sua sociedade como também dos povos circunvizinhos, Roma seguindo o exemplo da Grécia passou a adotar semelhante método. Os conflitos não se limitavam a uma ou outra região, mas a todos os que estavam passando por grandes evoluções no modelo de cidade-estado. No Brasil houve grandes conflitos surgidos devido à marginalização social e a segregação econômica. Com a criação do CTN – Código Tributário Nacional, o formato e a função do tributo mudaram passando a ter função social abrangente em favor de todas e não mais da minoria. O Brasil, no entanto, está longe do modelo ideal. O Brasil está bem abaixo no ranking dos países que destinam a arrecadação em benefício da sua sociedade. Além das perdas sofridas devido à má gestão pública, e os grandes desvios das verbas. Mesmo assim, é inconcebível pensar num Estado sem sistema tributário. Como vimos, toda a história passou por suas desventuras nessa área, e atualmente, mesmo que não tão próximos, em comparação ao passado, estamos no caminho de um equilibrado e justo sistema de tributação (BALLEIRO,2012). No ordenamento jurídico brasileiro o tributo tem origem na Constituição Federal de 1988, essa trata dos referidos no art. 146, inciso III, alínea a, estabelecendo as “normas gerais em matéria de legislação tributária”, a lei nº 5.172/1966, art. 3º traz a definição de tributo, a saber, tributo “é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante 26 atividade administrativa plenamente vinculada”. A matéria de que trata o tributo pertence ao direito positivo, sendo este e suas espécies definido por lei, a de serem considerados os momentos históricos e sociais para a constituição do tributo. Especificamente no Brasil a visão história do tributo está entrelaçada com a colonização sofrida por Portugal, o país sofreu intervenção e foram influenciados na legislação, costumes e outros. O surgimento do primeiro tributo no Brasil teve por nome “o quinto do pau-brasil” decorrente da extração e exploração da arvore nativa “pau-brasil”. As destinações dos tributos nessa época eram para cobrir as despesas com guerras e proteção armada, e as despesas cotidianas. Por influência do domínio holandês nos anos 1630 a 1654 foi instituída a figura do cobrador de impostos, “escuteto – chefe administrativo municipal” a este cabia à função de cobrar os impostos. (CAMPOS, 2016). Fato marcante que caracterizou fortemente o instituto do tributo no Brasil, foi à vinda da família real portuguesa e intensa movimentação dos portos, o relacionamento comercial com outros países. Tem origem nesse período os impostos por importação e exportação de produtos. Em 1824 o país viveu um período caótico devido a movimentos na busca pela independência, neste período houve o surgimento da Constituição de 1824 surgindo também os tributos cobrados de forma cumulativa, classificados em: receitas gerais; receitas provinciais e receitas Municipais. Com a proclamação da república o Brasil tornou-se uma federação, no entanto cabia somente a União e os Estados à matéria sobre tributo, permanecendo excluídos os Municípios. Com a finalidade de reestruturar o país que acabará de sair de uma guerra o governo institui as “contribuições de melhorias” pelo decreto DEC.21.930/1932, este consta no atual ordenamento do CTN. Com a Constituição-Democrata de 1934, surgiram: “As receitas Municipais, ao lado das receitas federais e estaduais”; A proibição da bitributação; foi à primeira Constituição a trazer, expressamente o Imposto de renda como tributo federal; A classificação do imposto de consumo como tributação federal – antecessor ao IPI; semelhante ao ICMS (CF/88); O imposto de indústria e profissões (IIP) este lançado pelo Estado, no entanto a arrecadação dá-se pelo estado e municípios em partes iguais – predecessor ao ISS de competência municipal. Com a Constituição de 1937, surgiu o AIR (adicional de Imposto de Renda) destinado a suprir pessoas solteiras, viúvas e casais sem filhos. Houve nesse período a suspensão do imposto estadual sobre “consumo de motor a explosão e o município sobre 27 renda de imóveis rurais”, ocorrendo então a junção dos impostos estes ficaram a cargo da União. Destarte, a Constituição de 1946 tinha por caráter democrático, buscando a descentralização do poder em apoio aos municípios e instaurando a eles receitas próprias. Neste período houve a eliminação da bitributação presente nas constituições de 1934 e 1937, a contribuição visando a melhoria e valorização dos imóveis como consequência das obras públicas, no ano de 1965 o sistema tributário torna-se sistematizado pela Emenda Constitucional nº 18 de 1965, com as descrições abaixo: I. IPI – Imposto sobre produto industrializado; II. ICM – Imposto sobre circulação de mercadorias – atual ICMS; III. ISS – Imposto sobre serviços. A proposta para a criação do CTN – Código Tributário Nacional foi feita no ano de 1953, foi aprovado por Lei Ordinária e em seguida declarado inconstitucional, a Constituição de 1967 determinava que o CTN devesse ser tratado por Lei complementar. De acordo com Hélio Silvio Ourem Campos, em 1988 com a Constituição vigente até a presente data consolidou-se o CTN, este sendo disposto no título VI, por título “Tributação e o Orçamento”, o CTN é amplamente amparo pelos princípios da isonomia, solidariedade, irretroatividade, legalidade e outros. Mencionando a relação jurídica tributária, como de forma hoje é estruturada, é marcada por enormes conflitos entre o estado-fiscal e o Cidadão que contribuir com os chamados impostos. O Conselho Nacional de Justiça, o assunto Dívida Ativa é o quarto mais demandado, ou seja, comentado no Poder Judiciário. Outro aspecto que gera litígios é o IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano), este se encontra no décimo oitavo lugar desta mesma pesquisa. A carga tributária bruta é a medida estática do volume que o Estado retira da sociedade na forma de tributos, é obtida pela divisão do volume total de receitas tributárias pelo valor do PIB2 no mesmo período. O conceito de carga tributária utilizado é amplo e inclui contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais e econômicas. O Planejamento Tributário trata de uma maneira de se planejar a redução de imposto sem uma empresa, o que deverá refletirpositivamente ou negativamente nos resultados. É 28 uma ferramenta muito importante e que se faz necessária em nossos dias devida à extrema competitividade que atinge nosso empreendimento. A atividade preventiva estuda o planejamento tributário, inicialmente, a prioridade dos atos e negócios jurídicos que o agente econômico (empresa, instituição financeira, cooperativa, associação e outros.). Para Pedro Luiz Barros Silva (1995), a partir do ingresso da receita pública, o Estado está apto a arcar com todos os encargos para a manutenção de sua organização, com as iniciativas de fomento e desenvolvimento econômico e social, com o custeio de seus serviços, com a segurança de sua soberania e com seu próprio patrimônio. Nota-se a relevância da receita pública no processo orçamentário, cuja previsão dimensiona a capacidade governamental em fixar a despesa pública e, no momento da sua arrecadação, torna-se instrumento condicionante de execução orçamentária da despesa. Portanto, a receita pública assume primordial importância por estar envolvida em situações singulares, como sua distribuição e destinação entre as esferas governamentais e seu relacionamento com os limites legais (SOARES; GOMES; TOLEDO FILHO, 2011). Por outro lado, o tributo tem hoje um grande significado social, por ser o maior responsável pelo financiamento dos programas e ações do governo nas áreas de Saúde, Previdência, Educação, Moradia, Saneamento, Meio Ambiente, Energia, Transporte, dentre outras. Para manter a vigilância sobre as regras, Souza (2009) argumenta que o Direito Tributário tem como objeto regrar a relação jurídica que se estabelece entre o Estado e as pessoas físicas e jurídicas, tendo em vista o pagamento dos tributos por estas últimas e o recebimento dos mesmos pelas pessoas políticas, ou seja, pelo Estado para aplicar em melhorias visando a qualidade de vida dos cidadãos. A definição do corpus do tributo não é homogênea ou unânime, isto é: “O conceito de Tributo não é uniforme, contudo a doutrina em geral inclui em seu conceito o traço característico da coercitividade” (FREITAS et al, 2007). Segundo Mendonça (2010), é essencial para um Estado Democrático de Direito dispensar “tratamento fiscal igualitário para os que se encontrem em igualdade de condições” por meio do princípio da capacidade contributiva, que decorre diretamente do princípio da igualdade e impõe-se ao âmbito tributário: O princípio da capacidade contributiva - indispensável para o alcance de uma sociedade justa e igualitária - possui caráter social, vez que visa a impedir que os contribuintes sejam tratados de maneira discriminatória, bem como a proteger o mínimo necessário para que tenham uma vida digna. Assim, capacidade contributiva "é a possibilidade econômica de pagar tributos (ability to pay)", ou seja, é o quantum de que cada cidadão pode dispor para a manutenção do Estado sem prejudicar seu próprio sustento (MENDONÇA,2010, p,56). 29 Klaus Tipke et al (2010, p.17) argumenta que o significado do princípio da capacidade contributiva é o seguinte: [...] todos devem pagar impostos segundo o montante da renda disponível para o pagamento de impostos. Quanto mais alta a renda disponível, tanto mais alto deve ser o imposto. Para contribuintes com rendas disponíveis igualmente altas o imposto deve ser igualmente alto. Baptista (2007) realizou um estudo onde considerou a capacidade contributiva, que sob a égide de princípio constitucional, consiste em um instrumento que distribui proporcionalmente o ônus a cada contribuinte frente as despesas públicas. A satisfação íntima atingida pelo contribuinte que projeta no Estado a justiça subjetiva encontrada na aplicabilidade principiológica. [...] baseado na teoria da justiça de Kolm, cuja teoria da justiça é caracterizada pela solidariedade social na medida em que atende as necessidades básicas da sociedade, verifica-se a inter-relação entre a distribuição dos bens alocados na sociedade e as despesas públicas, e que seja justa onde as concentrações de riquezas respondam por maior parte do ônus público. Só assim será possível garantir uma vida digna a todos os brasileiros (BAPTISTA,2007, p.59). O cidadão alcança a justiça por meio da aplicação do princípio da capacidade contributiva. Neste sentido, Aristóteles já defendera “a tributação na exata medida da capacidade de cada ser indivíduo, o que significa dizer, nem uma tributação excessiva, nem escassa, de modo a se obter uma carga fiscal justa” (BAPTISTA,2007). 2.2. Recolhimento de impostos Ao apresentar um sistema legislativo dinâmico, além de sua importância em fornecer ao Estado uma receita que possa custear suas atividades, os estudiosos do Direito Tributário são obrigados a se esforçar e refletir constantemente sobre a interpretação da nova legislação e das novas decisões do judiciário. Muitas vezes, falta clareza na legislação tributária, o que acaba por deixar os contribuintes inseguros quanto às suas obrigações. Essa falta de entendimento faz com que surja a necessidade da contratação de equipes de profissionais qualificados a fim de zelar por suas obrigações fiscais. Contudo, as falhas legislativas levam a complicações adicionais para o contribuinte, o que acaba por agravar a posição do defensor do contribuinte das obrigações tributárias (SERRASQUEIRO,2015). Subsiste por certo, um problema histórico no sistema tributário brasileiro, no que tange à criminalização, em virtude da cobrança exacerbada no recolhimento de tributos. De fato, 30 esta contrariedade oferece azo à sonegação fiscal, assim dizendo, e com a ocorrência da prática de crimes contra a ordem tributária, passa a legislação a legitimar mecanismos para puni-las, a exemplo da decisão do STJ no que diz respeito a omissão no recolhimento e apropriação indébita do ICMS próprio (DE OLIVEIRA MENEZES,2020). A discussão sobre sonegação fiscal e desvio de impostos tipicamente relacionados ao não recolhimento do ICMS não deveriam aparecer no Direito Penal. Isso porque a aplicação do Direito Penal não é a maneira mais eficaz a ser utilizada como meio de cobrança de dívidas fiscais, sendo necessário analisar o cenário da nossa atualidade como um todo, com o intuito de que seja notada a precisão de se repensar a criminalização no direito tributário, tendo em vista que o problema não se limita a conduta ser típica ou não. Como reveses como esse não se aplicam apenas a casos individuais, é necessário discutir a questão como um todo. 2.3. Atipicidade da conduta prevista no art. 2º, ii, da lei 8.137/90 O artigo 2, II da Lei nº 8137/90 caracteriza a não cobrança do ICMS por um empresário como crime contra o regime tributário (apropriação indébita), porém esta descrição não soa verdadeira. Assim como os crimes são cobertos pelo Artigo 2: II - falta de remessa aos cofres públicos do valor do imposto ou da contribuição social, descontado ou recolhido, na qualidade de sujeito passivo de responsabilidade e que deve ser recolhido aos cofres públicos dentro do prazo autorizado; como a complexidade do estudo é melhor deixada aos especialistas em direito penal, simplificamos e colocamos nosso foco na ausência de tipicidade jurídica na situação em questão (SILVA, 2020). Como o crime descrito no artigo acima, a apropriação indevida muitas vezes envolve o agente que detém ou guarda um item que lhe foi fornecido pelo proprietário e age como se fosse seu próprio item. O componente subjetivo é a vontade do agente de agir como se ele fosse dono do item móvel enquanto de posse ou detenção do mesmo, mesmo que ele não seja realmente dono dele. Portanto, é um crime comissivo, pois envolve algum esforço do lado da pessoa ativa. Mas no tipo penal do Artigo 2, II da Lei 8137/90, o agente que realiza a conduta típica não está de posse ou detenção do bem móvel, que neste caso é o valor do imposto recolhido, pois não é o consumidor que paga ao contribuinte para encaminhá-lo ao fisco. A verdadeira história é quando um cliente paga de volta odinheiro que era originalmente devido ao governo. Estas duas informações não poderiam ser mais diferentes (BOSSA; RUIVO, 2019). No que diz respeito à lei, a evasão fiscal é irrelevante, mas pode ter um impacto 31 financeiro. Como resultado, o Estado está preocupado apenas com o componente financeiro, e é bastante evidente que não tem planos de processar aqueles que cometem fraudes. Em vez disso, penalizá-los-á enquanto a dívida permanecer não paga, demonstrando que o objetivo é maximizar a arrecadação de receitas através do uso exclusivo de instrumentos do processo criminal como a prisão e ações judiciais (CÂMARA, 2022). Como resultado, as ações exemplificadas pela Lei 8137/1991 não se referem apenas ao não pagamento de impostos, mas também às atividades do contribuinte conduzidas para escapar do imposto devido, como refletido em fraude, omissão, apresentação de informações falsas às autoridades fiscais, e outras técnicas (HARADA, 2022). Ou seja, apenas a dívida tributária deve ser punida, e não a inadimplência do contribuinte. Devido ao status do Código Penal como último recurso na proteção do sistema tributário e na prevenção da evasão fiscal, os crimes estabelecidos pela Lei 8137/1991 não estão em conflito com o Art. 5, LXVII da Constituição. 3. ALÍQUOTA DE ICMS Os contribuintes responsáveis devem incluir no ICMS, um imposto estadual pago sobre a movimentação de produtos ou a prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal, ao mesmo tempo em que fazem o orçamento para seus negócios e despesas pessoais. O ICMS, como todos os outros impostos, é estabelecido pela regra básica de incidência tributária, que é a norma legal no sentido literal e tem sua construção prototípica no artigo 155, II da Constituição da República Federativa do Brasil. Dito de forma simples, a responsabilidade fiscal surge por causa da regra que estabelece o imposto, que descreve tanto a realidade que está dentro dos limites da lei quanto a conexão legal que surge como resultado (DE LIMA LOPES, 2019). Um antecedente tem I um critério material (um verbo com um complemento), (ii) um critério temporal (uma referência temporal para quando o evento jurídico-tributável ocorreu), e (iii) um critério especial (uma referência de localização para quando o evento ocorreu) (DE SOUZA; SILVA 2020). Por sua vez, o consequente fornece I um critério qualitativo, que expressa o vínculo entre o sujeito ativo e o sujeito passivo, denotando o valor monetário da relação jurídico-fiscal, através da indicação de uma base de cálculo e uma taxa, e (ii) um critério quantitativo, que indica o sujeito que é responsável pela instituição do imposto e o sujeito que 32 é obrigado a pagar o imposto (CRUZ, 2019). Quando estas premissas são aplicadas ao ICMS, a regra da base tributável é simples de construir: uma vez determinado que os bens estão sendo circulados dentro da jurisdição dos Estados instituidores, e quando deixam o estabelecimento vendedor, a pessoa ou entidade que rotineiramente executa o ato tributável é responsável pela cobrança do ICMS em nome do Estado ou cidade (SOUSA et al, 2019). De fato, o ICMS incidente sobre a circulação de mercadorias é um imposto altamente incomum devido ao fato de que, além de possuir todas as características delineadas na regra da matriz de incidência tributária, é também considerado um imposto não-cumulativo multifásico, cujo valor é tipicamente determinado através de um sistema de conta gráfica de débito e crédito referido como "conta corrente de imposto". Como o ICMS é um imposto indireto, a carga financeira do tributado pode ser deslocada para uma pessoa que não seja o contribuinte do imposto, o que o diferencia da grande maioria dos impostos. Isto ocorre, por exemplo, quando o varejista inclui o valor do ICMS no preço de venda do produto e transfere o custo do imposto para o consumidor (DA CRUZ PITMAN, 2022). 3.1.Painel dos crimes contra a ordem tributária Atualmente, o sistema tributário brasileiro é regido pela Constituição Federal, com os artigos 145 a 169, e, mais importante, pela Lei nº 8.137/90. Nos parágrafos 1 a 3, esta lei luxuosa enumera delitos fiscais e suas respectivas punições, além de prever delitos contra a ordem econômica e as interações do consumidor, que não são objeto desta investigação. Como pode ser visto na transcrição abaixo, os artigos 1 e 2 da citada lei dizem respeito a crimes cometidos por pessoas contra a tesouraria através da prática dos comportamentos declarados (GENTARA; DINIZ, 2019). Assim, o crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8137/90 não só é idealizado apenas na modalidade malévola, mas também é um crime substantivo, de resultado, pois só é caracterizado se e quando o resultado desejado pelo agente for realizado, ou seja, a supressão ou redução do imposto devido. Vários problemas podem ser encontrados com a Lei nº 8137/90, seja por suas inconstitucionalidades ou pelas razões que levaram à sua edição e denotam sua absoluta falta de legitimidade. Isto apesar de o legislador ter optado por limitar a criminalização do delito tributário a condutas intencionais de supressão ou redução efetiva de impostos, perpetradas através de ações taxalmente enumeradas (OLIVEIRA NETO; ROSADO DA ESCÓSSIA, 2018). 33 A Lei Penal reconhece tais violações como sendo de caráter tributário, como afirma Kyoshi Harada (2018). O Direito Penal Tributário também examina estes fenômenos como potenciais atos criminosos. Quando uma infração fiscal resulta em uma penalidade monetária ou outra penalidade administrativa, ela é tratada no âmbito do Direito Penal Tributário. 3.2.Análise do crime previsto no art. 2º, ii, da lei 8.137/90 Os devedores de impostos são definidos como evasores de impostos ou, dependendo da interpretação da lei, desviadores, sob a redação da Lei 8.137/1990. Não haveria distinção no tratamento sob o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). Portanto, a fim de proporcionar um estudo mais aprofundado do item II do artigo 2º, forneceremos o texto da lei: Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: II - Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. (BRASIL, LEI Nº.8.137/1990. 2019) Numerosas queixas criminais foram apresentadas até a data de publicação deste artigo em um esforço para processar os contribuintes que não pagaram o ICMS dentro do prazo legal, apesar de o contribuinte ter criado todos os registros e declarações contábeis relevantes. Quando foram apresentadas reclamações, a administração da empresa foi frequentemente considerada culpada de delitos criminais, independentemente de os registros financeiros da empresa serem ou não exatos ou se havia evidência de intenção maliciosa por parte do agente (ZIEMBOWICZ, 2020). Em outras palavras, "o evasor de impostos, aqui definido como a pessoa que procura suprimir ou reduzir impostos através da simulação, falsificação ou ocultação de operações; defraudando livros, faturas ou documentos", não é o assunto desta discussão. Entretanto, no caso de um contribuinte inadimplente, fazemos esta análise com base nos impostos não pagos, mas declarados. Dessa forma, podemos evitar discutir a substituição tributária e não haverá atipicidade formal (SILVA JUNIOR, 2021). 3.3.ADI nº 3.453-7 34 O Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI nº 3.453-7, declarou o art. Lei nº 19, 11.033/2004, que previa a possibilidade de compensação de créditos de PIS e COFINS com débitos de outros tributos federais, inconstitucional por violar o princípio da legalidade tributária. Essa decisão causou muita controvérsia e incerteza no meio jurídico e empresarial, pois afetoumilhares de contribuintes que se beneficiavam dessa forma de compensação. O art. Lei nº 19, 11.033/2004 foi inserido pela Medida Provisória nº 135/2003, que instituiu o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI). Esse regime visava estimular os investimentos em infraestrutura no país, concedendo benefícios fiscais aos projetos aprovados pelo governo federal. Entre esses benefícios, estava a possibilidade de os contribuintes do REIDI compensarem créditos de PIS e COFINS com débitos de outros tributos federais, como IRPJ, CSLL, IPI e INSS. Essa compensação poderia ser feita mediante a entrega de uma declaração à Receita Federal, sem necessidade de prévia autorização ou homologação. Essa medida foi considerada muito vantajosa pelos contribuintes do REIDI, pois permitia uma redução significativa da carga tributária e uma maior disponibilidade de recursos para os investimentos em infraestrutura. O STF declarou o art. Lei nº 19, 11.033/2004 inconstitucional por entender que ele violava o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal. Esse princípio estabelece que nenhum tributo pode ser exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça. Segundo o STF, a compensação de créditos e débitos tributários é uma forma de extinção do crédito tributário e, portanto, depende de lei complementar para ser regulamentada. A lei complementar é um tipo de norma mais rigorosa do que a lei ordinária, pois exige quórum qualificado para sua aprovação no Congresso Nacional. O STF entendeu que o art. Lei nº 19, 11.033/2004 era uma lei ordinária que invadiu a competência reservada à lei complementar para disciplinar a compensação tributária. Além disso, o STF considerou que o art. Lei nº 19, 11.033/2004 violava o princípio da isonomia tributária, pois concedia um benefício fiscal apenas aos contribuintes do REIDI, sem justificativa plausível. A decisão do STF tem efeito retroativo desde a edição da Medida Provisória nº 135/2003, ou seja, desde dezembro de 2003. Isso significa que todas as compensações realizadas pelos contribuintes do REIDI com base no art. Lei nº 19, 11.033/2004 são consideradas inválidas e podem ser cobradas pela Receita Federal com juros e multas. A Receita Federal já publicou uma instrução normativa (IN RFB nº 1.300/2012) determinando que os contribuintes do REIDI devem retificar as declarações nas quais fizeram 35 a compensação com base no art. Lei nº 19, 11.033/2004 e recolher os tributos devidos com os acréscimos legais. Essa situação pode gerar um grande passivo tributário para os contribuintes do REIDI, que podem ter que desembolsar milhões de reais para quitar os débitos com a Receita Federal. Além disso, a decisão do STF também afeta a viabilidade econômica dos projetos de infraestrutura que se beneficiavam do REIDI, pois reduz o fluxo de caixa e o retorno dos investimentos. Os contribuintes que se sentiram prejudicados pela decisão do STF podem adotar algumas medidas para tentar minimizar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. Lei nº 19, 11.033/2004. Algumas dessas medidas são: I. Ajuizar uma ação judicial para questionar a validade da IN RFB nº 1.300/2012 e pedir a suspensão da cobrança dos tributos decorrentes da compensação com base no art. Lei nº 19, 11.033/2004. Essa medida pode ser útil para evitar a inscrição dos débitos na dívida ativa e a execução fiscal pela Receita Federal. II. Ajuizar uma ação judicial para pleitear a modulação dos efeitos da decisão do STF, ou seja, pedir que a declaração de inconstitucionalidade do art. Lei nº 19, 11.033/2004 só tenha validade a partir da data do julgamento ou de outra data futura. Essa medida pode ser útil para preservar as compensações já realizadas pelos contribuintes do REIDI e evitar a cobrança retroativa dos tributos. III. Aderir ao Programa de Regularização Tributária (PRT), instituído pela Medida Provisória nº 766/2017, que permite o parcelamento dos débitos tributários com descontos de juros e multas. Essa medida pode ser útil para reduzir o valor dos débitos decorrentes da compensação com base no art. Lei nº 19, 11.033/2004 e facilitar o pagamento dos tributos. IV. Buscar outras formas de compensação de créditos de PIS e COFINS com débitos de outros tributos federais, desde que previstas em lei complementar ou em normas específicas. Essa medida pode ser útil para aproveitar os créditos de PIS e COFINS acumulados pelos contribuintes do REIDI e reduzir a carga tributária. A decisão do STF que declarou o art. Lei nº 19, 11.033/2004 inconstitucional trouxe muitos transtornos e prejuízos para os contribuintes do REIDI, que se viram obrigados a recolher os tributos que haviam compensado com base nesse dispositivo legal. No entanto, 36 existem algumas alternativas para os contribuintes que se sentiram prejudicados pela decisão do STF, como ajuizar ações judiciais, aderir ao PRT ou buscar outras formas de compensação de créditos de PIS e COFINS.É importante que os contribuintes do REIDI busquem orientação jurídica especializada para avaliar a melhor estratégia para enfrentar essa situação e defender os seus direitos. 4. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS A possibilidade de compensação de débitos fiscais com créditos tributários é um tema que interessa a muitos contribuintes que buscam reduzir sua carga tributária e aproveitar os créditos que possuem junto à Fazenda Pública. Neste artigo, vamos explicar o que é a compensação tributária, quais são os requisitos e as vedações para sua realização, e como ela pode ser feita na prática. 4.1.Compensação tributária A compensação tributária é uma forma de extinção do crédito tributário prevista no artigo 156, II, do Código Tributário Nacional (CTN). Ela consiste no encontro de contas entre o contribuinte e a Fazenda Pública, de modo que o valor do débito seja abatido pelo valor do crédito, até o limite deste. A compensação tributária é um direito do contribuinte, que pode utilizá-la para quitar seus débitos fiscais com créditos de qualquer natureza, desde que sejam líquidos e certos, vencidos ou vincendos, e administrados pelo mesmo órgão. Por exemplo, um contribuinte que possui crédito de Imposto de Renda pode compensá-lo com débito de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), ambos administrados pela Receita Federal. 4.2. Requisitos e as vedações para a compensação tributária A compensação tributária está sujeita à lei que regula a forma de sua efetivação, conforme prevê o artigo 170 do CTN. No âmbito federal, essa lei é a Lei nº 9.430/96, que estabelece as condições e as garantias para a compensação de tributos e contribuições federais. De acordo com essa lei, a compensação tributária deve ser declarada pelo contribuinte por meio do programa PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou 37 Reembolso e Declaração de Compensação), disponível no site da Receita Federal. A declaração deve conter as informações sobre os créditos e os débitos envolvidos na compensação, bem como os documentos comprobatórios(CÂMARA, 2022). A compensação tributária está sujeita à homologação pela autoridade administrativa, que pode verificar a existência e a validade dos créditos e dos débitos declarados pelo contribuinte. Se a compensação for indevida ou parcialmente indevida, o contribuinte será intimado a pagar o saldo remanescente do débito ou a apresentar impugnação administrativa. A lei também prevê algumas vedações para a compensação tributária, tais como: I. A compensação de crédito de terceiros; II. A compensação de crédito decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; III. A compensação de crédito que se refira a título público ou a "crédito-prêmio" instituído pelo Decreto-Lei nº 491/69; IV. A compensação de crédito que tenha como fundamento a inconstitucionalidade de lei, salvo nos casos previstos na lei; V. A compensação de débito apurado no momento do registro da Declaração
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