Súmulas do TST Comentadas

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Súmulas do TST Comentadas
PRIMEIRA EDIÇÃO
(ORGANIZADORES)
Andréa Presas Rocha
João Alves Neto
 
Abeilar Soares Júnior
Andréa Presas Rocha
Cleber Lúcio de Almeida
Eduardo Milléo Baracat
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Leonardo Borges
Rodrigo Garcia Schwarz Thereza Chistina
Nahas
Wolney de Macedo Cordeiro
Fechamento desta edição: 10 de setembro de 2010
Sumário
Capa
Folha de rosto
Copyright
Os Autores
Abeilar Soares Júnior
Andréa Presas Rocha
Cleber Lúcio de Almeida
Eduardo Milléo Baracat
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Leonardo Borges
Rodrigo Garcia Schwarz
Thereza Chistina Nahas
Wolney de Macedo Cordeiro
Apresentação
Súmula No 1
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Súmula No 2
Súmula No 3
Súmula No 4
Súmula No 5
Súmula No 6
Súmula No 7
Súmula No 8
Súmula No 9
Súmula No 10
Súmula No 11
Súmula No 12
Súmula No 13
Súmula No 14
Súmula No 15
Súmula No 16
Súmula N o 17
Súmula N o 18
Súmula No 19
Súmula No 20
Súmula No 21
Súmula No 22
Súmula N o 23
Súmula N o 24
Súmula N o 25
Súmula No 26
Súmula No 27
Súmula N o 28
Súmula No 29
Súmula No 30
Súmula No 31
Súmula No 32
Súmula No 33
Súmula No 34
Súmula No 35
Súmula No 36
Súmula No 37
Súmula No 38
Súmula No 39
Súmula No 40
Súmula No 41
Súmula No 42
Súmula No 43
Súmula No 44
Súmula No 45
Súmula No 46
Súmula No 47
Súmula No 48
Súmula No 49
Súmula No 50
Súmula No 51
Súmula No 52
Súmula No 53
Súmula N o 54
Súmula No 55
Súmula No 56
Súmula No 57
Súmula No 58
Súmula No 59
Súmula No 60
Súmula No 61
Súmula No 62
Súmula No 63
Súmula No 64
Súmula No 65
Súmula No 66
Súmula No 67
Súmula No 68
Súmula No 69
Súmula No 70
Súmula No 71
Súmula No 72
Súmula No 73
Súmula No 74
Súmula No 75
Súmula No 76
Súmula No 77
súmula No 78
Súmula No 79
Súmula No 80
Súmula No 81
Súmula No 82
Súmula No 83
Súmula N o 84
Súmula N o 85
Súmula No 86
Súmula No 87
Súmula No 88
Súmula No 89
Súmula N o 90
Súmula N o 91
Súmula N o 92
Súmula N o 93
Súmula No 94
Súmula N o 95
Súmula No 96
Súmula N o 97
Súmula No 98
Súmula N o 99
Súmula N o 100
Súmula N o 101
Súmula N o 102
Súmula N o 103
Súmula N o 104
Súmula N o 105
Súmula N o 106
Súmula N o 107
Súmula N o 108
Súmual No 109
Súmula No 110
Súmula No 111
Súmula No 112
Súmula No 113
Súmula No 114
Súmula No 115
Súmula No 116
Súmula No 117
Súmula No 118
Súmula No 119
Súmula No 120
Súmula No 121
Súmula No 122
Súmula No 123
Súmula N o 124
Súmula N o 125
Súmula N o 126
I Do recurso de revista
II Dos embargos
Súmula No 127
Súmula No 128
I Das condições de admissibilidade recursal
Súmula No 129
Súmula No 130
Súmula No 131
Súmula No 132
Súmula no 133
Súmula No 134
Súmula No 135
Súmula No 136
Súmula No 137
Súmula No 138
Súmula No 139
Súmula No 140
Súmula No 141
Súmula No 142
Súmula No 143
Súmula No 144
Súmula No 145
Súmula No 146
Súmula No 147
Súmula No 148
Súmula No 149
Súmula No 150
Súmula No 151
Súmula N o 152
Súmula No 153
Súmula No 154
Súmula No 155
Súmula No 156
Súmula No 157
Súmula No 158
Súmula No 159
Súmula No 160
Súmula No 161
Súmula No 162
Súmula No 163
Súmula No 164
Súmula No 165
Súmula No 166
Súmula No 167
Súmula No 168
Súmula N o 169
Súmula N o 170
Súmula N o 171
Súmula N o 172
Súmula N o 173
Súmula N o 174
Súmula N o 175
Súmula N o 176
Súmula No 177
Súmula No 178
Súmula N o 179
Súmula No 180
Súmula No 181
Súmula N o 182
Súmula N o 183
Súmula No 184
Súmula N o 185
Súmula No 186
Súmula No 187
Súmula No 188
Súmula No 189
Súmula No 190
Súmula No 191
Súmula N o 192
Súmula No 193
Súmula No 194
Súmula No 195
Súmula No 196
Súmula No 197
Súmula No 198
Súmula No 199
Súmula N o 200
Súmula N o 201
Súmula N o 202
Súmula N o 203
Súmula N o 204
Súmula N o 205
Súmula N o 206
Súmula N o 207
Súmula N o 208
Súmula N o 209
Súmula No 210
Súmula No 211
Súmula No 212
Súmula No 213
Súmula N o 214
Súmula N o 215
Súmula No 216
Súmula No 217
Súmula No 218
Súmula No 219
Súmula No 220
Súmula No 221
Súmula No 222
Súmula No 223
Súmula No 224
Súmula No 225
Súmula N o 226
Súmula N o 227
Súmula N o 228
Súmula No 229
Súmula N o 230
Súmula N o 231
Súmula N o 232
Súmula N o 233
Súmula N o 234
Súmula N o 235
Súmula N o 236
Súmula N o 237
Súmula N o 238
Súmula N o 239
súmula No 240
Súmula No 241
Súmula No 242
Súmula No 243
Súmula No 244
Súmula No 245
Súmula No 246
Súmula No 247
Súmula No 248
Súmula No 249
Súmula No 250
Súmula No 251
Súmula No 252
Súmula No 253
Súmula No 254
Súmula N o 255
Súmula No 256
Súmula No 257
Súmula No 258
Súmula No 259
Súmula No 260
Súmula No 261
Súmula No 262
Súmula No 263
Súmula No 264
Súmula No 265
Súmula No 266
Súmula No 267
Súmula No 268
Súmula No 269
Súmula No 270
Súmula No 271
Súmula No 272
Súmula No 273
Súmula No 274
Súmula No 275
Súmula No 276
Súmula No 277
Súmula No 278
Súmula No 279
Súmula No 280
Súmula No 281
Súmula No 282
Súmula No 283
Súmula No 284
Súmula No 285
Súmula No 286
Súmula No 287
Súmula No 288
Súmula No 289
Súmula No 290
Súmula No 291
Súmula No 292
Súmula No 293
Súmula N o 294
Súmula No 295
Súmula No 296
Súmula No 297
Súmula No 298
Súmula No 299
Súmula No 300
Súmula No 301
Súmula No 302
Súmula No 303
Súmula No 304
Súmula No 305
Súmula No 306
Súmula No 307
Súmula No 308
Súmula No 309
Súmula No 310
Súmula No 311
Súmula N o 312
Súmula No 313
Súmula No 314
Súmula No 315
Súmula No 316
Súmula No 317
Súmula No 318
Súmula No 319
Súmula No 320
Súmula No 321
Súmula No 322
Súmula No 323
Súmula No 324
Súmula No 325
Súmula No 326
Súmula N o 327
Súmula no 328
Súmula No 329
Súmula No 330
Súmula No 331
Súmula No 332
Súmula N o 333
Súmula No 334
Súmula No 335
Súmula No 336
Súmula No 337
Súmula No 338
Súmula No 339
Súmula No 340
Súmula No 341
Súmula No 342
Súmula No 343
Súmula No 344
Súmula No 345
Súmula No 346
Súmula No 347
Súmula No 348
Súmula No 349
Súmula No 350
Súmula No 351
Súmula No 352
Súmula No 353
Súmula No 354
Súmula No 355
Súmula No 356
Súmula No 357
Súmula No 358
Súmula No 359
Súmula No 360
Súmula No 361
Súmula No 362
Súmula No 363
Súmula No 364
Súmula No 365
Súmula No 366
Súmula No 367
Súmula No 368
Súmula No 369
Súmula No 370
Súmula No 371
Súmula No 372
Súmula No 373
Súmula No 374
Súmula No 375
Súmula No 376
Súmula No 377
Súmula No 378
Súmula No 379
Súmula No 380
Súmula No 381
Súmula No 382
Súmula No 383
Súmula No 384
Súmula No 385
Súmula No 386
Súmula No 387
Súmula No 388
Súmula No 389
Súmula No 390
Súmula No 391
Súmula No 392
Súmula No 393
Súmula No 394
Súmula No 395
Súmula No 396
Súmula No 397
Súmula No 398
Súmula No 399
Súmula No 400
Súmula No 401
Súmula No 402
Súmula No 403
Súmula No 404
Súmula No 405
Súmula No 406
Súmula No 407
Súmula No 408
Súmula No 409
Súmula No 410
Súmula No 411
Súmula No 412
Súmula No 413
Súmula No 414
Súmula No 415
Súmula No 416
Súmula No 417
Súmula No 418
Súmula No 419
Súmula No 420
Súmula No 421
Súmula N o 422
Súmula N o 423
Súmula No 424
Súmula No 425
Índice Remissivo
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ISBN: 978-85-352-3983-6
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 Súmulas do TST comentadas / Andréa Presas Rocha, João
Alves Neto (organizadores). - Rio de Janeiro : Elsevier, 2011.
 Inclui bibliografia
 ISBN 978-85-352-3983-6
 1. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho - Súmulas. 2. Justiça
do trabalho - Brasil - Jurisprudência. 3. Súmulas (Direito). I.
Rocha, Andréa Presas. II. Alves Neto, João.
I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho.
10-4491. CDU: 347.998.4(81)
Os Autores
Abeilar Soares Júnior
Juiz do Trabalho Substituto da 1a Vara do Trabalho de Parauapebas/PA
(TRT 8a Região PA/AP). Especialista em Direito do Trabalho e Processo do
Trabalho pela UFBA. Membro do Instituto Baiano de Direito do Trabalho.
Professor de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em graduação e
pós-graduação.
Andréa Presas Rocha
Juíza do Trabalho na Bahia. Ex-Juíza do Trabalho em Pernambuco. Mestre
e Doutoranda em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Doutoranda em Direito
Social pela Universidad de Castilla – La Mancha na Espanha. Professora de
graduação e de pós-graduação.
Cleber Lúcio de Almeida
Juiz do Trabalho Titular da 11a Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG.
Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Doutorando em Direito
Processual Civil na UFMG. Professor de Direito Processual do Trabalho.
Eduardo Milléo Baracat
Juiz Titular da 9a Vara do Trabalho de Curitiba. Pós-graduado pela
Université Panthéon-Assas (Paris II). Mestre e Doutor pela Universidade
Federal do Paraná (UFPR). Professor da graduação e mestrado do Centro
Universitário Curitiba (Unicuritiba). Autor das obras A boa-fé no direito
individual do trabalho, LTr, 2003, e Prescrição trabalhista e a Súmula no
294 do TST, LTr, 2007.
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Juíza do Trabalho Titular da 1a Vara do Trabalho de Aracaju (TRT 20a
Região). Coordenadora da Escola Judicial da Magistratura do Trabalho da
20a Região EJUD 20. Diretora Cultural da Associação dos Magistrados da
Justiça do Trabalho da 20a Região (Amatra XX). Diretora da Escola
Associativa da Magistratura do Trabalho da 20a Região (Ematra XX).
Professora Adjunta do Departamento de Direito da Universidade Federal de
Sergipe. Especialista em Direito Processual pela UFSC. Mestre em Direito,
Estado e Cidadania pela UGF. Doutora em Direito Público pela UFBA.
Leonardo Borges
Juiz Titular da 70a Vara do Trabalho/RJ.
Rodrigo Garcia Schwarz
Juiz do Trabalho (TRT da 2a Região) e Professor de Direito do Trabalho e
da Seguridade Social. Especialista, Mestre e Doutor em Direito. Membro da
Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, da Associação Nacional de História e do Instituto Brasileiro de
Direito Social Cesarino Júnior (Seção Brasileira da Société Internationale
de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale). Pesquisador da Rede
Fundación Centro Internacional de Educación y Desarrollo
Humano/Universidad de Manizales/Consejo Latinoamericano de Ciencias
Sociales. Autor, pela Editora Elsevier, dos livros Direito do Trabalho
(Coleção Direito Ponto a Ponto),Direito Coletivo do Trabalho: Curso de
Revisão e Atualização e Direito Administrativo Contemporâneo –
Administração Pública, Justiça e Cidadania: Garantias Fundamentais e
Direitos Sociais.
Thereza Chistina Nahas
Juíza do Trabalho Titular (TRT 2a Região). Mestre e Doutora pela PUC-SP.
Doutoranda e pesquisadora pela Universidade de Castilla – La Mancha
(Espanha). Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de
Lisboa. Professora no mestrado do Univem – Marília e nos cursos de
graduação e pós-graduação da FAAP. Autora de livros. Currículo lattes:
<http://lattes.cnpq.br/2361402097260893>.
Wolney de Macedo Cordeiro
Juiz do Trabalho da 13a Região. Mestre em Direito. Professor do Centro
Universitário de João Pessoa (Unipê) e da Escola Superior da Magistratura
Trabalhista da 13a Região (Esmat-13).
http://lattes.cnpq.br/2361402097260893
Apresentação
A presente obra tem como finalidade disponibilizar aos estudantes e
operadores do direito comentários às súmulas do Tribunal Superior do
Trabalho, suprindo, assim, uma lacuna existente na seara laboral.
Convidamos doutrinadores, que atuam como juízes do trabalho nas
diversas regiões, para comentar os enunciados das referidas súmulas, e,
atendendo às nossas expectativas, recebemos materiais fantásticos,
laboriosa e cuidadosamente preparados por todos eles, aos quais
externamos, de logo, os nossos agradecimentos.
Uma das vantagens de uma obra coletiva é permitir que o leitor tenha, em
um único volume, visões variadas sobre um mesmo assunto. Buscando dar
coerência e harmonia aos comentários, dividimos as súmulas do TST em
temas. Cada colaborador ficou responsável por comentar em torno de 50
enunciados. A separação das súmulas por assuntos possibilitou que os
magistrados-colaboradores pudessem desenvolver o tema de forma
aprofundada. Acreditamos ser este um dos diferenciais desta obra.
Outro diferencial foi reunir, em um mesmo livro, comentários de
magistrados de regionais diferentes, proporcionando ao leitor contato com
os entendimentos dos principais Tribunais Regionais do Trabalho.
Tivemos o cuidado de convidar juízes do trabalho que pudessem
conciliar, em seus comentários, a experiência vivenciada no dia a dia da
sala de audiências com os ensinamentos teóricos passados em sala de aula,
uma vez que todos os colaboradores são professores em renomadas
instituições de ensino jurídico do País.
Além dos comentários aos enunciados das súmulas do TST, esta obra
conta com um índice remissivo que faculta ao leitor o acesso aos verbetes
jurisprudenciais trabalhistas organizados por assuntos.
Acreditamos que esta obra será de grande serventia e utilidade para os
mais diversos operadores e estudiosos (advogados, magistrados,
procuradores, estudantes universitários e candidatos aos concursos públicos
da área trabalhista) do direito material e processual do trabalho, trazendo a
lume a razão da edição da cada súmula, bem como a intenção do Tribunal
Superior do Trabalho ao editá-la.
Assim, esperamos, cara leitora, caro leitor, que este livro lhes seja útil,
pois este foi o nosso propósito ao coordená-lo.
Salvador, junho de 2010.
Os Organizadores
Súmula No 1
Prazo judicial (mantida) – Res. no 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003.
Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com
efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial será contado
da segunda-feira imediata, inclusive, salvo se não houver expediente,
caso em que fluirá no dia útil que se seguir.
por Thereza C. Nahas
O LEGISLADOR ESTABELECE tempo, lugar e prazos para que os atos
processuais sejam praticados. A necessidade de firmar entendimento
relativo a esta matéria se dá em razão das divergências que ocorriam
concernentes à contagem dos prazos, aos sábados, uma vez que tais dias são
úteis, e em virtude da natureza peremptória de alguns prazos. A contagem
deve ser feita nos termos dos arts. 184 do CPC e 775 da CLT que dispõem
que o início do prazo coincidirá com a exclusão do dia do começo e a
inclusão, do dia do vencimento. Necessária se faz, pois, a leitura do art. 770
da CLT com aqueles outros dois dispositivos. Não seria justo, também,
subtrair da parte a totalidade do prazo. Para a prática dos atos, é preciso que
se lhe garanta a integralidade de cada dia. Daí a coerência deste verbete
com o princípio da ampla defesa. Se a parte for intimada à prática de algum
ato, o dia em que recebeu o chamado, seja citação ou intimação, deverá ser
excluído. O início do prazo sempre se dá no dia seguinte e desde que haja
movimento forense regular, istoé, desde que haja expediente no fórum e no
seu horário ordinário e integral. Se, porventura, o chamado for recebido
numa sexta-feira, o início do prazo deverá coincidir com o primeiro dia útil
de expediente normal que, em geral, é a segunda-feira subsequente.
A regra vale, ainda, para os vencimentos de prazos. Se o último dia para
a prática do ato recair num sábado, mesmo sendo o prazo peremptório, o
seu vencimento se dará no dia útil seguinte. Necessário que se garanta à
parte o acesso aos fóruns. Tal é a inteligência do § 1o do art. 184 do CPC,
que considera prorrogado o dia do vencimento (leia-se, também, do início
do prazo, regra esta que está expressa no parágrafo subsequente daquele
dispositivo) quando houver determinação para que o fórum feche mais cedo
ou se o expediente forense ocorrer antes da hora normal. No mesmo sentido
é a redação do art. 775, parágrafo único, da CLT que, não obstante tratar,
especificamente, do vencimento do prazo, deve ser interpretada, também,
para o início da contagem do prazo.
Tratando-se de prazos vencidos (ou iniciados) em dias feriados, a regra é
a mesma: o que se deve considerar é o primeiro dia útil. A dúvida que às
vezes surge é quanto à natureza do recesso forense que ocorre na instância
federal todos os anos entre os dias 20 de dezembro e 6 de janeiro. Tal
recesso tem natureza jurídica de feriado. Como expressamente vem
denunciado na Lei no 5.010/1966, que assim define expressamente. São
ainda considerados dias feriados: (a) os dias da Semana Santa,
compreendidos entre a quarta-feira e o domingo de Páscoa; (b) os dias de
segunda e terça-feira de Carnaval; (c) os dias 11 de agosto e 1 e 2 de
novembro (art. 62). Além destes, são feriados os demais dias declarados em
leis federais, estaduais e municipais (art. 175, CPC). Não há férias forenses
na Justiça Federal de 1a instância, regra esta que vigia mesmo antes da
Emenda Constitucional no 45 de 2004 (art. 51, parágrafo único).
Sendo assim, os prazos que têm início antes do feriado forense serão
suspensos, reiniciando-se sua contagem no primeiro dia útil, após o final do
dia feriado. Este é o entendimento fixado na Súmula no 262 do TST.
Tratando-se de prazos dilatórios ou peremptórios, a regra a ser aplicada é
a mesma, pois essencial que se dê uma interpretação maleável àqueles
primeiros, sob pena de causar gravame à parte em razão da superveniência
de um evento (feriados ou dias em que não há expediente forense) para o
qual não contribuiu.
Poder-se-ia questionar, por fim, se, em razão dos plantões judiciários e
petições eletrônicas, não seria pertinente que se entendesse que, para prazos
peremptórios, não houvesse a “prorrogação” do dia do vencimento ou início
do prazo. A melhor resposta é negativa. Isto porque não há uma
uniformidade nacional de todos os procedimentos e juízos e, além disso, os
meios eletrônicos ainda não são absolutamente isentos de falhas nos
recebimentos. Desta forma, entendo que é melhor que se garanta a
necessidade de estar o fórum em regular funcionamento, pelo menos até
que se estabilizem e uniformizem as formas processuais eletrônicas, bem
como haja alteração legislativa, pois o óbice, ainda que não fosse o sistema
eletrônico, é encontrado na letra da lei.
Quanto aos plantões, os juízes devem atender aos casos urgentes, e tal
percepção pode variar em razão da interpretação de cada um. Isso causaria
insegurança jurídica e desvirtuaria a finalidade dos plantões.
Por fim, uma consideração a se fazer, cuja interpretação ainda não tem
um posicionamento da doutrina e da jurisprudência, e que, certamente,
poderá influenciar no entendimento da súmula que ora se comenta.
Concerne às disposições trazidas pela Lei 11.419, de 19/12/2006, que trata
do processo judiciário do trabalho e que estabelece regras específicas para
comunicações de atos processuais realizados por meio eletrônico. Tal
legislação se aplica ao processo do trabalho por disposição expressa do art.
2o e dos arts. 4o a 7o, que tratam da comunicação dos atos processuais
realizados por aquela via. De forma apertada, fazemos algumas
considerações acerca das principais impressões que extraímos da
regulamentação: 1) o Diário da Justiça Eletrônico criado pelos Tribunais
deve ser disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, os
quais devem ser assinados digitalmente com base em certificado emitido
por Autoridade Certificadora credenciada na forma da lei específica; 2) a
publicação eletrônica, desde que realizada pela e na forma do que está no
item 1, substitui qualquer meio e publicação oficial e para quaisquer efeitos
legais, exceto nos casos em que se exigir a intimação pessoal; 3) não se
confunde data da publicação com data da disponibilização e início de prazo:
somente se considera uma decisão publicada no primeiro dia útil
seguinte ao momento em que ela estiver disponibilizada no Diário da
Justiça eletrônico. O início do prazo será o primeiro dia útil que seguir ao
da data da publicação. Vejamos um exemplo simples: uma decisão é
publicada na segunda-feira, mas está disponibilizada apenas na terça.
Portanto, a data da publicação, para o efeito da lei, será a quarta-feira
(primeiro dia útil seguinte ao da publicação) e o início do prazo será a
quinta-feira, isto é, primeiro dia útil seguinte ao da publicação efetiva por
este meio; 4) a parte pode optar por se cadastrar para ser intimada das
decisões. Assim sendo, as secretarias das Varas do Trabalho estarão
dispensadas de realizar a publicação das decisões, inclusive por meio
oficial. Entendemos que aqui é preciso atentar para o que reza a regra geral:
só se permite que assim seja nos casos em que a lei não exigir a intimação
ou citação pessoal do ato; 5) caso a parte opte pelo cadastramento,
considera-se que a intimação ocorrerá no dia em que efetivar a consulta
eletrônica, e, se esta consulta ocorrer em dia não útil, reputa-se que o foi no
primeiro dia útil seguinte. Independentemente disso, a consulta deverá ser
feita pela parte nos dez dias corridos que se seguir a disponibilização da
decisão no meio eletrônico, considerando o legislador que a intimação foi
realizada na data do término deste prazo. Portanto, se a parte se cadastrou
para receber as intimações e esta foi realizada numa segunda-feira, não
havendo a certificação de quando a parte recebeu a intimação, considera-se
que foi no 10o dia seguinte. Logo, o prazo para contagem destes dez dias
deve seguir a regra sobre a contagem de prazos processuais, ou seja, tem
início, no exemplo, na tl;a-feira. O início para a prática de eventual ato se
dará no 11o dia, visto que o término do prazo é o 10o dia; 6) a parte poderá
optar por receber informativo de comunicação de atos por meio de
correspondência eletrônica; 7) se a prática dos atos via eletrônica causar
prejuízo ou se houver suspeita de burla à lei, o ato será praticado por outro
meio que cumpra a finalidade legal; 8) as intimações feitas por meio
eletrônico são consideradas pessoais, inclusive se se tratar de Fazenda
Pública, conceito este que estendemos ao Ministério Público por não haver
restrição, a nosso ver, que assim seja; 9) as comunicações entre órgãos
públicos, até mesmo Cartas Precatórias, Rogatórias e de Ordem, devem ser
feitas preferencialmente por este meio, o que representa uma grande
economia de tempo e dinheiro estatais.
Súmula No 2
Gratificação natalina (cancelada) – Res. no 121/2003, DJ 19, 20 e
21/11/2003. É devida a gratificação natalina proporcional (Lei no
4.090, de 1962) na extinção dos contratos a prazo, entre estes
incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado
antes de dezembro.
por Eduardo Milléo Baracat
COM O advento da Lei no 9.011/1995, que incluiu o § 3o ao art. 1o da Lei no
4.090/1962, o verbete da Súmula no 2 do TST tornou-se inócuo.
De fato, o § 3o incluiu duas hipóteses de gratificação natalina
proporcional, dividindo-as nos incisos I e II.
No inciso I foi inserida a hipótese tratada na Súmula no 2, enquanto no
inciso II, a da Súmula no 3.
Saliente-se, no particular, a relevanteatuação da jurisprudência do TST,
na medida em que o texto sumulado foi incluído, ipsis litteris, na referida
dicção legal, demonstrando, de um lado, o papel da jurisprudência
trabalhista na sua atuação interpretativa extensiva de direitos trabalhistas e,
de outro, o reconhecimento pelo legislador da relevância dos enunciados
sumulados.
Súmula No 3
Gratificação natalina (cancelada) – Res. no 121/2003, DJ 19, 20 e
21/11/2003. É devida a gratificação natalina proporcional (Lei no
4.090, de 1962) na cessação da relação de emprego resultante da
aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de
dezembro.
por Eduardo Milléo Baracat
TAMBÉM A Súmula no 3 foi transportada para o texto legal, em todas as
suas letras. No entanto, embora a Súmula esteja cancelada, é necessário
pontuar que a redação legal é maculada de inconstitucionalidade, tendo em
vista o conhecido entendimento do STF1 no sentidoue a aposentadoria por
tempo de serviço não extingue o contrato de trabalho.
De qualquer forma, o sentido do verbete transpassado para a lei,
atualmente, é o de que a gratificação natalina será devida,
proporcionalmente, qualquer que seja a causa da rescisão contratual que
ocorra antes de dezembro, exceto a justa causa do empregado.
1.“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 3o da Medida Provisória no 1.596-14/97, convertida na
Lei no 9.528/97, que adicionou ao artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho um segundo
parágrafo para extinguir o vínculo empregatício quando da concessão da aposentadoria espontânea.
Procedência da ação – 1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional
acerca da ‘relevância e urgência’ dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho
constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1o da CF); b)
alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170,
caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico,
densificado em regras como a do inciso I do artigo 7o da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88,
desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua
desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá
mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de
colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles
que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo
empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez
objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral
de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema
atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele
empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade
de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que
este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera
concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e
automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2o do artigo 453 da
Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei no 9.528/97” (Brasil, STF – ADI no
1721/DF; Ação Direta de Inconstitucionalidade; Rel. Min. Carlos Britto; j. 11/10/2006; Tribunal
Pleno. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 13 abr. 2010).
http://www.stf.jus.br/
Súmula No 4
Custas (cancelada) – Res. no 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003. As
pessoas jurídicas de direito público não estão sujeitas a prévio
pagamento de custas, nem a depósito da importância da condenação,
para o processamento de recurso na Justiça do Trabalho.
por Flávia Moreira Guimarães Pessoa
A SÚMULA No 4 do TST foi cancelada porque a legislação dispõe sobre a
matéria de forma específica.
Assim, o Decreto-lei no 779/1969 dispensa a necessidade do depósito
recursal:
Art. 1o Nos processos perante a Justiça do Trabalho, constituem
privilégio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios
e das autarquias ou fundações de direito público federais, estaduais ou
municipais que não explorem atividades econômicas:
[...]
IV - a dispensa de depósito para interposição de recurso.
Saliente-se, ainda, que o art. 790-A da CLT, com a nova redação dada
pela Lei no 10.535/2002, concede isenção nas custas para todas as pessoas
jurídicas de direito público:
Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos
beneficiários de justiça gratuita:
I - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e
respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou
municipais que não explorem atividade econômica;
II - o Ministério Público do Trabalho.
Parágrafo único. A isenção prevista neste artigo não alcança as
entidades fiscalizadoras do exercício profissional, nem exime as
pessoas jurídicas referidas no inciso I da obrigação de reembolsar as
despesas judiciais realizadas pela parte vencedora.
Súmula No 5
Reajustamento salarial (cancelada) - Res. no 121/2003, DJ 19, 20 e
21/11/2003. O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso
do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida,
mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários
correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de
serviço para todos os efeitos legais.
por Flávia Moreira Guimarães Pessoa
A SÚMULA FOI cancelada em virtude da inclusão do § 6o no art. 487 da
CLT:
O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso
prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que
tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao
período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os
efeitos legais.
Súmula No 6
Equiparação salarial. Art. 461 da CLT (incorporação das Súmulas no
22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais no 252,
298 e 328 da SBDI-1) – Res. no 129/2005, DJ 20, 22 e 25/04/2005.
I Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de
pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do
Trabalho, excluindose, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das
entidades de direito público da administração direta, autárquica e
fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente
(ex-Súmula no 6 – alterada pela Res. no 104/2000, DJ 20/12/2000).
II Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se
o tempo de serviço na função e não no emprego (ex-Súmula no 135 – RA
102/1982, DJ 11/10/1982 e DJ 15/10/1982).
III A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma
exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não
importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação (ex-OJ da
SBDI-1 no 328 – DJ 09/12/2003).
IV É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial,
reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que
o pedido se relacione com situação pretérita (ex-Súmula no 22 – RA
57/1970, DO-GB 27/11/1970).
V A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora
exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta
responde pelos salários do paradigma e do reclamante (ex-Súmula no 111
– RA 102/1980, DJ 25/09/1980).
VI Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a
circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial
que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal
ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior (ex-
Súmula no 120 – alterada pela Res. 100/2000, DJ20/09/2000).
VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a
equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por
sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos (ex-OJ da
SBDI-1 no 298 – DJ 11/08/2003).
VIII É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou
extintivo da equiparação salarial (ex-Súmula no 68 – RA 9/1977, DJ
11/02/1977).
IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as
diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu
o ajuizamento (ex-Súmula no 274 – alterada pela Res. no 121/2003, DJ
21/11/2003).
X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT
refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos
que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana (ex-OJ
da SBDI-1 no 252 – inserida em 13/03/2002).
por Eduardo Milléo Baracat
O TRIBUNAL SUPERIOR do Trabalho merece elogios ao reunir, na
Súmula no 6, a jurisprudência dominante sobre todos os temas que
envolvem equiparação salarial. Cumpre àquela Corte, assim, a função de
unificar a jurisprudência trabalhista de forma racional, permitindo que o
pesquisador encontre, em apenas um enunciado – mesmo que subdividido
em itens – as posições predominantes no seio daquela Corte sobre tema de
tal importância.
A equiparação salarial decorre da aplicação do princípio da igualdade de
tratamento e significa comparar o trabalho de dois ou mais empregados para
efeito do estabelecimento dos valores dos respectivos salários, com o
objetivo de evitar práticas discriminatórias pelo empregador.2
O instituto da equiparação, por outro lado, permite fornecer elementos ao
jus laboralista para verificar quando o empregador utiliza o salário para
discriminar trabalhadores.
O legislador procurou estabelecer conceito de equiparação salarial,
mediante a fixação de duas fórmulas insertas no caput e no § 1o do art. 461
da CLT.
Para verificar a existência de equiparação salarial entre trabalhadores,
deve-se observar se todos os elementos das fórmulas estão presentes nas
situações analisadas.
A ausência de um único deles afasta a equiparação, enquanto a presença
de todos atesta a existência dela.
A primeira fórmula está no caput do art. 461,3 e possui a seguinte
composição: equiparação salarial = idêntica função + trabalho de igual
valor + prestado ao mesmo empregador + na mesma localidade.
A segunda, prevista no § 1o,4 procura especificar o conceito de trabalho
de igual valor e possui a seguinte formação: trabalho de igual valor = igual
produtividade + mesma perfeição técnica + diferença de tempo de serviço
não superior a dois anos.
Além das duas fórmulas, o art. 461, nos §§ 2o e 3o, ainda estabelece a
exceção à incidência da equiparação salarial, quando a empresa estiver
organizada em quadro de carreira, observando, alternadamente, os critérios
da antiguidade e do merecimento nas promoções, dentro de cada categoria
profissional.
Para sistematizar o comentário e evitar a repetição de conceitos que serão
necessários na análise de mais de um item, são imprescindíveis os conceitos
de tarefa, função e cargo.
Tarefa é o ato ou atribuição do empregado, considerados unitariamente,
no âmbito da relação de emprego. São exemplos de tarefas: digitar um
documento, polir uma peça, costurar um botão,5 cortar carne, pesar o
produto.
Função, por outro lado, é o conjunto de tarefas e atribuições do
empregado que se comunicam, sucedem-se, visando a uma determinada
finalidade vinculada a atividade econômica. A delimitação das tarefas e
atribuições permite “situar o trabalhador em um posicionamento específico
no universo da divisão do trabalho dentro da empresa”.6 Citem-se os
seguintes exemplos: a função do empregado era atender aos clientes que
chegavam ao balcão, devendo, para tanto, cortar carnes conforme
solicitação do freguês, pesar os produtos na balança, embalá-los e calcular o
preço de acordo com a tabela. Note-se que existem várias tarefas e
atribuições, uma vinculada à outra, e, quando realizadas, atendem a um
determinado fim, que é vender a carne, conforme atividade econômica do
empregador.
Cargo, por fim, é a designação da função, tendo em vista a nomenclatura
utilizada no âmbito de cada empresa. Assim, para o empregado cuja função
é atender os clientes no balcão, cortando, pesando e embalando carnes,
como também calculando o respectivo preço, pode receber a designação de
balconista em uma empresa e de atendente em outra. Em outras palavras, na
empresa o cargo será de balconista, e na segunda, de atendente.
I – Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o
quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo
Ministério do Trabalho, excluindose, apenas, dessa exigência o
quadro de carreira das entidades de direito público da administração
direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da
autoridade competente (ex-Súmula no 06 – alterada pela Res. no
104/2000, DJ 20/12/2000).
O item I da Súmula no 6 teve sua redação original aprovada pela RA no
28 publicada no Diário Oficial da União em 21/08/1969, vazada nos
seguintes termos:
“Para os fins previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro
de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do
Trabalho e da Previdência Social”.
Refere-se ao fato modificativo da equiparação salarial (salário igual para
trabalho de igual valor), qual seja a existência de quadro de carreira, desde
que o empregador observe para promoção os critérios de antiguidade e
merecimento.7
O quadro de carreira é um sistema de organização de cargos e funções no
âmbito da empresa, por meio do qual o empregador, a partir do poder
regulamentar, estabelece regras relativas a tarefas, atribuições e
responsabilidades correspondentes aos cargos, bem como a contratação,
promoção, reclassificação, provimento dos cargos em comissão, percentual
de aumento salarial, entre outros aspectos relativos à evolução funcional do
trabalhador no âmbito da empresa.8
Oportuno salientar, de acordo com o § 3o do mesmo art. 461, que “as
promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por
antiguidade, dentro de cada categoria profissional”.
Explica Arnaldo Süssekind que “categoria profissional” corresponde “às
categorias administrativas constitutivas das diversas carreiras do quadro”,
visto que “algumas empresas estabelecem a dinâmica das promoções em
função dos níveis atribuídos a cada cargo”.9
Não há obrigatoriedade de o empregador adotar quadro de carreira,
tampouco de que este quadro seja homologado por autoridade do Ministério
do Trabalho, exceto se o objetivo da constituição do quadro for obstar a
aplicação do princípio do salário igual para trabalho de igual valor.
A obrigatoriedade da homologação do quadro de carreira por autoridade
competente do Ministério do Trabalho para que possa obstar a aplicação do
princípio do salário igual para trabalho de igual valor decorreu do
entendimento de que referida exigência tem a finalidade de demonstrar a
adoção dos critérios legais de promoção, alternandose merecimento e
antiguidade, foi verificada pelo órgão fiscalizador de aplicação da
legislação trabalhista. No próprio âmbito do TST, contudo, há divergências
no tocante à obrigatoriedade da referida homologação, sob os argumentos
de que não decorre de exigência legal, além de que a mera verificação do
atendimento aos critérios de promoção por merecimento e antiguidade
poderia ser observada pelo próprio juiz.10
Com efeito, a exigência de que o quadro de carreira, para ter validade,
seja homologado por autoridade do Ministério do Trabalho tem escopo
meramente burocrático, não evitando que o juiz, ao apreciar o conjunto
probatório, verifique se efetivamente os critérios de promoção estão sendo
atendidos.
Ademais, em razão do princípio da primazia da realidade, o ato
homologatório da autoridade do Ministério do Trabalho não retira a
possibilidade de, na instrução processual, investigar se os critériosde
promoção por merecimento e antiguidade estão sendo observados e, caso
não estejam, afastar a aplicação do quadro, a despeito da homologação.
De qualquer forma, houve alteração no verbete em foco na sessão de
20/12/2000, adaptado para acolher entendimento que ganhou corpo no
sentido de que, quando se tratasse o empregador de ente da Administração
Pública, direta, autárquica e fundacional de qualquer esfera, desde que o
quadro tivesse sido aprovado por ato da autoridade competente no âmbito
do referido ente, desnecessária a homologação do Ministério do Trabalho.
Este entendimento resultava do fato de que os atos dos entes públicos de
direito internam gozam da presunção de legitimidade, imperatividade e
autoexecutividade.11
“II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual,
conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego” (ex-Súmula no
135 – RA no 102/1982, DJ 11/10/1982 e DJ 15/10/1982).
A redação original deste verbete é de 11/10/1982, tendo sido incorporado
à Súmula no 6, como número II, por meio da Resolução no 129/2005.
A Súmula no 202 do STF, aprovada na sessão plenária de 13/12/1963, já
refletia este entendimento, ao prever, textualmente:
“Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta
o tempo de serviço na função, e não no emprego”.
O verbete comentado justifica-se pela equivocidade da regra do § 1o do
art. 461 da CLT, que, ao definir trabalho de igual valor, elencou entre outros
elementos que, entre equiparando e paradigma, a diferença de tempo de
serviço não pode ser superior a dois anos.
A finalidade da parte final do § 1o do art. 461 da CLT é permitir que o
empregador pague salário maior ao empregado dois anos mais antigo. A
norma, contudo, suscita duas interpretações distintas: a primeira é a de que
os dois anos sejam aferidos a partir das contratações dos empregados; a
segunda, que a diferença de dois anos seja considerada a contar do início do
exercício da função, caso haja exercício de mais de uma função por
equiparando ou paradigma.
A primeira corrente sustenta que a diferença superior a dois anos deva ser
considerada a partir das contratações dos empregados que estão sendo
comparados, com objetivo de “recompensar aquele que há mais tempo vem
colaborando com a atividade empresarial”, reconhecendo-se uma
“verdadeira promoção econômica, conquistada pela antiguidade no
serviço”.12
Esta corrente, contudo, não consegue enfrentar as críticas que lhe são
formuladas. A primeira crítica é a de que a recompensa que o empregador
pode conferir ao empregado mais antigo na empresa deve ser proporcional
exclusivamente ao tempo de serviço, dissociado da contraprestação pelo
trabalho. Com efeito, o salário, por força do art. 457 da CLT, retribui o
trabalho e a disponibilidade do trabalhador (CLT, arts. 457 e 4o), e não o
tempo de serviço. O trabalho consiste no conjunto de tarefas e atribuições
do empregado que, como visto, formam o conceito de função. O salário,
como contraprestação do trabalho, é, portanto, também contraprestação do
exercício da função.
Ora, se se pretende permitir que o empregador pague salário superior ao
empregado dois anos mais antigo, o dies a quo para contagem da diferença
não pode ser o da contratação (se posteriormente a contratação equiparando
ou paradigma mudaram de função), mas o do início do exercício da função
equiparada, pois o que se recompensa com o pagamento do salário maior é
o trabalho executado em virtude da função, que, presumivelmente, é de
maior valor, por estar sendo exercido por tempo superior a dois anos.
Para recompensar o tempo de serviço na empresa, por outro lado, o
ordenamento jurídico estabeleceu outro instrumento, por exemplo, a
gratificação ajustada por tempo de serviço que, em virtude do § 1o do art.
457 da CLT, também possui natureza salarial.
A segunda corrente, refletida no verbete comentado, é, sem dúvida, a que
confere a melhor interpretação legal, pois permite que o trabalho de igual
valor seja avaliado entre empregados que exercem o mesmo trabalho, ou
seja, a mesma função.
Em prol, ainda, da corrente sufragada no item II da Súmula no 6 do TST
existe também o argumento de que se presume “maior eficácia do
empregado mais antigo”, de modo que, em decorrência, adquiriria as
“condições técnicas do ofício ou profissão na prática das oficinas e
escritórios, na continuidade do serviço, na quase espontânea e pessoal
conquista do domínio do mister a que se dedica o empregado”. A
permanência por maior tempo na função geraria a presunção de experiência
maior no ofício do que teria o empregado mais novo.13
No mesmo diapasão, sustenta-se que, com a possibilidade legal de pagar
salário diferente a empregado com mais de dois anos na função,
“pretendeu-se, de forma tácita e embrionária, consagrar a possibilidade de o
empregado ascender economicamente na categoria profissional para a qual
foi ajustado, ainda que o empregador não possua um quadro de carreira
organizado”, autorizando-se, destarte, o empregador a desenvolver “uma
‘carreira’ no seio empresarial, ainda que não possua organização suficiente
evoluída para implantar um quadro de carreira”.14
“III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma
exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não
importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação” (ex-OJ da
SBDI-1 no 328 - DJ 09/12/2003).
O verbete em foco interpreta o primeiro elemento da fórmula da
equiparação salarial, que é a idêntica função, previsto no caput do art. 461
da CLT.
O comentário deste enunciado deve ser dividido em duas partes.
A primeira, a partir do princípio da primazia da realidade, em que o
verbete distingue cargo e função, esclarecendo que a equiparação se dá na
função, e não no cargo. Assim, a jurisprudência sumulada do TST
reconhece que as designações dadas aos cargos, por si sós, não são hábeis a
impedir o reconhecimento da identidade de função.
De fato, lembrando-se os conceitos de cargo e função acima elaborados,
o cargo é meramente a denominação no âmbito de certa empresa de
determinada função. Por exemplo, a função correspondente às tarefas e
atribuições de organizar arquivos, digitar ofícios, atender ao balcão e a
telefonemas pode, na empresa X, ser denominada de auxiliar
administrativo, enquanto na empresa Y, de escriturário. A função é a
mesma, mas os cargos são distintos.
O problema, em verdade, surge quando, na mesma empresa
empregadora, denominam-se cargos diferentes para a mesma função. Ora,
evidentemente, esta prática não obsta o reconhecimento da identidade de
função, tratando-se, em verdade, de ato que visa a fraudar a aplicação do
art. 461 da CLT, sendo, portanto, nulo, nos termos do art. 9o da CLT.
Saliente-se que se equipara a função e não o cargo, de modo que, tendo
em vista o princípio da primazia da realidade, irrelevantes os cargos, e, sim,
as funções desempenhadas.
A segunda parte refere-se à compreensão do conceito de função idêntica.
Segundo o verbete em tela, idêntica função verifica-se quando os
empregados desempenham as mesmas tarefas.
O questionamento se faz em virtude da divergência jurisprudencial
acerca da necessidade, para o reconhecimento da identidade de função, de
haver absoluta identidade de tarefas15 ou não.16
O verbete comentado, em verdade, não auxilia na pacificação desta
divergência, na medida em que se limita a afirmar que, para o
reconhecimento da identidade de função, paragonado e paradigma devem
desempenhar as mesmas tarefas.
Há dois fundamentos que sustentam a corrente que exige a absoluta
identidade de tarefas. O primeiro estaria na impossibilidade de “aferir a
equivalência da qualidade em trabalhos de natureza diferente”, além da
dificuldade de não se poderem “comparar as expressões quantitativas de
volume, por se tratar de unidades heterogêneas”.17 O segundo, porque,
quando a lei pretendeu utilizar a mera analogia, o fez expressamente, como
no caso do art. 358 da CLT que trata da equiparação entre empregados
brasileiros e estrangeiros, de modo que,na hipótese do art. 461, deve-se
exigir a identidade de tarefas.18
Existe, ainda, uma terceira razão para explicar a corrente comentada. Pela
análise das decisões que exigem a identidade absoluta das tarefas, observa-
se, ainda, confusão entre os conceitos de função e tarefa, quando aludem a
“absoluta identidade de funções e tarefas”.19 De fato, tendo-se por
sinônimas as expressões função e tarefa, é inevitável que se conclua, a
partir da própria redação do art. 461, que devem ser absolutamente idênticas
as funções e tarefas para se reconhecer a identidade de função.
Note-se que, quando se faz a distinção dos vocábulos tarefa e função, a
mera afirmação de que as tarefas são idênticas já permite concluir pela
existência de identidade da função. Observe-se que, na equiparação salarial,
avalia-se se dois ou mais empregados exercem função idêntica. Logo, está
em foco a análise de uma única função (ex.: motorista). O reconhecimento
da existência de funções - no plural - permite a conclusão de que não havia
identidade, pois cada empregado exercia função diferente.
A corrente que distingue função de tarefa possibilita reconhecer que a
identidade de função não dependerá do exercício de tarefas idênticas.
A doutrina majoritária distingue função de tarefa, não reconhecendo, em
decorrência, a absoluta identidade de tarefas para a caracterização da
identidade de função.
Fernando Américo Damasceno, para a análise da identidade de função,
sugere que a função possui um objeto, que são os resultados que a função
deve produzir, e os atos realizados para atingir o objeto, sustentando que a
função será idêntica quando houver absoluta identidade entre o objeto, ou
seja, os resultados que a função deve produzir. Argumenta o autor que os
atos ou tarefas necessários para a realização do objeto não precisam ser
absolutamente idênticos.20
Maurício Godinho Delgado, por seu turno, embora reconheça a
revogação tácita do art. 358 da CLT, por incompatibilidade vertical com o
preceito antidiscriminatório previsto art. 5o, caput, da Constituição, propõe
uma análise sistemática, ao argumento de que o art. 358 ajuda a
compreender que a ordem jurídica não considera relevante, para efeito de
aferição da identidade de função, a simples aproximação ou semelhança de
funções, exigindo a efetiva identidade funcional. Assevera o autor que,
apenas “se o conjunto unitário de tarefas, identificador do trabalho no
universo empresarial, surgir como idêntico (a mesma função, portanto), é
que caberá falar-se no cumprimento do tipo legal do art. 461 da CLT”.21
As divergências doutrinária e jurisprudencial acerca da compreensão da
dicção legal identidade funcional são explicadas pelas alterações nos
sistemas de organização da produção, mais especificamente da transição do
fordismo/taylorismo para o toyotismo.
Com efeito, o fordismo/taylorismo foi “a expressão dominante do
sistema produtivo e de seu respectivo processo de trabalho, que vigorou na
grande indústria ao longo praticamente de todo o século XX”, baseando-se
“na produção em massa de mercadorias, que estruturava a partir de uma
produção mais homogeneizada e enormemente verticalizada”.22
Ricardo Antunes esclarece que o fordismo/taylorismo “estruturou-se com
base no trabalho parcelar e fragmentado, na decomposição das tarefas, que
reduzia a ação operária a um conjunto repetitivo de atividades cujo
somatório resultava no trabalho coletivo produtor dos veículos”, de forma
que a atividade do trabalhador “reduzia-se a uma ação mecânica e
repetitiva”.23
O taylorismo constituiu a técnica adequada a uma situação em que cada
trabalhador limitava-se a realizar sempre a mesma tarefa de forma
repetitiva. O trabalhador da linha de montagem tinha apenas uma tarefa, de
modo que “não comandava componentes, não preparava ou reparava
equipamentos, nem inspecionava qualidade”, sequer entendia o que seu
colega fazia.24 Paralelamente a isto, havia um mútuo entendimento tácito
entre as classes trabalhadora e empresária. Os capitalistas aceitavam como
legítimos tanto o movimento social quanto os fatos sociais do Estado,
enquanto os assalariados não se opunham às regras do lucro e à reprodução
ampliada do sistema capitalista. Explica Carlos Estevan Martins que tudo
isto junto “redundava num círculo virtuoso retroalimentado pelos valores
ascendentes do sistema de variáveis socioeconômicas: tudo subia,
produtividade, lucros, salários, padrão de vida, segurança, estabilidade,
harmonia social, prosperidade em geral”.25
Com a grande crise do petróleo de 1973, o círculo virtuoso de
prosperidade que vinha desde 1945 ruiu. A exorbitante alta do petróleo
imposta pelos países da OPEP como resposta ao apoio dos países ocidentais
a Israel na guerra contra o Egito fez com que as grandes companhias
tivessem que repensar sua estrutura organizacional, sobretudo o modelo
taylorista/fordista. As empresas traçaram estratégias competitivas em escala
mundial (globalização) e se intensificou o processo de acumulação de
capital com as fusões e incorporações. Acresça-se também o crescente
desenvolvimento tecnológico que contribuiu para a mudança do modelo
produtivo.
A nova realidade que se apresentou no início dos anos 70 abriu as portas
do Ocidente para um novo modelo de produção, vindo do Japão e
conhecido como Sistema Toyota de Produção ou Produção Flexível, que
possui como características principais:
– formação de grupos de trabalhadores em torno de um líder,
conferindo-lhes responsabilidades sobre uma série de tarefas;
– entre as responsabilidades dos trabalhadores compreendiam-se
conservação da área, pequenos reparos e inspeção de qualidade;
– – o mesmo trabalhador opera mais de uma máquina;
– reuniões periódicas entre os trabalhadores e os líderes para discussão de
melhorias nos processos de produção;
– o fluxo de componentes era coordenado com base num sistema que ficou
conhecido como Just in Time, por meio do qual se operava com redução
dos estoques intermediários, obrigando cada trabalhador que
participasse do processo produtivo a antecipar os problemas e evitar que
ocorressem.26
O toyotismo representou, portanto, importante alteração no sistema de
produção das empresas contemporâneas.
Pois bem. Esta breve análise permite verificar que a identidade de função
deve ter um enfoque se o sistema produtivo é o taylorista/fordista, e outro
se o sistema é o toyotista.
Com efeito, no sistema taylorista/fordista fazia sentido a primeira
corrente que exigia a identidade absoluta de tarefas, uma vez que o
trabalhador, via de regra, desenvolvia apenas uma tarefa. A identidade de
função correspondia, evidentemente, à identidade de tarefas.
Com o toyotismo, a existência de identidade absoluta de tarefas perdeu o
sentido, na medida em que o mesmo trabalhador passou a deter uma
variedade de competências e responsabilidades, incentivando-o a tomar
decisões e a detectar problemas.
Percebe-se que pelo sistema de produção toyotista todos os empregados
da mesma equipe possuem as mesmas competências e responsabilidades,
embora não desempenhem necessariamente as mesmas tarefas.
“IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação
salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento,
desde que o pedido se relacione com situação pretérita” (ex-Súmula no 22 –
RA 57/1970, DO-GB 27/11/1970).
O verbete em comento reconhece a necessidade de um elemento que não
está explícito no art. 461 da CLT, mas que decorre do princípio que norteia
a equiparação salarial, o da isonomia.
Com efeito, só é possível equiparar dois trabalhadores se houverem
trabalhado ao mesmo tempo, ou seja, contemporaneamente, de modo que se
permita comparar tendo em vista exatamente as mesmas circunstâncias
materiais necessárias para a aferição dos elementos expressos no art. 461 da
CLT, sobretudo a mesma produtividade e mesma perfeição técnica.
De acordo ainda com o número IV da Súmula no 6, não é necessário que
a ação seja ajuizada enquanto estiver ocorrendo esta contemporaneidade.
Assim, pode o empregado que se sentir discriminadopropor a ação para
postular a equiparação salarial mesmo após a extinção dos contratos, ou
quando já não estiver mais trabalhando na mesma função que o paradigma,
desde que se refira ao exercício contemporâneo da mesma função
verificado anteriormente.27
“V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora
exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta
responde pelos salários do paradigma e do reclamante” (ex-Súmula no 111 –
RA 102/1980, DJ 25/09/1980).
A expressão “agentes públicos” é a mais ampla, ensina Celso Antônio
Bandeira de Mello, para designar genérica e indistintamente os sujeitos que
servem ao Poder Público.28
Do gênero “agentes públicos”, têm-se os “agentes políticos”, “servidores
estatais, abrangendo servidores públicos e empregados das pessoas
governamentais de direito privado; e “particulares em atuação colaboradora
com o Poder Público”.29
Interessa a este comentário o conceito de “servidor estatal”, seja como
servidor público, seja como empregados das empresas públicas, sociedades
de economia mista e fundações de direito privado instituídas pelo Poder
Público.
De acordo com Bandeira de Mello, o servidor público é a designação
genérica utilizada pela Constituição para “englobar, de modo abrangente,
todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as
entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de
Direito Público”.30
Desse modo, o servidor público pode estar vinculado a ente da
Administração Pública por força de um estatuto legal específico, ou em
razão de contrato de trabalho.
Na primeira hipótese, tem-se funcionário público, que é o titular de cargo
público na Administração Direta, nas autarquias e fundações de direito
público dos entes da federação, assim como no Poder Judiciário e na esfera
administrativa do Legislativo. Os servidores titulares de cargos públicos
(funcionários públicos) submetem-se a um regime especificamente
concebido para reger esta categoria de agentes, sendo de índole estatutária
ou institucional, ou seja, não contratual, portanto.31
Na segunda espécie, o vínculo estabelecido entre trabalhador e o ente da
Administração Pública dá-se por força de contrato de trabalho, aplicando-se
a legislação trabalhista, com inevitáveis influências advindas da natureza
governamental da contratante.32
Saliente-se que o regime dos servidores das sociedades de economia
mista, empresas públicas e fundações de direito privado, quando instituídas
pelo Poder Público, será necessariamente o trabalhista – nunca o estatutário
–, tendo em vista o disposto no art. 173, § 1o, II, da Constituição, dado que
exploradoras de atividades econômicas em concorrência com a iniciativa
privada.
O regime estatutário, por outro lado, é destinado aos servidores da
Administração Direta, autarquias e fundações de direito público, admitindo-
se a contratação de empregados para determinadas funções subalternas,33 ou
caso a CLT seja o regime adotado.34
O art. 93 da Lei no 8.112/1990 autoriza a cessão do servidor para ter
exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados ou
do Distrito Federal e dos Municípios, para ocupar cargo em comissão ou
função de confiança ou em casos previstos em leis específicas.
O § 1o do mesmo artigo dispõe que, para o exercício de cargo em
comissão ou função de confiança, sendo a cessão para órgãos ou entidades
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração
será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos
demais casos.
Nos termos do § 2o do art. 93 da mencionada Lei, pode o servidor cedido
à empresa pública ou sociedade de economia mista optar pela remuneração
do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de
percentual da retribuição do cargo em comissão, hipótese em que a entidade
cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou
entidade de origem.
O verbete em comento trata exatamente da equiparação salarial no caso
de servidor público, seja estatutário, seja celetista, que por ato de cessão
passa a trabalhar para empresa pública ou sociedade de economia mista,
desempenhando idêntica função, com trabalho de igual valor, na mesma
localidade que outro – ou outros – empregado da cessionária. Note-se que,
neste caso, haveria um servidor estatutário ou celetista, vinculado
inicialmente a determinado órgão governamental de direito público ou
privado, que passaria a trabalhar para diferente ente governamental,
necessariamente de direito privado, exercendo a mesma função que
empregados diretamente contratados por este último (cessionário).
Saliente-se que o reconhecimento da equiparação salarial, no caso, não
passa pelo questionamento acerca da existência de vínculo empregatício
entre servidor e cessionária. De fato, visto que durante a cessão, em
qualquer hipótese, o servidor cedido estará subordinado aos dirigentes da
cessionária, como também prestará serviço essencial à atividade-fim desta.
A jurisprudência sumulada reconhece a possibilidade de equiparação
salarial, apenas se a cessionária responder pelos salários tanto do
reclamante quanto do paradigma.
Esta hipótese dar-se-á apenas se o servidor cedido usufruir da faculdade
de que trata o § 2o do art. 93 da Lei no 8.112/1990, qual seja, de não optar
pela remuneração do cargo efetivo vinculada ao regime estatutário.
Com efeito, não será possível equiparação se o servidor cedido optar por
receber os vencimentos decorrentes do regime estatutário, uma vez que não
é possível equiparar regimes jurídicos diferentes, além da expressa
proibição do art. 37, XIII, da Constituição.35 Isto significa que, nesta
hipótese, os empregados do cessionário também não poderão buscar
equiparação com o servidor cedido.
Se o servidor cedido é empregado – e não funcionário público – do
cedente, e recebe os salários deste, e não do cessionário, a equiparação
também não será possível, ante a exigência do verbete em foco de que o
cessionário deverá pagar tanto o salário do paradigma quanto do
reclamante.
Assim, apenas se o servidor cedido auferir salários do cessionário, a
equiparação salarial será possível.
Frise-se que o cerne da diferenciação está no pagamento do salário do
servidor cedido, e não somente na responsabilização pelo mesmo, visto que
esta ocorrerá em qualquer hipótese pelo cessionário, conforme redação final
do § 2o do art. 93 referido, segundo a qual, mesmo quando o pagamento da
remuneração do cargo ou emprego é feito pelo cedente, a “cessionária
efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de
origem”.
VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a
circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão
judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de
vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de
Corte Superior (ex-Súmula no 120 – alterada pela Res. no 100/2000,
DJ 20/09/2000).
Versa o enunciado em tela sobre a possibilidade da equiparação indireta,
ou por “efeito dominó”. A equiparação dar-se-ia em razão do
reconhecimento por sentença de outra equiparação precedente. O
reclamante postula equiparação salarial em relação ao paradigma X
(intermediário), tendo em vista que este conseguirá, mediante sentença,
equiparação com o paradigma Y (matriz).
Em verdade, estabelece-se uma cadeia equiparatória, como no exemplo a
seguir. Tem-se o empregado João (paradigma matriz), cujo contrato, na
função de “escriturário”, vigorou de 17/04/2000 a 17/04/2003, auferindo
salário de R$ 1.500,00 mensais. Por outro lado, o empregado José
(paradigma intermediário), contratado de 13/06/2005 a 13/06/2007, na
mesma função de “escriturário”, recebe salário de R$ 1.200,00 por mês. Por
fim, o empregado Pedro (reclamante), contratado de 10/05/2007 a
10/05/2008, na função de “escriturário”, por salário de R$ 1.000,00 por
mês.
Pressupondo-se que eram empregados da mesma empresa, na mesma
localidadee que o trabalho de João é de igual valor ao de José, e o de José é
de igual valor ao de Pedro, estabelece-se uma cadeia equiparatória.
José obtém, em processo trabalhista, sentença reconhecendo equiparação
como João para auferir salário de R$ 1.500,00.
Por força do verbete em foco, é lícito a Pedro postular equiparação com
José, buscando salário de R$ 1.500,00, tendo em vista a sentença que
reconhecera a equiparação de José a João.
Duas observações são importantes, neste particular.
A primeira refere-se à diferença de tempo na função. A equiparação
indireta permite que o terceiro empregado (no caso, Pedro) tenha
reconhecida, indiretamente, a equiparação ao paradigma matriz (João),
mesmo que a diferença de tempo de serviço na função seja superior a dois
anos. Isto é possível porque a equiparação, em verdade, dá-se diretamente
em relação ao paradigma intermediário (no exemplo, José), e em relação a
este não havia diferença de tempo de serviço na função superior a dois
anos.
A segunda refere-se à prova da equiparação.
A rigor, para reconhecer a equiparação indireta, haveria necessidade de
duas provas. A primeira, a sentença transitada em julgado, considerando a
equiparação entre o paradigma matriz e o paradigma intermediário. A
segunda, a prova dos elementos da equiparação salarial entre o reclamante e
o paradigma intermediário.
Ocorre, todavia, que existem decisões exigindo que a prova da
equiparação não se dê apenas em relação ao paradigma intermediário, mas
também, ou principalmente, no tocante ao paradigma matriz, sob o
fundamento de que, caso contrário, equipararse-iam “empregados que não
preencham os requisitos legais”.36
Saliente-se que, de qualquer forma, a equiparação não será possível se o
que diferencia o salário do paradigma intermediário do reclamante é
vantagem pessoal daquele, ou se decorreu de tese jurídica superada pela
jurisprudência de Corte Superior, por exemplo, do IPC de março de 1990,
conforme Súmula no 315 do TST.
“VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a
equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua
perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos” (ex-OJ da SBDI-1
no 298 – DJ 11/08/2003).
O enunciado em tela atende ao preceito constitucional inscrito no art. 7o,
XXXIII, segundo o qual é proibida a distinção entre trabalho manual,
técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
O art. 3o da CLT, igualmente, já previa a mesma proibição.
Não existe, evidentemente, trabalho exclusivamente do tipo intelectual
ou manual ou técnico.
O ser humano diferencia-se de outros animais precipuamente por pensar,
ou seja, utilizar o seu intelecto, de modo que todo o trabalho humano será,
ao menos, em parte intelectual.
Os preceitos legais referidos, em verdade, referem-se ao trabalho
preponderantemente intelectual, manual ou técnico.
Estes preceitos possuem duas finalidades. A primeira é coibir a
prevalência do trabalho intelectual sobre o manual ou técnico, ou do técnico
sobre o manual, proibindo-se o surgimento de condições legais mais
benéficas aos trabalhadores que desenvolvem atividades
preponderantemente intelectuais ou técnicas em detrimento dos
trabalhadores que realizam sobretudo trabalho manual.
O objetivo é obviamente evitar que os trabalhadores que desenvolvem
profissões onde predomina a formação intelectual obtenham, em razão de
sua maior capacidade de mobilização e influência sobre o Poder Público,
tratamento legal em detrimento de outros trabalhadores.
A segunda é evitar a distinção e, consequentemente, a discriminação na
esfera do próprio trabalho intelectual.
De fato, no âmbito do trabalho intelectual é possível a realização de
tarefas que, no seu conteúdo, são peculiares e, portanto, menos suscetíveis a
comparações, pois jamais serão absolutamente idênticas a outras.
O exemplo clássico é o de dois advogados empregados da mesma
empresa que advogam na mesma área e cuidam de processos similares. As
tarefas de ambos será elaborar e assinar petições (requerimentos,
contestações, recursos), participar de audiências, elaborar pareceres, e
outras correlatas.
Nenhuma destas tarefas será rigorosamente igual à outra, visto que, via
de regra, cada processo possui peculiaridades especiais que o diferenciam
dos demais, exigindo do advogado atuação específica.
Mesmo assim, de acordo com o princípio da isonomia aplicado no
âmbito do trabalho intelectual, esta fluidez característica do trabalho
intelectual, por si só, não impede a equiparação salarial, desde que existam
critérios objetivos fixados pelo empregador, e previamente conhecidos dos
empregados, que permitam comparar produtividade e perfeição técnica.
A dificuldade estará na fixação prévia destes critérios objetivos, mas
pode-se indicar, como exemplo, no caso de advogados, cumprimento dos
prazos processuais, obtenção de liminares favoráveis em mandados de
segurança ou medidas cautelares, sucesso total ou parcial no resultado final
dos processos.
“VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo,
modificativo ou extintivo da equiparação salarial” (ex-Súmula no 68 – RA
9/1977, DJ 11/02/1977).
Trata-se da aplicação da regra do art. 333, II, do CPC em tema de
equiparação salarial.
O art. 333, II, do CPC dispõe que é do réu o ônus de provar fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Considera-se “ônus” a “tarefa que incumbe ao litigante, de cujo
desempenho poderá obter uma posição de vantagem”.37 Explica José
Frederico Marques que “Não se trata de um direito ou de uma obrigação, e
sim de um ônus, uma vez que a parte a quem incumbe fazer a prova do fato
suportará as consequências e os prejuízos da sua falta e omissão”.38
Egas Moniz de Aragão esclarece que nem sempre o descumprimento do
ônus acarretará consequências negativas, visto que “a parte que não
produzir a prova que lhe incumbe, provavelmente (mas não
necessariamente) sucumbirá; mas poderá eventualmente não sucumbir”,
porque “a lei impõe ao julgador, na apreciação da prova, atender ‘aos fatos
e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes’
(art. 131), e entre eles poderá estar a demonstração que cabia à parte
produzir, mas não fez”.39
Para a compreensão dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do
direito é necessário, antes, situar o fato constitutivo.
Fato constitutivo é aquele que dá “vida a uma vontade concreta de lei e à
expectativa de um bem por parte de alguém”, ou seja, são “os fatos que dão
origem à pretensão do autor” ou o conteúdo da norma invocada.40 No
âmbito da equiparação salarial, fato constitutivo é a identidade de função,
uma vez que esta dá origem à pretensão do autor. Se não existe identidade
de função, não se inicia o desenho do tipo legal. Por isso, cabe ao autor
provar que sua função é idêntica à do paradigma (CPC, art. 333, I).
Impeditivo é um “fato de natureza negativa”, ou seja, “a falta de uma das
circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos a fim de que
estes produzam os efeitos que lhes são peculiares e normais”, e também
“toda circunstância que obste a um fato de produzir o efeito que lhe é
normal, que constitua razão de sua existência”.41 Assim, impeditivo para a
equiparação salarial será a diferença de produtividade e perfeição técnica,
como também diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos
entre os empregados ou o trabalho em localidades diversas. Note-se que o
fato impeditivo obsta a formação do direito à equiparação salarial.
Modificativo é qualquer fato que possa ter alterado os termos do direito
invocado pelo autor, o que também pressupõe sua válida constituição.42 O
exemplo típico é a existência de quadro de carreira no âmbito do
empregador, observados os requisitos do número I desta Súmula. Note-se
que a existência do quadro de carreira altera o direito, embora não interfira
na constituição do fato que embasou a pretensão. Com efeito, o fato
constitutivo se verificou – identidade de função –, mas a existência do
quadrode carreira obsta a aquisição do direito à equiparação salarial.
Fato extintivo é aquele que extingue o direito existente, e os exemplos,
no âmbito do tema tratado, são a quitação das diferenças salariais resultante
do direito à equiparação salarial, a demonstração por meio dos
contracheques de que os salários eram iguais, ou de que o salário do
reclamante era superior ao salário do paradigma.43
“IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança
as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o
ajuizamento” (ex-Súmula no 274 – alterada pela Res. 121/2003, DJ
21/11/2003). Cuida-se da aplicação da prescrição parcial no tocante à
equiparação salarial, o que está em sintonia com o art. 189 do CC.
Também aqui se rendem elogios ao TST ao não confundir pretensão com
direito subjetivo para efeito da incidência da prescrição.
O art. 189 do CC reza que, “Violado o direito, nasce para o titular a
pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206”.
Necessário, portanto, distinguir direito subjetivo de pretensão para
compreender a correta incidência da prescrição.
Observa-se que da relação obrigacional decorrem diversos elementos,
entre os quais salientam-se o direito subjetivo, débito, prestação, pretensão,
direitos potestativos, deveres jurídicos, ônus.
Direito subjetivo “é o poder conferido pela ordem jurídica a certa pessoa
de exigir determinado comportamento de outrem, como meio de satisfação
de um interesse próprio ou alheio”.44
O crédito é um direito subjetivo no qual tem o credor interesse, e deve ser
satisfeito pelo devedor mediante o cumprimento de prestação.45
A prestação, portanto, é o que o devedor tem de satisfazer e o que o
credor pode exigir; é o ato ou omissão do devedor tendente à satisfação do
interesse do credor.46
Uma vez descumprida a prestação, surge a pretensão de que é “o poder
que tem o credor de exigir a prestação do devedor”.47
Pois bem. A finalidade da prescrição é retirar a eficácia da pretensão, ou
seja, tornála inexigível.
Constata-se, portanto, que a prescrição não extingue o direito subjetivo,
limitandose, repita-se, a tornar a pretensão inexigível.
Tendo em vista a expressão “ação de equiparação salarial” utilizada pelo
verbete em comento, convém ressaltar que não se confunde pretensão com
direito processual de ação.
A prescrição não fulmina o direito processual da ação, na medida em que
este é
[...] um direito autônomo e abstrato, que se satisfaz com a prestação
jurisdicional (direito à sentença de mérito), não importa em favor de
qual dos litigantes. O titular do direito prescrito não perde o direito
processual da ação porque a rejeição de sua demanda, por acolhida
da exceção de prescrição, importa uma sentença de mérito (CPC, art.
269, n. IV)48
Em verdade, quando o empregado ajuíza ação, submete sua pretensão –
ação em sentido material49 – de reconhecimento da equiparação salarial ao
Poder Judiciário, em face do empregador. A pretensão, em tese, poderá ser
atingida pela prescrição, mas jamais a ação no sentido processual.
Interpreta-se a expressão “Na ação de equiparação salarial” como “Na
pretensão de equiparação salarial...”.
A prescrição, em tema de equiparação salarial, acompanha esta lógica.
O direito subjetivo à equiparação salarial pode se verificar no período
imprescrito, mas jamais será atingido pela prescrição. O reconhecimento do
direito subjetivo à equiparação salarial gerará ao reclamante direito a
diferenças salariais, tendo em vista o maior salário do paradigma. A
prescrição irá atingir apenas as pretensões às diferenças salariais anteriores
aos últimos cinco anos contados do ajuizamento da ação.
Exemplifique-se, estando presentes todos os elementos do art. 461 da
CLT.
Maria é a paradigma, cujo contrato vigorou de 1o/12/1999 a 31/01/2003,
e auferiu salário de R$ 1.500,00 mensais ao longo de todo o contrato.
Joana é a reclamante, e o respectivo contrato vigeu de 1o/06/2001 a
30/04/2006, período em que recebeu salário de R$ 1.000,00 por mês.
Joana ajuizou ação trabalhista em 10/03/2008, formulando pedido de
natureza constitutiva de equiparação salarial e pedido condenatório das
diferenças salariais decorrentes.
O pedido constitutivo tem por fundamento o direito subjetivo previsto no
art. 461 da CLT e busca o reconhecimento da situação jurídica de igualdade
funcional com Maria.
O pedido condenatório de diferenças salariais decorrerá do pedido
constitutivo e terá como fundamento a pretensão de Joana em relação ao
empregador de não lhe haver prestado o salário devido ao longo do contrato
de trabalho.
A prescrição quinquenal irá atingir apenas as pretensões anteriores a
10/03/2003 (Súmula no 308, I, do TST).
Note-se que, embora todos os elementos da equiparação salarial tenham
se verificado tão somente antes de 10/03/2003, não haverá óbice legal de
reconhecimento da equiparação salarial e condenação do empregador a
pagar a Joana as diferenças salariais não prescritas, ou seja, aquelas
exigíveis posteriormente a 10/03/2003.
Como a prescrição não atinge o direito subjetivo, poder-se-á reconhecer a
equiparação salarial de 1o/06/2001 a 31/01/2003, condenando-se o
empregador a pagar a Joana as diferenças salariais de março/2003 até
30/04/2006.
Importa salientar que, conquanto a equiparação salarial tenha sido
reconhecida apenas de 1o/06/2001 a 31/01/2003, os efeitos salariais
correspondentes protelam-se para depois da equiparação, por força do art.
7o, VI, da Constituição, que veda a redução salarial. Caso contrário, a
sentença reconheceria o direito de Joana ao salário de R$ 1.500,00 até
31/01/2003, reduzindo-o para R$ 1.000,00, posteriormente.50
Assim, como a prescrição não atinge o direito subjetivo, não impede o
reconhecimento da equiparação salarial em qualquer época dos respectivos
contratos de trabalho, mesmo que anteriormente aos últimos cinco anos do
ajuizamento da ação.
“X – O conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT
refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que,
comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana” (ex-OJ da
SBDI-1 no 252 – inserida em 13/03/2002).
A dicção legal “mesma localidade” é demasiadamente vaga, acarretando
incerteza ao jurisdicionado acerca do limite geográfico do tratamento
isonômico em tema salarial.
Oportuna, portanto, a intervenção do TST para pacificar as controvérsias
existentes, conferindo a segurança necessária e cumprindo função
institucional de uniformizadora da jurisprudência trabalhista.
Lembra Fernando Damasceno que, “se a equiparação salarial se fizer
baseada exclusivamente no salário nominal, desprezado seu valor real, a
finalidade igualitária seria muitas vezes inatingida”.51
Ainda de acordo com Damasceno, as “necessidades do trabalhador,
medidas pelo custo de vida, as vantagens marginais advindas do emprego, o
mercado de mão de obra e a situação econômica do empregador variam de
lugar para lugar, combinandose de forma diferente”, concluindo que por
esta razão “a equiparação salarial só deve ter lugar quando o trabalho é
efetuado no mesmo local, por presumir-se a identidade daquelas
circunstâncias”.52
Sob este enfoque, a conceituação de mesma localidade como o “mesmo
município” ou “municípios que compõem a mesma região metropolitana”
atende ao escopo legal.
2.De acordo com Fernando Américo Veiga Damasceno: “O princípio ‘trabalho igual, salário igual’
tem em vista evitar a parcialidade na direção das empresas, vedando a diferença de tratamento aos
empregados, no exercício de funções idênticas, com inegável fundamento equitativo. É a aplicação
mais primária do princípio da igualdade de tratamento” (Equiparação salarial. 2. ed. São Paulo: LTr,
1995. p. 28).
3.“Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador,
na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo nacionalidade ou idade.”
4.“§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito