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Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1 Informativo comentado: Informativo 611-STJ Márcio André Lopes Cavalcante ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE CONTAS Legitimidade do MPTC de impetrar mandado de segurança contra acórdão do Tribunal de Contas que teria violado prerrogativas institucionais do Parquet. MINISTÉRIO PÚBLICO Intimação pessoal dos membros do Ministério Público no processo penal. DEFENSORIA PÚBLICA A intimação da Defensoria somente se aperfeiçoa com a remessa dos autos mesmo que o Defensor esteja presente na audiência na qual foi proferida a decisão. Nos concursos da Defensoria Pública podem ser exigidos três anos de atividade jurídica? ÍNDIOS Não se exige que eventuais interessados na remarcação das terras indígenas sejam notificados diretamente a respeito da existência do procedimento. DIREITO ADMINISTRATIVO CONSELHOS PROFISSIONAIS Quem pode ser responsável técnico em drogarias. DIREITO CIVIL COMPRA E VENDA Se a pessoa somente foi reconhecida como filha após a alienação ter acontecido, ela não poderá pleitear a anulação com base no art. 496 do Código Civil. RESPONSABILIDADE CIVIL Demora para ajuizar a ação e quantum dos danos morais. CURATELA Necessidade de nomear curador especial ao interditando mesmo que o MP esteja atuando como fiscal da ordem jurídica. Nulidade do processo de interdição pela não realização do interrogatório (entrevista). SUCESSÕES Parente colateral não possui legitimidade ativa para ação pedindo anulação de adoção realizada pelo seu parente falecido, caso este tenha deixado companheira viva. DIREITO DO CONSUMIDOR CLÁUSULAS ABUSIVAS Não é abusiva a cláusula que repasse os custos administrativos assumidos pelo banco para cobrar o consumidor inadimplente. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 2 DIREITO EMPRESARIAL SOCIEDADE LIMITADA O herdeiro necessário não possui legitimidade para ação de dissolução parcial de sociedade, salvo se for em defesa de interesse do espólio. SOCIEDADE ANÔNIMA Definição do “valor justo de mercado” como critério a ser utilizado para o cálculo do valor de reembolso das ações do acionista dissidente retirante. DIREITO PROCESSUAL CIVIL IMPEDIMENTO Decisão que não aprecia o mérito não gera impedimento por parentesco entre magistrados. DIREITO PENAL PECULATO Os valores apropriados possuem natureza semelhante a de tributos, devendo ser suspensa a ação penal enquanto perdurar o parcelamento da dívida. DIREITO PROCESSUAL PENAL MINISTÉRIO PÚBLICO Intimação pessoal dos membros do Ministério Público no processo penal. DEFENSORIA PÚBLICA A intimação da Defensoria somente se aperfeiçoa com a remessa dos autos mesmo que o Defensor esteja presente na audiência na qual foi proferida a decisão. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE CONTAS Legitimidade do MPTC de impetrar mandado de segurança contra acórdão do Tribunal de Contas que teria violado prerrogativas institucionais do Parquet O membro do Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas possui legitimidade e capacidade postulatória para impetrar mandado de segurança, em defesa de suas prerrogativas institucionais, contra acórdão prolatado pela respectiva Corte de Contas. Ex: Procurador de Contas pode impetrar mandado de segurança contra acórdão do Tribunal de Contas que extinguiu representação contra licitação sem incluí-la em paute e sem intimar o MP. STJ. 2ª Turma. RMS 52.741-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/8/2017 (Info 611). Imagine a seguinte situação hipotética: João é Procurador de Contas, ou seja, é membro do Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas. João formulou representação ao Tribunal de Contas pedindo a apuração de irregularidades que teriam ocorrido em uma licitação. O Conselheiro Relator levou esta representação para julgamento do Tribunal de Contas sem incluí-la em pauta e sem intimar o Ministério Público. Na sessão, a referida representação foi extinta e arquivada. Diante disso, João impetrou mandado de segurança contra este acórdão do Tribunal de Contas. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 3 A autoridade coatora, ao apresentar informações no mandado de segurança, alegou que o Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas não possui autonomia, estando vinculado à estrutura administrativa da Corte de Contas. Logo, ele não teria legitimidade e capacidade postulatória para impetrar mandado de segurança impugnando acórdão prolatado pelo próprio Tribunal de Contas. O Ministério Público tem legitimidade e capacidade postulatória para o presente MS? É possível a impetração de mandado de segurança pelo Ministério Público de Contas contra ato do Tribunal de Contas ao qual ele está vinculado? SIM. O membro do Ministério Público que atua perante o Tribunal de Contas possui legitimidade e capacidade postulatória para impetrar mandado de segurança, em defesa de suas prerrogativas institucionais, contra acórdão prolatado pela respectiva Corte de Contas. STJ. 2ª Turma. RMS 52.741-GO, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/8/2017 (Info 611). Previsão do MPTC na CF/88 O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é previsto em um único dispositivo constitucional: Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura. MPTC não possui fisionomia institucional própria O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não dispõe de “fisionomia institucional própria”, estando vinculado administrativamente às Cortes de Contas: O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas não dispõe de fisionomia institucional própria, não integrando o conceito de Ministério Público enquanto ente despersonalizado de função essencial à Justiça (CF/88, art. 127), cuja abrangência é disciplina no art. 128 da Constituição Federal. STF. 2ª Turma. Rcl 24162 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/11/2016. MPTC não possui as atribuições do Ministério Público comum O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas possui atuação funcional exclusiva perante as Cortes de Contas, limitada ao controle externo a que se refere o art. 71 da CF/88: Nos termos do art. 128 da CF/88, o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas não compõe a estrutura do Ministério Público comum da União e dos Estados, sendo apenas atribuídas aos membros daquele as mesmas prerrogativas funcionais deste (art. 130). As atribuições do Ministério Público comum, entre as quais se inclui sua legitimidade processual extraordinária e autônoma, não se estendem ao Ministério Público junto aos Tribunais de Contas, cuja atuação está limitada ao controle externo a que se refere o art. 71 da CF/88. STF. 1ª Turma. Rcl 24159 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/11/2016. Assim, a atuação do Procurador de Contas é restrita ao âmbito administrativo do Tribunal de Contas ao qual faz parte, não possuindo, em regra, legitimidade ativa para propor demandas judiciais. Exceção. Defesa de suas prerrogativas institucionais O fato de o Ministério Público Especial ter atuação restrita ao âmbito do Tribunal de Contas não exclui a possibilidade de o Procurador de Contas impetrar mandado de segurança emdefesa de suas prerrogativas institucionais. Assim, deve ser reconhecida a legitimidade ativa do Ministério Público de Contas para propositura de mandado de segurança que tenha por objetivo questionar acórdão do Tribunal de Contas que determinou a extinção e arquivamento de representação promovida pelo Parquet de Contas. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 4 MINISTÉRIO PÚBLICO Intimação pessoal dos membros do Ministério Público no processo penal Atenção! Ministério Público O termo inicial da contagem do prazo para impugnar decisão judicial é, para o Ministério Público, a data da entrega dos autos na repartição administrativa do órgão, sendo irrelevante que a intimação pessoal tenha se dado em audiência, em cartório ou por mandado. STJ. 3ª Seção. REsp 1.349.935-SE, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (recurso repetitivo) (Info 611). Veja comentários em Direito Processual Penal. DEFENSORIA PÚBLICA A intimação da Defensoria somente se aperfeiçoa com a remessa dos autos mesmo que o Defensor esteja presente na audiência na qual foi proferida a decisão Atenção! Defensoria Pública A LC 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) prevê, como uma das prerrogativas dos Defensores Públicos, que eles devem receber intimação pessoal (arts. 44, I, 89, I e 128, I). Se uma decisão ou sentença é proferida pelo juiz na própria audiência, estando o Defensor Público presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou será necessário ainda o envio dos autos à Defensoria para que a intimação se torne perfeita? Para que a intimação pessoal do Defensor Público se concretize, será necessária ainda a remessa dos autos à Defensoria Pública. A intimação da Defensoria Pública, a despeito da presença do defensor na audiência de leitura da sentença condenatória, somente se aperfeiçoa com sua intimação pessoal, mediante a remessa dos autos. Assim, a data da entrega dos autos na repartição administrativa da Defensoria Pública é o termo inicial da contagem do prazo para impugnação de decisão judicial pela instituição, independentemente de intimação do ato em audiência. STJ. 3ª Seção. HC 296.759-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 23/8/2017 (Info 611). STF. 2ª Turma. HC 125270/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 23/6/2015 (Info 791). Veja comentários em Direito Processual Penal. DEFENSORIA PÚBLICA Nos concursos da Defensoria Pública podem ser exigidos três anos de atividade jurídica? Atenção! Defensoria Pública O art. 93, I, da CF/88 exige três anos de atividade jurídica para os candidatos nos concursos da Magistratura. Essa exigência pode ser estendida para os concursos da Defensoria Pública. No Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 5 entanto, é indispensável a edição de uma lei complementar prevendo isso (art. 37, I e art. 134, § 1º, da CF/88). Enquanto não for editada lei complementar estendendo a exigência dos três anos para a Defensoria Pública, continua válida a regra do art. 26 da LC 80/94, que exige do candidato ao cargo de Defensor Público apenas dois anos de prática forense, computadas, inclusive as atividades realizadas antes da graduação em Direito. Desse modo, não é possível que Resolução do Conselho Superior da Defensoria Pública (ato infralegal) exija três anos de atividade jurídica depois da graduação para os concursos de Defensor Público. STJ. 2ª Turma. REsp 1.676.831/AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/09/2017 (Info 611). Art. 93 da CF/88 aplica-se à DP, no que couber A EC 80/2014 inseriu o § 4º ao art. 134 da CF/88 prevendo que devem ser aplicados à Defensoria Pública, no que couber, os princípios constitucionais estabelecidos para a Magistratura. Veja: Art. 134 (...) § 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela EC nº 80/2014) O art. 93 diz o seguinte: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) Desse modo, depois da EC 80/2014, as normas do art. 93 da CF/88 também devem ser aplicadas à Defensoria Pública, no que couber. Três anos de atividade jurídica O inciso I do art. 93 trata dos concursos públicos para a magistratura e exige do candidato que ele tenha, no mínimo, 3 anos de atividade jurídica. Confira: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação; O STF entendeu que este art. 93, I, é autoaplicável, ou seja, possui natureza de norma jurídica de eficácia plena, de sorte que não precisa de lei para produzir todos os seus efeitos. Previsão da LC 80/94 A Defensoria Pública é regida pela Lei Complementar nº 80/94. Esta Lei traz regra diferente do art. 93, I, da CF/88. Segundo a LC 80/94, nos concursos para o cargo de Defensor Público federal, o candidato precisa ter apenas 2 anos de prática forense, sendo que esse período pode ser computado por meio de atividades realizadas antes da colação de grau: Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 6 Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das unidades da federação onde houver vaga. § 1º Considera-se como atividade jurídica o exercício da advocacia, o cumprimento de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de cargo, emprego ou função, de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009). Discussão sobre a aplicação ou não da exigência de três anos para os concursos da Defensoria Pública Diante disso, com a promulgação da EC 80/2014, surgiram as seguintes dúvidas: • o inciso I do art. 93 da CF/88, que exige três anos de atividade jurídica para o candidato ao cargo, aplica- se para os concursos da DPU? • o art. 26 da LC 80/94 continua em vigor ou foi revogado (não-recepcionado) pela EC 80/2014? • os candidatos ao concurso da DPU precisam comprovar três anos de atividade jurídica realizada depois da colação de grau? Podemos apontar a existência de três correntes de interpretação: 1ª posição: o art. 93, I, da CF/88 aplica-se à Defensoria Pública, por força do art. 134, § 4º, e, portanto, o art. 26, caput e § 1º da LC 80/94 não estão mais em vigor. Como consequência, exigem-se três anos de atividade jurídica, que somente podem ser computados depois da colação de grau. Isso porque foi assim que o STF interpretou o art. 93, I, da CF/88 para os concursos daMagistratura, devendo ser adotada a mesma exegese para a Defensoria Pública. Esta foi a interpretação dada pelo Conselho Superior da Defensoria Pública da União (Resolução 118/2015). 2ª posição: o art. 93, I, da CF/88 aplica-se à Defensoria Pública. Assim, exigem-se três anos de atividade jurídica do candidato ao cargo de Defensor Público. No entanto, esses três anos de atividade jurídica podem ser computados antes da colação de grau. Os partidários dessa corrente alegam que: • o art. 93, I, da CF/88 não é expresso em exigir a contagem da atividade jurídica somente depois da graduação; e • o § 1º do art. 26 da LC 80/94 autoriza que a atividade jurídica para os concursos da Defensoria considere também a prática forense realizada antes da colação de grau. Logo, para essa corrente, o caput do art. 26 da LC 80/94 não foi recepcionado pela EC 80/2014, mas o § 1º continua em vigor por não ser incompatível com a emenda. 3ª posição: é possível aplicar o art. 93, I, da CF/88 à Defensoria Pública, no entanto, para isso, exige-se a edição de uma lei complementar alterando a LC 80/94. Enquanto não houver lei complementar disciplinando o tema segundo o art. 93, I, da CF/88, permanece válida a exigência de dois anos de prática forense prevista no art. 26 da LC 80/94. Posição do STJ O STJ possui um precedente recente adotando a 3ª corrente. Veja, em resumo, o que foi decidido: O art. 93, I, da CF/88 exige três anos de atividade jurídica para os candidatos nos concursos da Magistratura. Essa exigência pode ser estendida para os concursos da Defensoria Pública. No entanto, é indispensável a edição de uma lei complementar prevendo isso (art. 37, I e art. 134, § 1º, da CF/88). Enquanto não for editada lei complementar estendendo a exigência dos três anos para a Defensoria Pública, continua válida a regra do art. 26 da LC 80/94, que exige do candidato ao cargo de Defensor Público apenas dois anos de prática forense, computadas, inclusive as atividades realizadas antes da graduação em Direito. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 7 Desse modo, não é possível que Resolução do Conselho Superior da Defensoria Pública (ato infralegal) exija três anos de atividade jurídica depois da graduação para os concursos de Defensor Público. STJ. 2ª Turma. REsp 1.676.831/AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05/09/2017. A questão, por envolver tema constitucional, será ao fim resolvida pelo STF. Vamos aguardar o que o Supremo irá decidir. No entanto, trata-se de importante precedente e de uma esperança para os candidatos que estão fazendo o concurso da DPU e que ainda não possuem os três anos de atividade jurídica. Concursos da Defensoria Pública estadual No caso dos concursos da Defensoria Pública dos Estados, a LC 80/94 nem sequer exige 2 anos de prática forense. Confira: Art. 112. O ingresso nos cargos iniciais da carreira far-se-á mediante aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. § 1º Do regulamento do concurso constarão os programas das disciplinas sobre as quais versarão as provas, bem como outras disposições pertinentes à sua organização e realização. § 2º O edital de abertura de inscrições no concurso indicará, obrigatoriamente, o número de cargos vagos na categoria inicial da carreira. Nesses casos, deve-se analisar a lei que rege a Defensoria Pública no Estado. A maioria das leis complementares estaduais que conheço repete a previsão do art. 26 da LC 80/94 e exige dois anos de prática forense, permitindo o estágio profissional realizado antes da colação de grau. Aplicando o mesmo raciocínio da decisão do STJ acima comentada (que analisou o concurso da DPU), pode-se concluir que, enquanto a Lei complementar do respectivo Estado não for alterada, não será possível exigir três anos de atividade jurídica nos concursos das Defensorias Públicas estaduais. Concurso da Defensoria Pública do Distrito Federal Para complicar ainda mais o tema, no caso do concurso da Defensoria Pública do DF, a LC 80/94 traz uma regra ligeiramente diferente. Isso porque se exige que o estágio tenha sido feito na Defensoria Pública, exigência que não existe para o caso da DPU. Veja: Art. 71. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar, no mínimo, dois anos de prática forense. § 1º Considera-se como prática forense o exercício profissional de consultoria, assessoria, o cumprimento de estágio nas Defensorias Públicas e o desempenho de cargo, emprego ou função de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas. § 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público. ÍNDIOS Não se exige que eventuais interessados na remarcação das terras indígenas sejam notificados diretamente a respeito da existência do procedimento Atenção! Concursos federais A demarcação de terras indígenas é realizada mediante processo administrativo disciplinado pelo Decreto nº 1.775/96. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 8 Este Decreto não exige que eventuais interessados na demarcação (ex: pessoas que possuem títulos de propriedade da área a ser demarcada) sejam notificados diretamente a respeito da existência do procedimento. Basta que seja publicado um resumo do relatório circunstanciado nos Diários Oficiais da União e da unidade federada onde se encontra a área sob demarcação - publicação essa que também deve ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel (art. 2º, § 7º do Decreto nº 1.775/96). Isso já é suficiente para garantir o contraditório. Vale ressaltar, no entanto, que nesta publicação deverá constar o nome do interessado ou de sua propriedade rural (ex: Fazenda Terra Boa). Assim, não há nulidade em processo de remarcação de terras indígenas por ausência de notificação direta a eventuais interessados, bastando que a publicação do resumo do relatório circunstanciado seja afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel. STJ. 1ª Seção. MS 22.816-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/9/2017 (Info 611). A quem pertencem as terras tradicionalmente ocupadas por índios? Pertencem à União (art. 20, XI, da CF/88). No entanto, essas terras destinam-se à posse permanente dos índios, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Em suma, são bens da União, mas para serem usadas pelos índios. Por isso, alguns autores classificam essas terras como sendo bens públicos de uso especial. O que são as chamadas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”? Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios: as que eles habitam em caráter permanente; as utilizadas para suas atividades produtivas; as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições). Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira: Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadaspor indígenas em passado remoto. Segundo critério construído pelo STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação). Assim, se, em 05/10/1988, a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não terá a natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88. Qual é a proteção conferida às terras tradicionalmente ocupadas por índios? A CF/88 garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, exercendo sobre elas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. Essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis. Para que os índios possam exercer seus direitos compete à União fazer a demarcação dessas terras. Remoção dos grupos indígenas de suas terras Em regra, é vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras. Existem duas exceções em que isso e possível: Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 9 a) em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco a população indígena. Nessa hipótese, os índios são retirados imediatamente e, depois, essa remoção é submetida à aprovação do Congresso Nacional, que poderá concordar ou determinar o retorno. b) se a remoção for de interesse da soberania do País. Nesse hipótese, os índios somente poderão ser retirados após deliberação do Congresso Nacional. Obs.: tão logo cesse o risco que ensejou a remoção, os índios deverão retornar às suas terras. Resumindo: A remoção dos índios de suas terras só pode ocorrer em duas hipóteses: 1ª) Catástrofe ou epidemia O CN deverá referendar (ratificar) a remoção que foi realizada. 2ª) Interesse da soberania do país O CN deverá autorizar a remoção antes que ela seja realizada. Atividades que só podem ser exercidas nas terras indígenas com autorização do CN Existem duas atividades que somente podem ser exercidas em terras indígenas se houver autorização do Congresso Nacional: • o aproveitamento dos recursos hídricos (incluídos os potenciais energéticos). Ex.: hidrelétrica; • a pesquisa e a lavra das riquezas minerais. Ex.: petróleo. Nesses dois casos, para que tais atividades sejam desenvolvidas é necessário que, antes, as comunidades afetadas sejam ouvidas e que haja autorização do Congresso Nacional por meio de decreto legislativo (art. 49, XVI, da CF/88). Se for autorizada a atividade, deverá ser assegurada aos índios uma participação nos resultados da lavra, na forma da lei. Demarcação das terras indígenas Os índios possuem direitos sobre as terras por eles ocupadas tradicionalmente. Tais direitos decorrem da própria Constituição e existem mesmo que as terras ainda não estejam demarcadas. No entanto, o legislador determinou que a União fizesse essa demarcação a fim de facilitar a defesa desses direitos. A demarcação é um processo administrativo realizado na forma prevista no Decreto nº 1.775/96. Vejamos o resumo das principais etapas do procedimento. • As terras tradicionalmente ocupadas por índios devem ser administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação da FUNAI. • A demarcação será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará estudo antropológico de identificação. • Além disso, a FUNAI designará grupo técnico especializado (composto preferencialmente por servidores da Fundação) com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação. • Vale ressaltar que esse levantamento fundiário é previsto no § 1º do art. 2º do Decreto nº 1.775/96, sendo considerado imprescindível pelo STJ, mesmo que já tenham sido realizados outros trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada. Nesse sentido, confira o seguinte precedente: O procedimento de demarcação das terras indígenas é regulado pelo Decreto 1.775/96, que estabelece, em seu art. 2º, a necessidade de ser elaborado um estudo técnico antropológico e levantamento da área demarcada. A realização da etapa de levantamento da área a ser demarcada é imprescindível, ainda que já tenham sido realizados trabalhos de identificação e delimitação da terra indígena de maneira avançada. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 10 O descumprimento dessa etapa configura violação do devido processo legal administrativo e enseja vício de nulidade da demarcação. STJ. 2ª Turma. REsp 1.551.033-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015 (Info 571). • O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases. • Se já houver não índios ocupando a área sob demarcação, a FUNAI deverá dar prioridade para a demarcação dessa referida terra. • Os Estados e Municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados podem se manifestar, apresentando à FUNAI todas as provas que tiverem, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, no relatório que foi feito pelo grupo técnico. • Forma como eventuais interessados tomam conhecimento da existência do procedimento administrativo de demarcação para que possam tomar as providências cabíveis: O Decreto nº 1.775/96 não exige que eventuais interessados na demarcação (ex: pessoas que possuem títulos de propriedade da área a ser demarcada) sejam notificados diretamente a respeito da existência do procedimento. Basta que seja publicado um resumo do relatório circunstanciado nos Diários Oficiais da União e da unidade federada onde se encontra a área sob demarcação - publicação essa que também deve ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel (art. 2º, § 7º do Decreto nº 1.775/96). Isso já é suficiente para garantir o contraditório. Vale ressaltar, no entanto, que nesta publicação deverá constar o nome do interessado ou de sua propriedade rural (ex: Fazenda Terra Boa). Assim, não há nulidade em processo de remarcação de terras indígenas por ausência de notificação direta a eventuais interessados, bastando que a publicação do resumo do relatório circunstanciado seja afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel. STJ. 1ª Seção. MS 22.816-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/9/2017 (Info 611). • Ao final, a FUNAI encaminhará o procedimento ao Ministro de Estado da Justiça. • Em até 30 dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá: I — declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação; II — determinando novas diligências que julgue necessárias e que deverão ser cumpridas em até 90 dias; III — desaprovando a identificação e retornando os autos à FUNAI, mediante decisão fundamentada. • Após a portaria do Ministro da Justiça, o Presidente da República homologará a demarcação das terras indígenas mediante decreto. • Em até 30 dias após a publicação do decreto de homologação, a FUNAI promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União (SPU). • AFUNAI poderá, no exercício do poder de polícia, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios. Obs.1: a demarcação se dá por meio de processo administrativo (não é judicial). Além disso, importante ressaltar que o Congresso Nacional não participa da demarcação, ocorrendo ela apenas no âmbito do Poder Executivo. Obs2: o STF entende que o procedimento previsto no Decreto nº 1.775/96 é constitucional e não viola os princípios do contraditório e da ampla defesa: Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 11 O processo de demarcação de terras indígenas, tal como regulado pelo Decreto nº 1.775/1996, não vulnera os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que garante aos interessados o direito de se manifestarem. STF. 1ª Turma. RMS 27255 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2015. Obs.3: mesmo após o processo de demarcação, a propriedade dessas terras continua sendo da União (art. 20, XI). Os índios detêm apenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O que acontece se já havia pessoas morando nas terras demarcadas? E se essas pessoas possuíam títulos de propriedade registrados em cartório? Os não índios devem ser retirados do local, salvo se integrarem as comunidades indígenas locais e os próprios índios permitirem a sua presença (ex.: um não índio que é casado com um índia e já more no local, fazendo parte da comunidade). O que se está querendo dizer aqui é que os não índios não possuem o direito subjetivo de permanecerem no local mesmo que provem que lá moravam de boa-fé ou mesmo que apresentem documentos de propriedade dos imóveis localizados na área. A CF/88 determinou que são nulos os atos que reconheçam direitos de ocupação, domínio (propriedade) ou a posse relacionados com imóveis localizados dentro de terras indígenas. Logo, se um não índio possuir uma escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis afirmando que ele é proprietário de um lote existente dentro de uma terra indígena, esse registro é nulo e extinto, não produzindo efeitos jurídicos. Os não índios que forem retirados das terras demarcadas deverão ser indenizados? NÃO. Em regra, os não índios que forem retirados das terras demarcadas não têm direito à indenização. Isso porque eles estavam ocupando terras que pertenciam à União. Logo, mesmo que tivessem supostos títulos de propriedade, estes seriam nulos porque foram expedidos em contrariedade com o art. 20, XI e art. 231 da CF/88. Exceção: tais pessoas poderão ser indenizadas pelas benfeitorias que realizaram no local, desde que fique provado que a ocupação era de boa-fé. Se estiverem de má-fé, não terão direito nem mesmo à indenização pelas benfeitorias. § 6º — São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. DIREITO ADMINISTRATIVO CONSELHOS PROFISSIONAIS Quem pode ser responsável técnico em drogarias É facultado aos técnicos de farmácia, regularmente inscritos no Conselho Regional de Farmácia, a assunção de responsabilidade técnica por drogaria, independentemente do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 15, § 3º, da Lei nº 5.991/73, c/c o art. 28 do Decreto nº 74.170/74, entendimento que deve ser aplicado até a entrada em vigor da Lei nº 13.021/2014. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 12 Obs: após a Lei nº 13.021/2014 apenas farmacêuticos habilitados na forma da lei poderão atuar como responsáveis técnicos por farmácias com manipulação e drogarias. STJ. 1ª Seção. REsp 1.243.994-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/6/2017 (recurso repetitivo) (Info 611). Responsabilidade técnica por drogarias A Lei nº 5.991/73 prevê, em seu art. 15, que toda farmácia ou drogaria deverá ter um responsável técnico, inscrito no Conselho Regional de Farmácia: Art. 15. A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. § 1º A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. (...) Que profissional é esse responsável técnico? Em regra, é o farmacêutico (graduado no curso superior de farmácia), inscrito no Conselho Regional de Farmácia. Técnico em farmácia é um curso de nível médio (não é “faculdade”) por meio do qual a pessoa irá ser habilitada para trabalhar na fabricação, triagem, armazenamento, controle e venda de medicamentos e produtos farmacêuticos, sob a supervisão do Farmacêutico. Os técnicos de farmácia podem assumir a responsabilidade técnica de drogarias? Antes da edição da Lei 13.021/2014: SIM Após a edição da Lei 13.021/2014: NÃO Era possível que o técnico de farmácia, regularmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, assumisse a responsabilidade técnica por drogaria. Vale ressaltar que o técnico de farmácia poderia ser o responsável pela drogaria/farmácia mesmo que não estivessem presentes os requisitos previstos no art. 15, § 3º, da Lei nº 5.991/73 e no art. 28 do Decreto nº 74.170/74. Passou a ser proibido que técnico de farmácia seja o responsável técnico por drogaria ou farmácia. O arts. 5º e 6º da Lei nº 13.021/2014 estabeleceram que apenas farmacêuticos habilitados na forma da lei poderão atuar como responsáveis técnicos por farmácias de qualquer natureza, seja com manipulação de fórmulas, seja drogaria. Veja o que previa o § 3º do art. 15 da Lei nº 5.991/73 e o art. 28 do Decreto nº 74.170/74: Art. 15 (...) § 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico, o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei. Art. 28. O poder público, através do órgão sanitário competente dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, poderá licenciar farmácia ou drogaria sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia respectivo, na forma da lei, desde que: I - o interesse público justifique o licenciamento, uma vez caracterizada a necessidade de instalação de farmácia ou drogaria no local; e II - que inexista farmacêutico na localidade, ou existindo não queira ou não possa esse profissional assumir a responsabilidade técnica pelo estabelecimento. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 13 A conclusão acima exposta foi manifestada pelo STJ em julgamento de recurso especial sob a sistemática dos recursos repetitivos:É facultado aos técnicos de farmácia, regularmente inscritos no Conselho Regional de Farmácia, a assunção de responsabilidade técnica por drogaria, independentemente do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 15, § 3º, da Lei n. 5.991/73, c/c o art. 28 do Decreto n. 74.170/74, entendimento que deve ser aplicado até a entrada em vigor da Lei n. 13.021/2014. STJ. 1ª Seção. REsp 1.243.994-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/6/2017 (recurso repetitivo) (Info 611). DIREITO CIVIL COMPRA E VENDA Se a pessoa somente foi reconhecida como filha após a alienação ter acontecido, ela não poderá pleitear a anulação com base no art. 496 do Código Civil O reconhecimento de paternidade post mortem não invalida a alteração de contrato social com a transferência de todas as cotas societárias realizada pelo genitor a outro descendente. STJ. 4ª Turma. REsp 1.356.431-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/8/2017 (Info 611). Contrato de compra e venda Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro (art. 481 do CC). Restrições à compra e venda O Código Civil prevê quatro situações em que a liberdade de comprar e vender é restringida. São elas: Venda de ascendente a descendente Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Compra por pessoas que estão exercendo certos encargos Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. Venda a cônjuge Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão. Venda por condômino de coisa indivisível Art. 504. Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 14 quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de 180 dias, sob pena de decadência. O julgado comentado trata sobre a venda de ascendente a descendente. Relembremos um pouco mais sobre o tema: Previsão no Código Civil Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Finalidade da restrição O objetivo da previsão é o de resguardar o princípio da igualdade das cotas legítimas contra eventual simulação. Quando a pessoa morre, a metade da herança do falecido (chamada de “legítima”) deve ser, obrigatoriamente, dividida entre os herdeiros necessários (art. 1.789 do CC). No que se refere à “legítima”, um herdeiro necessário não pode receber mais que o outro. Este art. 496 tem por objetivo evitar que o patriarca/matriarca, antes de morrer, simule que está vendendo bens valiosos para um de seus filhos (herdeiro necessário), quando, na verdade, ele está doando. Isso porque se ele vender o bem para este filho (por um preço irrisório, por exemplo), ele estará beneficiando este descendente em detrimento dos demais. O ascendente estará violando o princípio da igualdade das cotas legítimas. Natureza A venda em desacordo com o art. 496 é anulável (nulidade relativa). Móveis ou imóveis A restrição abrange tanto a venda de bens imóveis quanto móveis. A vedação não se aplica à doação No caso de doação de ascendente para descendente não é necessário consentimento dos outros descendentes. Isso porque aquilo que o ascendente doou para o descendente será considerado como “adiantamento da legítima”, ou seja, um adiantamento do que o donatário iria receber como herdeiro no momento em que o doador morresse. Assim, em caso de doação, não há necessidade desse consentimento porque, futuramente, quando da morte do doador, o herdeiro/donatário deverá trazer o bem à colação, com a finalidade de igualar as legítimas. Quando se diz que ele trará o bem à colação, significa dizer que este bem doado será calculado, no momento do inventário, como sendo parte da legítima recebida pelo herdeiro. No caso de venda, o herdeiro/comprador não precisa trazer à colação o bem quando o ascendente/vendedor morrer. Em outras palavras, aquele bem “comprado” não será descontado do valor que o herdeiro tem a receber como herança. Justamente por isso é indispensável a fiscalização e anuência por parte dos demais herdeiros quanto ao preço, a fim de evitar que esta venda seja apenas simulada para enganá-los. Descendentes Os descendentes que devem anuir à venda são aqueles que figuram como herdeiros imediatos ao tempo da celebração do contrato. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 15 Cônjuge do vendedor Não se exige a anuência do cônjuge do comprador, somente do cônjuge do vendedor (cuidado com essa “pegadinha” em uma prova objetiva). Regime de bens: O art. 496, parágrafo único, dispensa o consentimento do cônjuge se o regime for o da separação obrigatória: Art. 496 (...) Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. É necessária a autorização do companheiro do vendedor no caso de união estável? NÃO. Não há necessidade de autorização do companheiro para os referidos atos (outorga convivencial). Segundo a doutrina, o art. 496 é uma norma restritiva de direitos, que não pode ser aplicada por analogia aos casos de união estável. Herdeiros menores Se houver herdeiros menores, a anuência destes deverá ser dada por curador especial, nomeado pelo juiz por meio de alvará judicial. E se um dos herdeiros não concordar? Para a maioria da doutrina, nesse caso, pode o alienante recorrer ao Poder Judiciário para obter um suprimento judicial, em caso de recusa injustificada. Trata-se de analogia, uma vez que não há regra expressa. De que forma os herdeiros devem dar o consentimento à venda? Utiliza-se o art. 220 do CC. Assim, segundo este dispositivo legal, a anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento. Logo, tratando-se de bem imóvel superior a 30 salários-mínimos, esta anuência deve ser feita por meio de escritura pública. Já no caso de bens móveis, não há, em regra, esta exigência. De qualquer modo, este consentimento deve ser expresso, não valendo se for tácito. Consequências pelo fato de a venda ser meramente anulável: • poderá ser ratificada posteriormente, mesmo tendo sido feita sem o consentimento; • o juiz nãopode decretar de ofício esta anulabilidade; • o oficial de Registro de Imóveis não pode se opor ao registro (deixar de registrar a transferência do domínio), suscitando a falta de anuência dos demais herdeiros. O descendente que não anuiu pode ingressar com ação anulatória da venda mesmo quando o ascendente/vendedor ainda não faleceu? Sim. Está cancelada a súmula 152 do STF: A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em quatro anos a contar da abertura da sucessão. Desse modo, vigora o termo inicial de prescrição previsto na súmula 494 do STF: Súmula 494-STF: A ação para anular venda de ascendente a descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte anos, contados da data do ato, revogada a súmula 152. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 16 Vale ressaltar, no entanto, que o prazo previsto nessa súmula foi revogado e agora é de 2 anos (prazo decadencial), contados da data do ato, nos termos do art. 179 do CC: Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. Legitimidade para a ação anulatória Somente os descendentes e o cônjuge do alienante. O MP não possui. Requisitos para que haja a anulação (STJ REsp 953.461/SC): Para que haja a anulação da alienação é necessário o preenchimento de quatro requisitos: a) venda de ascendente para descendente; b) falta de consentimento dos outros descendentes ou do cônjuge do vendedor; c) configuração de simulação, consistente em doação disfarçada ou, alternativamente, a demonstração de prejuízo; d) ação ajuizada pelo herdeiro prejudicado. O que significa a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do referido art. 496? Esta expressão deve ser desconsiderada, pois houve erro de tramitação, sendo certo que o projeto original da codificação trazia no caput tanto a venda de ascendente para descendente quanto a venda de descendente para ascendente, apontando a necessidade da referida autorização nos dois casos. Porém, a segunda hipótese (venda de descendente para ascendente) foi retirada do dispositivo. Mas esqueceu-se, no trâmite legislativo, de proceder-se à alteração do parágrafo único. Permuta desigual O consentimento dos herdeiros e do cônjuge é ainda necessário na permuta desigual, na dação em pagamento, no compromisso de compra e venda, na cessão onerosa de direitos hereditários e em outros negócios em que for possível a fraude. Caso não haja essa possibilidade, o negócio é anulável. Feita esta revisão sobre o tema, imagine a seguinte situação hipotética: João, viúvo, possuía um filho chamado Lucas. João era sócio da sociedade empresária “AJJ”, possuindo 30% das cotas sociais. Em agosto de 2015, ele vendeu suas cotas sociais para Lucas. Alguns meses depois, João faleceu. Beatriz ajuizou ação de investigação de paternidade alegando que João e sua mãe mantiveram relacionamento amoroso no passado e que ele é seu pai biológico. Depois de ser realizado o exame de DNA com material genético de Lucas, a ação foi julgada procedente transitando em julgado. Em março de 2017, Beatriz propôs ação contra João e Lucas pedindo a anulação da alienação, sob o argumento de que ela não consentiu com a venda, nos termos do art. 496 do CC. Na ação, Beatriz argumenta que os efeitos da sentença que reconheceu a paternidade retroagem à data do negócio jurídico, o que tornaria imprescindível sua anuência, ainda que posteriormente, diante da demonstração do efetivo prejuízo à sua legítima. Primeira pergunta: o art. 496 do CC aplica-se também no caso de alienação de quotas societárias? SIM. Aplica-se à transferência de quotas societárias de ascendente a descendente a exigência de consentimento dos demais descendentes, prevista no art. 496 do CC. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 604.909/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/11/2014. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 17 Segunda pergunta: a ação proposta por Beatriz deverá ser julgada procedente? NÃO. O reconhecimento de paternidade post mortem não invalida a alteração de contrato social com a transferência de todas as cotas societárias realizada pelo genitor a outro descendente. STJ. 4ª Turma. REsp 1.356.431-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/8/2017 (Info 611). O reconhecimento da paternidade é uma decisão de cunho declaratório, produzindo efeitos ex tunc. Apesar disso, esta decisão não poderá alcançar e modificar os efeitos jurídicos de situações de direito que já haviam sido definitivamente constituídas. Assim, esta decisão na ação de investigação não terá o condão de tornar inválido um negócio jurídico que, no momento em que foi celebrado, era válido segundo as circunstâncias fáticas existentes na época. Nesse sentido, confira outro precedente do STJ: Ainda que a sentença proferida em ação de investigação de paternidade produza efeitos ex tunc, há um limite intransponível: o respeito às situações jurídicas definitivamente constituídas. STJ. 3ª Turma. REsp 990.549/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio de Noronha, julgado em 05/06/2014. Na época da concretização do negócio jurídico (alteração do contrato de sociedade empresária voltada à venda de cotas de ascendente a descendente), a autora ainda não figurava como filha do de cujus, condição que somente veio a ser reconhecida no bojo de ação investigatória post mortem. Desse modo, o seu consentimento não era exigível nem passou a sê-lo em razão do posterior reconhecimento de seu estado de filiação. Deve ser prestigiado o princípio da segurança jurídica. RESPONSABILIDADE CIVIL Demora para ajuizar a ação e quantum dos danos morais A demora da pessoa em buscar a indenização por dano moral é um fator que, em conjunto com as demais circunstâncias, pode influenciar na fixação do quantum indenizatório. Esse entendimento, contudo, não se aplica quando os autores eram menores de idade no momento do ato ilícito e somente ajuizaram a ação quando completaram a maioridade. Assim, a demora na busca da compensação por dano moral, quando justificada pela interrupção prescricional da pretensão dos autores – menores à época do evento danoso – não configura desídia apta a influenciar a fixação do valor indenizatório. Ex: João foi atropelado por um ônibus e faleceu, deixando dois filhos: Beatriz (4 meses) e Pedro (1 ano). 17 anos após o acidente, Pedro e Beatriz ajuizaram ação de indenização por danos morais contra a empresa de ônibus pela perda de seu pai. O fato de terem esperado completar a maioridade para proporem a ação não é motivo para que a indenização seja reduzida. STJ. 3ª Turma. REsp 1.529.971-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 (Info 611). Imagine a seguinte situação hipotética: João foi atropelado por um ônibus e faleceu, deixando dois filhos: Beatriz (4 meses) e Pedro (1 ano). 17 anos após o acidente, Pedro e Beatriz ajuizaram ação de indenização por danos morais contra a empresa de ônibus pela perda de seu pai. A empresa de ônibus alegou duas teses defensivas: Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante| 18 1) a pretensão está prescrita; 2) caso se entenda que não ocorreu a prescrição, a indenização deve ser fixada em valor muito baixo tendo em vista que a demora dos autores em ajuizar a ação demonstra que não houve um sofrimento tão grande. A pretensão está prescrita? NÃO. Beatriz e Pedro eram crianças quando seu pai morreu. Somente quando completaram 16 anos foi que começou a correr o prazo prescricional de 3 anos previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil. É o que preconiza o art. 198 do CC: Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Neste caso, a indenização deve ser fixada em valor baixo tendo em vista a demora na propositura da ação? NÃO. Neste caso, não. A demora da pessoa em buscar a indenização por dano moral é um fator que, em conjunto com as demais circunstâncias, pode influenciar na fixação do quantum indenizatório. Assim, o julgador poderá reduzir a indenização a ser fixada em virtude do fato de ter se passado um tempo muito grande entre o fato danoso e a propositura da ação. Nesse sentido: O direito de indenização em decorrência do dano moral sofrido pela perda de um ente querido independe de prova e, salvo se prescrito, não desaparece com o decurso do tempo. No entanto, o tempo é fato a ser considerado na fixação do valor quando há demora na propositura da ação. STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 398.302/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 22/10/2013. Esse entendimento, contudo, não se aplica na presente situação. Isso porque, quando ocorreu o fato, os autores eram menores e tão logo atingiram a maioridade, propuseram a ação. A legislação afirma que não corre a prescrição contra os menores de 16 anos justamente em virtude de sua peculiar situação. Logo, seria um contrassenso se a jurisprudência reduzisse o valor da indenização pelo fato de a parte – que estava autorizada pela legislação – ter aguardado completar a maioridade para propor a demanda. A redução do montante indenizatório em virtude do grande lapso temporal havido entre o fato danoso e o ajuizamento da ação só se justifica quando tal circunstância tiver ocorrido em virtude de desídia (descaso) da parte autora, o que não se verifica se os autores eram menores de idade. Em suma: A demora na busca da compensação por dano moral, quando justificada pela interrupção prescricional da pretensão dos autores – menores à época do evento danoso – não configura desídia apta a influenciar a fixação do valor indenizatório. STJ. 3ª Turma. REsp 1.529.971-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 (Info 611). Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 19 CURATELA Necessidade de nomear curador especial ao interditando mesmo que o MP esteja atuando como fiscal da ordem jurídica Nulidade do processo de interdição pela não realização do interrogatório (entrevista) O CPC/1973 previa que quando a interdição fosse requerida pelo Ministério Público, o juiz deveria nomear ao interditando curador à lide. Assim, em caso de ação de interdição proposta pelo MP não havia dúvida, o juiz deveria obrigatoriamente nomear curador à lide (curador especial). E no caso de ação de interdição proposta por outro legitimado (diferente do MP)? Nesta situação era necessário nomear curador à lide? 1ª corrente: NÃO. Não seria necessária a nomeação de curador à lide porque o próprio MP já iria ser o responsável pela defesa dos interesses do interditando. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1.099.458-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 2/12/2014 (Info 553). 2ª corrente: SIM. A participação do MP como custos legis não supre a ausência de nomeação de curador à lide. Mesmo a ação tendo sido proposta por outro legitimado, seria necessária a nomeação de curador à lide. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.686.161-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/9/2017 (Info 611). Com o CPC/2015, não importa, para fins de curador especial, se a ação foi proposta ou não pelo MP. Se o interditando não apresentar advogado, o juiz deverá, obrigatoriamente, nomear curador especial mesmo que o autor da ação não tenha sido o MP e mesmo que o Promotor de Justiça esteja atuando nos autos como fiscal da ordem jurídica. O juiz poderá dispensar o interrogatório do interditando (atualmente chamado de “entrevista”) argumentando que este é desnecessário diante das conclusões do laudo médico? NÃO. A ausência de realização do interrogatório do interditando (atual “entrevista”) acarreta a nulidade do processo de interdição. O interrogatório (entrevista) do interditando é medida que garante o contraditório e a ampla defesa de pessoa que se encontra em presumido estado de vulnerabilidade. STJ. 3ª Turma. REsp 1.686.161-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/9/2017 (Info 611). Curatela Em regra, se a pessoa for maior de 18 anos, ela é plenamente capaz e está habilitada à prática de todos os atos da vida civil (art. 5º do CC). No entanto, existem determinadas pessoas que, mesmo sendo maiores, não podem exercer alguns atos patrimoniais da vida civil sozinhos, necessitando da assistência de terceiros. Para resguardar os direitos de tais pessoas, o Direito Civil previu uma proteção jurídica chamada de “curatela”. Mas o que vem a ser a curatela? A curatela é um encargo (múnus) imposto a um indivíduo (chamado de “curador”), por meio do qual ele assume o compromisso judicial de cuidar de uma pessoa (“curatelado”) que, apesar de ser maior de idade, necessita de auxílio para a prática de determinados atos. Por conta disso, o curatelado só poderá praticar certos atos patrimoniais se for assistido pelo curador. Tutela x Curatela Tutela Curatela Instrumento jurídico para proteger a criança ou adolescente que não goza da proteção do poder Instrumento jurídico voltado para a proteção de uma pessoa que, apesar de ser maior de 18 anos, necessita da assistência de outra para a prática de Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 20 familiar em virtude da morte, ausência ou destituição de seus pais. A tutela é uma espécie de colocação da criança ou adolescente em família substituta. determinados atos de cunho patrimonial como uma forma de lhe proteger. Hipóteses em que ocorre a curatela O art. 1.767 do CC traz o rol de pessoas que estão sujeitas à curatela. Esse dispositivo foi alterado pela Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Veja a alteração promovida: Antes Depois Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I — aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II — aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III — os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV — os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V — os pródigos. Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela: I — aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; II — (Revogado); III — os ébrios habituais e os viciados em tóxico; IV — (Revogado); V — os pródigos. Desse modo, atualmente, estão sujeitos a curatela: 1) aqueles que, por causa transitória ou permanente, nãopuderem exprimir sua vontade; 2) os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 3) os pródigos. A Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) retirou do art. 1.767 do CC as menções que eram feitas à deficiência mental e outras expressões congêneres. Diante disso, indaga-se: pode-se dizer que acabou a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela? Isso deixou de existir? NÃO. Mesmo depois da Lei nº 13.146/2015, ainda existe a possibilidade de a pessoa com deficiência ser submetida à curatela quando essa medida protetiva extraordinária se mostrar necessária. O Estatuto da Pessoa com Deficiência expressamente prevê isso. Confira: Art. 84. (...) § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. (...) § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. (...) Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto. § 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 21 (...) O objetivo da Lei nº 13.146/2015, ao alterar o art. 1.767 do CC, foi o de deixar claro que não é pelo simples fato de a pessoa apresentar deficiência que ela terá que ser interditada. Ao contrário. Com a nova Lei, a regra passa a ser a não interdição da pessoa com deficiência. A pessoa com deficiência só será submetida à curatela quando isso se mostrar necessário e tal situação durará o menor tempo possível. Como é instituída a curatela? Para que a curatela seja instituída, é necessária a instauração de um processo judicial, de jurisdição voluntária, regulado pelos arts. 747 a 758 do CPC/2015. Esse processo é iniciado por meio de uma ação de interdição. A ação de interdição é, portanto, o processo judicial por meio do qual é deferida curatela a pessoa maior que se encontra, comprovadamente, em situação de incapacidade para atuar na vida civil. Legitimados O rol dos legitimados para propor ação de interdição está descrito no CPC. Confira: Art. 747. A interdição pode ser promovida: I — pelo cônjuge ou companheiro; II — pelos parentes ou tutores; III — pelo representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; IV — pelo Ministério Público. Parágrafo único. A legitimidade deverá ser comprovada por documentação que acompanhe a petição inicial. Obs.: o rol de legitimados para a ação de interdição é TAXATIVO. Essa ordem de legitimados do art. 747 do CPC/2015 é preferencial? Em outras palavras, para que alguém do inciso II ajuíze a ação, é necessário que não haja ninguém do inciso I e assim por diante? NÃO. A ordem de legitimados para o ajuizamento de ação de interdição NÃO é preferencial. A enumeração dos legitimados pelo CPC é taxativa, mas não é preferencial. Trata-se de legitimação concorrente, não sendo a propositura da ação prerrogativa de uma única pessoa. Mais de um legitimado pode requerer a curatela, formando-se um litisconsórcio ativo facultativo. Assim, ambos os pais, ou mesmo mais de um parente, podem propor a ação, cabendo ao juiz escolher, em momento oportuno, quem vai exercer o encargo. Note-se, ainda, que a redação do artigo utiliza o verbo "poder", em vez de "dever", evidenciando, portanto, a ideia de mera faculdade, e não obrigação. STJ. 3ª Turma. REsp 1.346.013-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/10/2015 (Info 571). Quando o inciso II do art. 747 do CPC/2015 fala em "parente", abrange também os parentes por afinidade? SIM. Qualquer pessoa que se enquadre no conceito de parente do Código Civil é parte legítima para propor ação de interdição. Assim, a interdição pode ser requerida por quem a lei reconhece como parente: ascendentes e descendentes de qualquer grau (art. 1.591 do CC) e parentes em linha colateral até o quarto grau (art. 1.592 do CC). Como afinidade gera relação de parentesco (art. 1.595), nada impede que os afins requeiram a interdição e exerçam a curatela. STJ. 3ª Turma. REsp 1.346.013-MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13/10/2015 (Info 571). Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 22 Situações em que o MP poderá ajuizar a ação de interdição: Art. 748. O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave: I — se as pessoas designadas nos incisos I, II e III do art. 747 não existirem ou não promoverem a interdição; II — se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas nos incisos I e II do art. 747. Petição inicial Incumbe ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou. O requerente deverá juntar laudo médico para fazer prova de suas alegações ou informar a impossibilidade de fazê-lo. Curador provisório Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos. Citação O interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o entrevistará minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens, vontades, preferências e laços familiares e afetivos e sobre o que mais lhe parecer necessário para convencimento quanto à sua capacidade para praticar atos da vida civil, devendo ser reduzidas a termo as perguntas e respostas. Não podendo o interditando deslocar-se, o juiz o ouvirá no local onde estiver. A entrevista poderá ser acompanhada por especialista. Durante a entrevista, é assegurado o emprego de recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas. A critério do juiz, poderá ser requisitada a oitiva de parentes e de pessoas próximas. Impugnação ao pedido (defesa do suposto incapaz) O interditando tem o direito de provar que pode gerir a sua própria vida, administrar seus bens e exercer sua profissão. Justamente por isso, o CPC prevê que o interditando poderá impugnar o pedido de interdição, apresentando uma espécie de defesa (art. 752). Essa impugnação deverá ser protocolada dentro do prazo de 15 dias contados da entrevista (antigamente chamada de “audiência de interrogatório”). O juiz poderá dispensar a entrevista (antigamente chamada de interrogatório) argumentando que esta é desnecessária diante das conclusões do laudo médico? NÃO. A ausência de realização do interrogatório do interditando (atual “entrevista”) acarreta a nulidade do processo de interdição. O interrogatório (entrevista) do interditando é medida que garante o contraditório e a ampla defesa de pessoa que se encontra em presumido estado de vulnerabilidade. São intangíveis as regras processuais que cuidam do direito de defesa do interditando, especialmente quando se trata de reconhecer a incapacidade e restringir direitos. STJ. 3ª Turma. REsp 1686161/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/09/2017 (Info 611).Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 23 Defensor do suposto incapaz Dentro do prazo de 15 dias contado da entrevista, o interditando poderá impugnar o pedido. Segundo o CPC/2015, o interditando poderá constituir advogado, e, caso não o faça, deverá ser nomeado curador especial (art. 752, § 2º). Caso o interditando não constitua advogado, o seu cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível poderá intervir como assistente (§ 3º). Qual é o papel do MP no processo? O MP poderá ser autor da ação de interdição (art. 748 do CPC/2015) e, se não estiver nesta condição de requerente, ele intervirá como fiscal da ordem jurídica (art. 752 do CPC/2015). Nomeação de curador especial CPC 1973 CPC 2015 O CPC/1973 previa o seguinte: Art. 1.179. Quando a interdição for requerida pelo órgão do Ministério Público, o juiz nomeará ao interditando curador à lide (art. 9º). Assim, em caso de ação de interdição proposta pelo MP, não havia dúvida, o juiz deveria obrigatoriamente nomear curador à lide (curador especial). E no caso de ação de interdição proposta por outro legitimado (diferente do MP)? Nesta situação era necessário nomear curador à lide? 1ª corrente: NÃO. Não seria necessária a nomeação de curador à lide porque o próprio MP já iria ser o responsável pela defesa dos interesses do interditando. Nesse sentido: STJ. 4ª Turma. REsp 1.099.458-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 2/12/2014 (Info 553). 2ª corrente: SIM. A participação do MP como custos legis não supre a ausência de nomeação de curador à lide. Mesmo a ação tendo sido proposta por outro legitimado, seria necessária a nomeação de curador à lide. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. REsp 1.686.161- SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/9/2017 (Info 611). Segundo o CPC 2015, o interditando poderá constituir advogado para defendê-lo no processo, e somente se ele não apresentar advogado é que o juiz irá nomear um curador especial (art. 752, § 2º): O papel de curador especial será exercido pela Defensoria Pública (art. 72, parágrafo único, do CPC/2015; art. 4º, XVI, da LC 80/94). Importante: a atuação da Defensoria Pública como curadora especial não exige que o réu seja hipossuficiente economicamente. Nesses casos do art. 72 do CPC 2015, entende-se que o réu ostenta hipossuficiência jurídica, sendo, portanto, necessária a atuação da Defensoria Pública. A polêmica exposta ao lado: necessidade ou não de curador especial em caso de ação não proposta pelo MP ainda persiste? NÃO. Com o CPC/2015, não importa, para fins de curador especial, se a ação foi proposta ou não pelo MP. Se o interditando não apresentar advogado, o juiz deverá, obrigatoriamente, nomear curador especial mesmo que o autor da ação não tenha sido o MP e mesmo que o Promotor de Justiça esteja atuando nos autos como fiscal da ordem jurídica. Quais são os poderes do curador especial? O que ele faz no processo? O curador especial exerce um múnus público. Sua função é a de defender o réu em juízo naquele processo. Possui os mesmos poderes processuais que uma “parte”, podendo oferecer as diversas defesas (contestação, exceção, impugnação etc.), produzir provas e interpor recursos. Obviamente, o curador especial não pode dispor do direito do réu (não pode, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido. Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 24 Obs.: não confundir o curador do interditando, que é nomeado ao final, caso a ação seja julgada procedente (art. 755, I, do CPC/2015), com o curador especial, que é designado logo no início da ação e unicamente para resguardar os interesses processuais do interditando. Apesar de o nome ser parecido, são figuras completamente diferentes. O curador à lide é um instituto processual, que só existe enquanto perdurar o processo. O curador do interditando é uma figura de direito material, que vai surgir caso a ação de interdição seja julgada procedente. Natureza da sentença de interdição A sentença que determina a interdição: • declara a incapacidade de exercício de uma pessoa e • cria, para o incapaz, situação jurídica nova: a impossibilidade de atuar por si só na vida civil e a consequente necessidade de representação por um curador. SUCESSÕES Parente colateral não possui legitimidade ativa para ação pedindo anulação de adoção realizada pelo seu parente falecido, caso este tenha deixado companheira viva Importante!!! Parentes colaterais (exs: irmão, tios, sobrinhos) não possuem legitimidade ativa para ajuizar ação pedindo que se anule a adoção realizada pelo seu parente já falecido, no caso em que o de cujus deixou cônjuge ou companheira viva. Isso porque tais parentes colaterais não terão direito à herança mesmo que se exclua o filho adotivo. Não terão direito à herança porque o art. 1.790 do Código Civil, que autoriza os colaterais a herdarem em conjunto com a companheira sobrevivente, foi declarado inconstitucional pelo STF. Logo, em caso de sucessão causa mortis do companheiro, deverão ser aplicadas as mesmas regras da sucessão causa mortis do cônjuge, regras essas que estão previstas no art. 1.829 do CC. Em outras palavras, se o indivíduo faleceu deixando uma companheira (união estável), esta herdará exatamente como se fosse esposa (casamento). Pelas regras do art. 1.829, se o falecido morreu sem deixar descendentes (filhos, netos etc.) ou ascendentes (pais, avós etc.), a sua companheira terá direito à totalidade da herança, sem ter que repartir nada com os demais parentes colaterais (como irmãos, tios, sobrinhos etc.). Ex: João e Maria viviam em união estável. Decidiram adotar uma criança (Lucas). Logo em seguida, João faleceu. Seus únicos herdeiros eram Maria e Lucas. Pedro, irmão de João, de olho nos bens deixados pelo falecido, ingressou com ação pedindo a anulação da adoção de Lucas. Como o art. 1.790 do CC não vale mais, para Pedro, nada muda juridicamente se conseguir anular a adoção feita por seu irmão. Ele não terá nenhum ganho jurídico com essa decisão. Dessa forma, se ele não possui interesse jurídico no resultado do processo, ele não tem legitimidade para propor esta ação de anulação. STJ. 4ª Turma. REsp 1.337.420-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/8/2017 (Info 611). Imagine a seguinte situação hipotética: João e Maria viviam em união estável. Como Maria não podia ter filhos, decidiram adotar uma criança (Lucas). Logo em seguida, João, que já estava muito doente e debilitado, faleceu. João era muito rico e deixou um grande patrimônio. Seus únicos herdeiros eram Maria e Lucas. Pedro, irmão de João, de olho nos bens deixados pelo falecido, ingressou com uma ação de anulação de adoção argumentando que, quando a adoção foi formalizada, João não estava no pleno gozo de sua Informativo comentado Informativo 611-STJ (11/11/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 25 capacidade mental em razão da grave doença que o acometia. Assim, a sua manifestação de vontade teria sido viciada. Qual era a intenção de Pedro? Por que ele se beneficiaria com a anulação da adoção? Se a adoção fosse anulada, Lucas perderia a condição jurídica de filho de João. Maria era a companheira do falecido. Logo, Pedro pretendia ter direito à 2/3 da herança, nos termos do art. 1.790,
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