REALISMO JURÍDICO

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REALISMO JURÍDICO
Foi um movimento jurídico dos EUA (de pouca ou nenhuma influência no Brasil). Partiu da premissa de que o magistrado decidiu o caso de antemão e apenas posteriormente tenta utilizar da hermenêutica jurídica para tentar “encaixar” dentro de um enquadramento legal.
A principal característica é a de que o direito é para lidar com problemas reais. Possui uma forte característica pragmática, haja vista que no common law há pouca ou nenhuma influência de valores abstratos do pensamento filosófico europeu que influenciou o civil law.
O pragmatismo é tido como a filosofia nacional norte-americana, como a única colaboração genuína daquele país à tradição filosófica ocidental. Centrado na percepção de que o que as pessoas acreditam ser verdade é apenas o que acham que é bom acreditar sê-la, o pragmatismo reviveu o utilitarismo da tradição inglesa, promovendo ajuste entre concepções relativistas de verdade e intenções ortodoxas de utilidade”
Godoy, 2010, p. 06
O realismo ganhou força após a crise do capitalismo e do liberalismo com a queda da Bolsa de NY em 1929. Com isso, houve o movimento chamado New Deal e o Estado passou a intervir tanto na economia, quanto nas relações contratuais, que até então o princípio da pacta sunt servanda não havia interferência do Poder Judiciário.
Dentro desse paradigma, o realismo jurídico se desdobrou em direções distintas, porém ambas igualmente pragmáticas: 
· À esquerda, o Critical Legal Studies Movement – CLS (Movimento dos Estudos Críticos do Direito); 
· E à direita, o Economic Analysis of Law – Law & Economics (Análise Econômica do Direito).
CLS – Movimento dos Estudos Críticos do Direito
Surgiu na década de 1970 nos EUA como um movimento de contra cultura, de crítica às consequências das desigualdades sociais ocasionadas pelo capitalismo e pelas constantes guerras (entre elas a Guerra Fria). 
O CLS tem ligação com as universidades de Harvard e Yale, influenciado pelo realismo jurídico original de Roscoe Pound, Oliver Wendell Holmes Jr., entre outros. 
Mesclou o realismo com a Escola de Frankfurt alemã, entre eles, Max Horkheimer, Theodor Adorno e Herbert Marcuse, todos de influência marxista, que migraram para os EUA durante a Segunda Guerra Mundial fugindo do nazismo, e transformou o pensamento científico naquele país.
Além disso, possui alguma influência do estruturalismo francês ligado ao Michel Foucault e de Claude Lévi-Strauss. 
Os principais autores do CLS são: o brasileiro Roberto Mangabeira Unger (professor de Harvard); Duncan Kennedy, Mark Tushnet; Morton Horwitz e Elisabeth Mensch.
Identificado por uma profunda, sólida e bem engendrada crítica ao liberalismo e ao positivismo, o CLS proclamava a indeterminação do direito que emergiu no ambiente do modo de produção capitalista. Técnicas de desconstrução literária foram utilizadas (sob notória influência de Jacques Derrida), chegando-se ao procedimento de trashing, que pretendia relegar ao lixo textos de doutrina jurídica e excertos de julgados forenses. Desenvolveu-se a patchwork thesis, que defendia a ideia de que o direito norte-americano subsumia uma colcha de retalhos, pelo que não haveria comunicação entre seus vários conceitos e suas inúmeras normas, costumeiras ou legisladas. Para o CLS o direito é política e a assertiva caracteriza o núcleo conceitual do movimento”
Godoy, 2012, p. 03
O CLS foi desmembrado em diversos outros movimentos mais setorizados, tais como: criminologia; feminismo; antirracismo; historiografia jurídica, liberdade, igualdade e hermenêutica constitucional.
No Brasil os movimentos críticos são autônomos em relação ao CLS: 
Direito Achado Na Rua
A base teórica  do Direito Achado Na Rua surgiu na UnB, sendo o movimento desenvolvido a partir das ideias de Roberto Lyra Filho. 
Defensores dessa escola almejam o Direito como derivação dos movimentos sociais, a partir de uma verificação das normas por meio da utilização socialismo democrático e do materialismo histórico dialético. 
Direito Alternativo
Outro movimento de estudos críticos do direito é o Direito Alternativo. 
Liderado pelo jurista Amilton Bueno de Carvalho (ex-Desembargador), surgiu no Rio Grande do Sul, de forte crítica ao juspositivismo, por entender que o monopólio estatal pela criação de normas jurídicas. Por isso, é identificado com o pluralismo jurídico, em contraposição ao monismo jurídico defendido pelo Juspositivismo. 
Law & Economics
Rival do movimento CLS, foi desenvolvido pela Escola de Chicago, mundialmente conhecido por desferir as ideias do neoliberalismo pelo mundo, tendo como os principais teóricos:  
· Milton Friedman, professor da Universidade de Chicago e mentor dos Chicago Boys, grupo de jovens economistas que utilizaram o Chile como laboratório das políticas neoliberais durante a ditadura de Pinochet (1973-1990); e 
· Friedrich Hayek, economista da Escola Austríaca, que se radicou nos EUA durante a Segunda Guerra Mundial. 
A principal figura intelectual do Law & Economics é o magistrado e professor acadêmico Richard Posner. Sua característica substancial é a utilização de ferramentas da ciência econômica no direito, sem fazer análise de questões éticas, morais ou abstratas. Portanto, é totalmente calcado no pragmatismo e a sua principal influência filosófica é o utilitarismo britânico.
Funcionamento do Law & Economics
O Law & Economics utiliza ferramentas econômicas para a melhor aplicação do direito. 
A característica fundamental da economia é a de avaliar as tomadas de decisões para a melhor alocação de recursos, que são primordialmente escassos. Então, as políticas públicas são todas avaliadas de antemão pelo orçamento existente, perspectivas de arrecadação e, dessa forma, o tomador de decisão alocará os recursos com bases nesses dados.
Pode também ser utilizado avaliação posterior da Política Pública em execução, verificando a sua utilidade e impacto naquela comunidade em questão, avaliando ganhos e externalidades (impactos ambientais, custos sociais, etc). 
Além das políticas públicas e da aplicação das normas pelo poder público, analisa os funcionamento dos mercados, a regulação, o porquê da baixa concorrência de mercados (monopólios e oligopólios), impactos da tributação dos serviços sobre os preços, impactos na oferta e demanda de determinado produto ou serviço no mercado.
O Law and Economics tem alguma influência no Brasil, e há certo debate acadêmico entre advogados, professores e economistas no país. Há importante obra que trata acerca diferentes disciplinas do direito e organizada por Luciano Benetti Timm, que se chama Direito e Economia no Brasil.
Neoconstitucionalismo
De origem alemã, foi elaborada para tentar superar (a insuperável) barbárie da Alemanha Nazista durante o período em que esteve no poder (1933-1945). As ideias dos direitos fundamentais como cláusula pétrea na Constituição surgiram na Alemanha no período pós Segunda Guerra.
É importante destacar que as ideias gerais de direitos fundamentais e dos direitos humanos são anteriores a esse período, até mesmo Constituições contendo dispositivos fundamentais não eram novidades até então.
Essa percepção teria como ponto de partida, ‘[…] — ainda que com raízes ainda mais remotas — a concepção jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII’. No entanto, a necessidade do reconhecimento dessa agenda de direitos ‘[…] se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra […]’; isto é, a compreensão histórica da dogmática dos direitos fundamentais pode decorrer menos da fabulização de uma imaginária evolução do reconhecimento de direitos, do que da efetiva necessidade de respostas institucionais que o processo descivilizatório decorrente da segunda guerra mundial suscitou na geração que testemunhou o retorno à barbárie, vivido especialmente na primeira metade da década de 1940. É esse aparente elo perdido, entre a tradição jusnaturalista e liberal e a compreensão contemporânea dos direitos fundamentais, provavelmente encontrável no segundo pós-guerra, que se pretende resgatar”
GODOY, SARLET, SCHILINK,STOLLEIS, p. 02
Ocorre, que o processo de “desnazificação” da Alemanha trouxe o retorno do jusnaturalismo, trazendo uma construção dogmática dos direitos fundamentais. Tal construção elevou os princípios jurídicos ao status de meta princípios e colocando proteções jurídicas específicas a diferentes áreas: processual, individuais, difusos, coletivos e ambientais.
Funcionamento do neoconstitucionalismo 
O “novo constitucionalismo”, trouxe uma forte influência germanística na construção do civil law. Deu-se com a promulgação da Lei Fundamental de 1949, da recém formada República Federal da Alemanha (na ocasião, Alemanha ocidental). 
Assim, alguns termos foram inaugurados na Lei Fundamental alemã, como: controle de constitucionalidade de normas e cláusulas de eternidade (em nossa Constituição utiliza-se o termo “cláusulas pétreas”’). 
Além disso, houve elaboração do meta princípio Dignidade da Pessoa Humana, o que, devido ao seu alto grau de abstração, possui grande dificuldade de aplicação na prática jurídica do dia a dia. Talvez a sua aplicação poderia ser mais criteriosa e em casos excepcionais.
Outro fato curioso da constituição alemã foi a previsão constitucional de sua reunificação desde 1949 (art. 23). Dessa forma, quando ocorreu a reunificação da Alemanha em 03 de outubro de 1990, não houve ruptura institucional, e tampouco a necessidade de formar uma nova Assembléia Constituinte.
O Neoconstitucionalismo teve bastante aceitação no Brasil e na Colômbia, principalmente por parte dos magistrados. Um exemplo emblemático, é do Luís Roberto Barroso, Ministro do STF, possui produção acadêmica a respeito do tema e utiliza o neoconstitucionalismo como base jusfilosófica para algumas de suas decisões.
Pluralismo Jurídico
Não é uma escola de pensamento jusfilosófico em si, e passa pela afirmação de uma pluralidade de fontes de criações normativas. Juspositivistas ortodoxos não acreditam que criação de normas de outras fontes que não sejam estatais não podem ser consideradas como direito.
Há a forma tradicional e contemporânea do pluralismo jurídico. Vou discorrer de maneira sucinta sobre cada uma.
Modelo tradicional do pluralismo jurídico
É a existência de diferentes povos em um mesmo espaço territorial, mas que podem ser considerados pertencentes a um mesmo Estado, ou a um mesmo Reino/Império. É comum em regiões colonizadas em que havia um povo originário com suas próprias regras e costumes.
Foi o caso dos países colonizados da América e da África por exemplo. Ainda que não houvessem normas escritas, em razão de os povos originários dessas localidades utilizarem mais a cultura da oralidade, esses povos tinham o seu corpo jurídico consuetudinário.
Então, quando passou a existir uma convivência entre colonizadores e colonizados, passou a ter dois tipos de normas jurídicas coexistindo no mesmo espaço. Essa é a origem do pluralismo jurídico.
Você pode saber mais sobre direito consuetudinário aqui no portal da Aurum.
Modelo contemporâneo do pluralismo jurídico
É consequência da globalização de das intensas relações comerciais em diferentes partes do mundo. Uma das consequência da globalização foi a criação de normas/regras de fontes não estatais. 
O termo utilizado é regulação. A regulação pode ser fruto da ação monista, que é regulação tradicional, e também pode ser um padrão regulatório totalmente privado, como é utilizado pela ICANN. 
A regulação também pode ser híbrida, que é a combinação regulatória entre público e privado, ou por uma entidade de atuação internacional que não possui status de Organização Internacional. 
Como exemplo, pode-se citar a ISO, que é a sigla de International Organization for Standardization, ou Organização Internacional para Padronização, em português. A ISO é uma entidade de padronização e normatização, e foi criada em Genebra, na Suíça, em 1947. A ISO regula a padronização de produtos e serviços, e a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT faz parte e ajuda a elaborar tais normas.
A consequência disso é a hibridização das normas jurídicas, tanto na exigência de padronização de Multinacionais pela adoção das certificações pelos Estados, quanto pela criação de Leis com influências de outras normas, criadas em outros países para atenderem uma “tendência” regulatória de mercado.
Há uma corrente jurídica que estuda tais fenômenos das relações pluralistas e intra fronteiriças do direito que se chama Direito Global. Essa corrente possui diferentes autores que a estudam e utilizam diferentes métodos.
Teoria geral do direito e Normas Jurídicas 
As normas jurídicas pressupõem leis positivadas. Então, é necessário observar dentro do espectro das leis criadas as influências de escolas jurídicas inseridas em um ambiente juspositivista.
Jusnaturalismo e Neoconstitucionalismo
Influenciaram a criação do art. 5º da CF/1988, que são as cláusulas pétreas – aquelas que não são passíveis de redução mediante emendas constitucionais, mas apenas o acréscimo de novos princípios fundamentais. 
É importante se atentar aos debates dos julgamentos do STF, tanto por parte do Ministro Luís Barroso quanto do Gilmar Mendes (Doutor em Direito Constitucional pela Alemanha), no plenário. O termo “neoconstitucionalismo” não irá aparecer nos debates, e por isso é importante verificar temas que envolvem direitos fundamentais, como por exemplo o da “Dignidade da Pessoa Humana”.
Outra herança jusnaturalista são algumas normas cíveis, como a pessoa natural e direitos da personalidade, e positivados em nosso Código Civil.