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2 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 2#vemproouse 1. Constituição 1.1 Definição e Conceito Incialmente, é preciso compreender o que é Constituição. Todavia, estabelecer o conceito de Constituição é, sem dúvida, uma tarefa árdua, pois o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade e univocidade em torno de sua base semântica. A noção de Constituição remete a milhares de anos. Já se falava em Constituição na Grécia antiga. Veja o seguinte trecho de Aristóteles: “A antiga constituição, tal como existia nos tempos de Drácon, estava organizada da seguinte maneira: os magistrados eram eleitos entre as pessoas de alta sociedade e de opulenta. Embora o governo não fosse vitalício, estendia-se por períodos de dez anos. Os primeiros magistrados eram hierarquicamente os seguintes: o Rei, o Polemarca e o Arconte” (ARISTÓTELES. A Constituição dos Atenienses. 332 a.C. e 322 a.) Ocorre que a noção de Constituição da antiguidade clássica aos nossos dias sofreu profundas alterações. Nos dias atuais a ideia de Constituição guarda muito mais proximidade com o conceito surgido após as chamadas revoluções burguesas (século XVIII), nascendo, portanto, o dito “conceito moderno de constituição”. Logo, percebe-se que a Constituição é uma ideia que vem se desenvolvendo ao longo dos tempos. Assim, para se começar a entender o que é uma Constituição, inicialmente, serão apresentadas duas definições básicas de Constituições: “A Constituição é o Estatuto jurídico do político”. (Canotilho) “A Constituição é o Estatuto do Governo” (Goffedro Telles Junior) É possível perceber, portanto, partindo das definições acima, que quando se fala em Constituição, traz-se uma ideia jurídica que tenta regulamentar a política. Assim, uma constituição é tentativa do Direito em regulamentar a Política/o Poder dos Governantes. Vistas as definições acima, pode-se trabalhar com um conceito (lembrando que os conceitos já são formulações mais elaboradas em relação às definições do objeto que se busca apreender) que traz mais elementos sobre a ideia de Constituição que aqui se busca captar: “A definição usual de ‘constituição’ alude à existência de um conjunto unitário de normas jurídicas que, no sistema normativo geral do ordenamento, ocupa o lugar de mais alta hierarquia. Tendo se 3 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 2#vemproouse 1. Constituição 1.1 Definição e Conceito Incialmente, é preciso compreender o que é Constituição. Todavia, estabelecer o conceito de Constituição é, sem dúvida, uma tarefa árdua, pois o termo é multifacetado, não havendo uma linearidade e univocidade em torno de sua base semântica. A noção de Constituição remete a milhares de anos. Já se falava em Constituição na Grécia antiga. Veja o seguinte trecho de Aristóteles: “A antiga constituição, tal como existia nos tempos de Drácon, estava organizada da seguinte maneira: os magistrados eram eleitos entre as pessoas de alta sociedade e de opulenta. Embora o governo não fosse vitalício, estendia-se por períodos de dez anos. Os primeiros magistrados eram hierarquicamente os seguintes: o Rei, o Polemarca e o Arconte” (ARISTÓTELES. A Constituição dos Atenienses. 332 a.C. e 322 a.) Ocorre que a noção de Constituição da antiguidade clássica aos nossos dias sofreu profundas alterações. Nos dias atuais a ideia de Constituição guarda muito mais proximidade com o conceito surgido após as chamadas revoluções burguesas (século XVIII), nascendo, portanto, o dito “conceito moderno de constituição”. Logo, percebe-se que a Constituição é uma ideia que vem se desenvolvendo ao longo dos tempos. Assim, para se começar a entender o que é uma Constituição, inicialmente, serão apresentadas duas definições básicas de Constituições: “A Constituição é o Estatuto jurídico do político”. (Canotilho) “A Constituição é o Estatuto do Governo” (Goffedro Telles Junior) É possível perceber, portanto, partindo das definições acima, que quando se fala em Constituição, traz-se uma ideia jurídica que tenta regulamentar a política. Assim, uma constituição é tentativa do Direito em regulamentar a Política/o Poder dos Governantes. Vistas as definições acima, pode-se trabalhar com um conceito (lembrando que os conceitos já são formulações mais elaboradas em relação às definições do objeto que se busca apreender) que traz mais elementos sobre a ideia de Constituição que aqui se busca captar: “A definição usual de ‘constituição’ alude à existência de um conjunto unitário de normas jurídicas que, no sistema normativo geral do ordenamento, ocupa o lugar de mais alta hierarquia. Tendo se CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 3#vemproouse firmada paralelamente à forma prevalecente de organização política consubstanciada no Estado moderno, é conceito inseparável da ideia de Estado, e pode ser compreendido em sentido amplo e sentido restrito”. (COELHO, Luís Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. 2011) Por sua vez, nesse conceito de Constituição, Luís Fernando Coelho já o relaciona com o Estado moderno, conceituando-a como um conjunto de normas jurídicas que tenta organizar a vida política do Estado e que tem o lugar de mais alta hierarquia dentro do ordenamento jurídico. Ocorre que, mesmo dentro desse conceito, é possível ter um sentido amplo e um sentido restrito. 1.2 Acepção Ampla e Acepção Restrita de Constituição Em acepção ou sentido amplo, Luís Fernando Coelho afirma: “Lato sensu designa o conjunto de princípios reguladores da organização básica do Estado e, sob este aspecto, não precisa necessariamente ser um texto unitário, mas um complexo de normas, costumes e tradições políticas”. (COELHO, Luís Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. 2011) Em outras palavras, qualquer conjunto de normas (esteja ela em um texto único ou não; esteja ele em um lugar de maior hierarquia ou não), de princípios, que regule a organização básica do Estado é uma Constituição. Por sua vez, em um sentido estrito: “Stricto sensu, a constituição identifica um corpo unitário de prescrições jurídicas que delimitam os poderes do Estado e determinam o respeito aos direitos dos indivíduos”. (COELHO, Luís Fernando. Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. 2011) Esse é um conceito de Constituição tipicamente liberal. Nesse sentido, só será Constituição aquilo que estiver um único corpo unitário de normas, que limitar o poder do Estado e que consagrar direitos individuais. Assim, percebe-se: Em acepção ampla, Constituição significa qualquer regulamentação jurídica geral da organização básica de qualquer sociedade em qualquer momento da história; 4 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 4#vemproouse Em acepção estrita, Constituição tem como pressuposto o Estado tal como o entendemos hoje (que conforme ensina História e a Ciência Política, tal modelo estatal surge na Idade Moderna, possuindo como elementos um território, um povo, a soberania e a finalidade), sendo a Constituição o instrumento jurídico que impõe limites normativos ao(s) Poder(es) existente(s) dentro da estrutura estatal. 1.2 Sentidos de Constituição Não obstante essas noções iniciais, muito já se estudou, pesquisou e se escreveu sobre a Constituição. Sentidos de Constituição são assim, justamente, as reflexões teóricas dos autores e pesquisadores do Direto Constitucional a respeito do que é Constituição. Ao longo da história do Direito Constitucional, diversos sentidos foram desenvolvidos. Vejamos os mais importantes. 1.2.1 Instrumental Esse sentido de Constituição é principalmente desenvolvido por Jorge Miranda: “Por um lado, Constituição instrumental vem a ser todo e qualquer texto constitucional, seja ele definido material ou formalmente, seja único ou plúrimo. Por outro lado, mais circunscritamente, por Constituição instrumental pode entender-se o texto denominado Constituição” (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. 2.). É o sentido mais básico. Resumidamente, Constituição em sentido instrumentalé o texto denominado Constituição. É o instrumento de trabalho do profissional do Direito. É o documento palpável. É aquilo que se vê quando se abre o Vade Mecum ou se acessa o site do Planalto na área referente à legislação. Importante registrar que a Constituição em sentido instrumental não é sinônimo de Constituição em sentido formal, mas o expressa, como será visto mais à frente. 1.2.2 Histórico Para entender esse sentido, importante lembrar do seguinte brocardo: Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus (onde existe ser humano, existe sociedade; onde existe sociedade, existe direito). Disso surge uma noção de Constituição que remete àquela mesma noção de Constituição em sentido amplo vista anteriormente, ou seja, a Constituição em sentido histórico é todo o conjunto de normas que sirva para regulamentar a vida em sociedade. Se Constituição é a organização básica da sociedade, onde quer que tenha existido sociedade houve Constituição. 5 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 4#vemproouse Em acepção estrita, Constituição tem como pressuposto o Estado tal como o entendemos hoje (que conforme ensina História e a Ciência Política, tal modelo estatal surge na Idade Moderna, possuindo como elementos um território, um povo, a soberania e a finalidade), sendo a Constituição o instrumento jurídico que impõe limites normativos ao(s) Poder(es) existente(s) dentro da estrutura estatal. 1.2 Sentidos de Constituição Não obstante essas noções iniciais, muito já se estudou, pesquisou e se escreveu sobre a Constituição. Sentidos de Constituição são assim, justamente, as reflexões teóricas dos autores e pesquisadores do Direto Constitucional a respeito do que é Constituição. Ao longo da história do Direito Constitucional, diversos sentidos foram desenvolvidos. Vejamos os mais importantes. 1.2.1 Instrumental Esse sentido de Constituição é principalmente desenvolvido por Jorge Miranda: “Por um lado, Constituição instrumental vem a ser todo e qualquer texto constitucional, seja ele definido material ou formalmente, seja único ou plúrimo. Por outro lado, mais circunscritamente, por Constituição instrumental pode entender-se o texto denominado Constituição” (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Vol. 2.). É o sentido mais básico. Resumidamente, Constituição em sentido instrumental é o texto denominado Constituição. É o instrumento de trabalho do profissional do Direito. É o documento palpável. É aquilo que se vê quando se abre o Vade Mecum ou se acessa o site do Planalto na área referente à legislação. Importante registrar que a Constituição em sentido instrumental não é sinônimo de Constituição em sentido formal, mas o expressa, como será visto mais à frente. 1.2.2 Histórico Para entender esse sentido, importante lembrar do seguinte brocardo: Ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus (onde existe ser humano, existe sociedade; onde existe sociedade, existe direito). Disso surge uma noção de Constituição que remete àquela mesma noção de Constituição em sentido amplo vista anteriormente, ou seja, a Constituição em sentido histórico é todo o conjunto de normas que sirva para regulamentar a vida em sociedade. Se Constituição é a organização básica da sociedade, onde quer que tenha existido sociedade houve Constituição. CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 5#vemproouse Otto von Gierke, juspublicista alemão, é um exemplo de autor que defende o sentido histórico. Não obstante, alguns autores criticam esse sentido, pois entendem que só se pode falar em Constituição, quando há um documento jurídico oriundo depois da formação dos Estados Modernos. 1.2.3 Formal Incialmente, vale observar o seguinte trecho de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Algumas vezes, fala-se em Constituição para aludir-se às normas jurídicas dotadas de superior hierarquia no ordenamento do Estado, independentemente de seu conteúdo. Essa é a Constituição ‘em sentido formal’, ou Constituição formal”. (SARMENTO & SOUZA NETO. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. 2014. P. 52) Em outras palavras, Constituição em sentido formal é tudo aquilo que está na estrutura que foi consagrada pelo Constituinte como norma constitucional, independentemente, da matéria (assunto) sobre o qual discorra, tendo recebido a proteção diferenciada do sistema jurídico por ser norma de cúpula do ordenamento. Tudo que está no texto da Constituição é formalmente constitucional. Na Constituição brasileira, existem vários exemplos de normas APENAS formalmente constitucionais. Pode-se citar o art. 242 e o art. 173. (...) § 5º: Art. 242. (...) § 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Art. 173. (...) § 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. 1.2.4 Material Veja o seguinte trecho de Paulo Bonavides: “Do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, 6 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 6#vemproouse ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2001. P. 63. Assim, quando se fala em Constituição em sentido material, busca-se fazer referência àquilo que é assunto de Constituição. De acordo com o referido autor, tudo que for referente à composição e ao funcionamento da ordem política é Constituição em sentido material. Nasce, então, um questionamento entre os autores: O que é assunto de Constituição? Grande parte da doutrina assevera que é assunto de Constituição apenas o diz respeito à limitação do Poder do Estado e à garantia de direitos fundamentais. Todo o resto seria desdobramento desses assuntos. Em resumo, é aquela escrita ou não em um documento constitucional e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. Há certos temas que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o que se classifica como Constituição material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento jurídico que tratam de tema que se possa considerar como tipicamente constitucional se acham contidas no texto da Constituição. Por fim, vale registrar que a diferenciação entre normas formalmente e materialmente constitucionais é decisiva tanto para a ideia de recepção de normas e de supremacia da constituição quanto para a teoria da inconstitucionalidade. 1.2.5 Sociológico (ou Real) Foi desenvolvido por Ferdinand Lassale: “Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será — e agora já começamos a sair das trevas — qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como já vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquele país, embora quisessem, outras quaisquer”. (Lassale) Assim, para Lassale, a Constituição é uma força que diz como as coisas são. É uma força ativa dentro da sociedade que é capaz de dizer como as instituições devem funcionar, de dizer quais são os institutos jurídicos, definir o que um direito, etc. 7 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 6#vemproouse ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais. Tudo quanto for, enfim, conteúdo básico referente à composição e ao funcionamento da ordem política exprime o aspecto material da Constituição.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2001. P. 63.Assim, quando se fala em Constituição em sentido material, busca-se fazer referência àquilo que é assunto de Constituição. De acordo com o referido autor, tudo que for referente à composição e ao funcionamento da ordem política é Constituição em sentido material. Nasce, então, um questionamento entre os autores: O que é assunto de Constituição? Grande parte da doutrina assevera que é assunto de Constituição apenas o diz respeito à limitação do Poder do Estado e à garantia de direitos fundamentais. Todo o resto seria desdobramento desses assuntos. Em resumo, é aquela escrita ou não em um documento constitucional e que contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. Há certos temas que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o que se classifica como Constituição material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento jurídico que tratam de tema que se possa considerar como tipicamente constitucional se acham contidas no texto da Constituição. Por fim, vale registrar que a diferenciação entre normas formalmente e materialmente constitucionais é decisiva tanto para a ideia de recepção de normas e de supremacia da constituição quanto para a teoria da inconstitucionalidade. 1.2.5 Sociológico (ou Real) Foi desenvolvido por Ferdinand Lassale: “Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será — e agora já começamos a sair das trevas — qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como já vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquele país, embora quisessem, outras quaisquer”. (Lassale) Assim, para Lassale, a Constituição é uma força que diz como as coisas são. É uma força ativa dentro da sociedade que é capaz de dizer como as instituições devem funcionar, de dizer quais são os institutos jurídicos, definir o que um direito, etc. CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 7#vemproouse “Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”. (Lassale) Em outras palavras, para Lassale, dentro da sociedade existem fatores reais de poder, sendo que estes são forças sociais ativas que determinam como as coisas são. O referido autor cita como fatores reais de poder a monarquia o Exército, a Aristocracia, a Grande Burguesia, o Banqueiros, a Pequena Burguesia e a Classe Operária. Os fatores reais de poder são, portanto, aqueles indivíduos ou grupos de indivíduos que têm a capacidade de dizer como as coisas devem ser. Então, se a Constituição é uma força ativa e, segundo Lassale, essa força ativa são os fatores reais de poder, a Constituição, em essência, é aquilo que os fatores reais de poder dizem que ela é. “Essa é, em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem um país”. (Lassale) Concluindo, Lassale afirma: “Mas, que relação existe com o que vulgarmente chamamos Constituição; com a Constituição jurídica? Não é difícil compreender a relação que ambos conceitos guardam entre si. Juntam-se esses fatores reais do poder, escrevemo-los em uma folha de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a partir desse momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito, nas instituições jurídicas e quem atentar contra eles atenta contra a lei, e por conseguinte é punido”. (Lassale) Nesses termos, a Constituição escrita (folha de papel – Blatt Papier) seria adequada se, e somente se, correspondesse aos fatores reais de um determinado país, pois, se isto não acontecer, sucumbiria diante da Constituição real que efetivamente regularia a sociedade. 1.2.6 Político (ou Decisionista) Foi desenvolvido por Carl Schmitt. Para o referido autor, a Constituição é basicamente uma decisão política fundamental. Na sua obra “Teoria da Constituição”, o referido autor vai falar que a Constituição pode ter os seguintes sentidos: 8 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 8#vemproouse a) Sentido absoluto: significa a concreta maneira de qualquer unidade política existente, ou seja, a Constituição no sentido absoluto seria unidade política de um povo. b) Sentido relativo: a Constituição aparece como uma pluralidade de leis particulares, ou seja, um conjunto de normas que tratam de diferentes assuntos. c) Sentido positivo: que significa a Constituição ser a decisão de conjunto sobre modo e forma de unidade política. (É o conceito ao qual o autor dá ênfase). d) Sentido ideal: designa aquela definida por razões políticas e sociais, sendo dominante no modelo de estado burguês. Em resumo, para o autor, a Constituição é a decisão política fundamental de um povo a respeito da sua forma de organização social. Assim, só pode ser considerado Constituição aquela norma que for resultado da decisão política fundamental de um povo. A partir desse conceito de Constituição, Carl Schmitt desdobra uma diferenciação entre Constituição e Leis Constitucionais. i) Constituição: seria formada, exclusivamente, por temas que revelam a decisão política fundamental de um povo; ii) Leis Constitucionais: seriam aqueles assuntos tratados na Constituição, mas sem um caráter de decisão política. Seriam normas desprovidas de conteúdo político, mas presentes na Constituição. Na verdade, segundo o autor, esses assuntos nem deveriam constar na Constituição, por exemplo, na nossa atual Constituição, visualizamos um exemplo no artigo 242, §2º, que determina que o Colégio Dom Pedro II, localizado na cidade do RJ, será mantido na órbita federal. 1.2.7 Jusnaturalista É um sentido de Constituição bastante inusual nos dias atuais. Para esse sentido, a Constituição seria a expressão do sentimento de justiça de um povo em relação às normas que regulam a sua vida. Em outras palavras, seria Constituição tudo aquilo que o direito natural garante ao indivíduo. Traz consigo a inerente ideia de direitos naturais anteriores ao próprio Estado, que passam a ser incorporados na Constituição como direitos fundamentais. 9 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 8#vemproouse a) Sentido absoluto: significa a concreta maneira de qualquer unidade política existente, ou seja, a Constituição no sentido absoluto seria unidade política de um povo. b) Sentido relativo: a Constituição aparece como uma pluralidade de leis particulares, ou seja, um conjunto de normas que tratam de diferentes assuntos. c) Sentido positivo: que significa a Constituição ser a decisão de conjunto sobre modo e forma de unidade política. (É o conceito ao qual o autor dá ênfase). d) Sentido ideal: designa aquela definida por razões políticas e sociais, sendo dominante no modelo de estado burguês. Em resumo, para o autor, a Constituição é a decisão política fundamental de um povo a respeito da sua forma de organização social. Assim, só pode ser considerado Constituição aquela norma que for resultado da decisão política fundamental de um povo. A partir desse conceito de Constituição, Carl Schmitt desdobra uma diferenciação entre Constituição e Leis Constitucionais. i) Constituição: seria formada, exclusivamente, por temas que revelam a decisão política fundamental de um povo; ii) Leis Constitucionais: seriam aqueles assuntos tratados na Constituição, mas sem um caráter de decisão política. Seriam normas desprovidas de conteúdo político, mas presentes na Constituição. Na verdade, segundo o autor, esses assuntos nem deveriam constar na Constituição, por exemplo, na nossa atual Constituição, visualizamos um exemplo no artigo 242, §2º, que determina que o Colégio Dom Pedro II, localizado na cidade do RJ, será mantido na órbita federal. 1.2.7 Jusnaturalista É um sentido de Constituição bastante inusual nos diasatuais. Para esse sentido, a Constituição seria a expressão do sentimento de justiça de um povo em relação às normas que regulam a sua vida. Em outras palavras, seria Constituição tudo aquilo que o direito natural garante ao indivíduo. Traz consigo a inerente ideia de direitos naturais anteriores ao próprio Estado, que passam a ser incorporados na Constituição como direitos fundamentais. CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 9#vemproouse 1.2.8 Jurídico-Positivista (ou apenas Jurídico) Traz a concepção de Constituição do Positivismo científico de Hans Kelsen. Para esta concepção a Constituição é a norma de cúpula que ordena, dá fundamento, validade e harmonia a todo o sistema jurídico, sendo isenta de preocupações sociológicas ou axiológicas. Com base em Kelsen, é possível separar dois planos do fenômeno jurídico: i) Plano lógico-jurídico: A Constituição depende de uma norma hipotética fundamental (NHF), que seria uma norma anterior ao próprio sistema jurídico. A NHF não está posta no ordenamento jurídico, mas sim pressuposta por ele. Ela fornece uma condição de possibilidade ao estruturalmente do ordenamento jurídico, pois ela é, no plano lógico, o que fundamenta a Constituição posta. Como a NHF é algo pressuposto, um corte epistemológico apenas para delimitar o início do sistema jurídico, evitando regressos ao infinito e deixando claro que o ordenamento possui um teto além do qual não se vale a pena ir, não faria sentido sequer se questionar sobre o conteúdo dessa NHF. ii) Plano jurídico-positivo: A Constituição deve ser entendida como a norma fundamental do sistema jurídico. Ela está POSTA (POSITIVADA) no interior e na cúpula do ordenamento jurídico. Esta norma fundamental tem a função de ser fundamento de validade de todo o sistema jurídico, pois uma norma é válida quando uma norma hierarquicamente superior dá validade a ela, e, assim, sucessivamente, até chegar à Constituição. A partir dessa distinção de Kelsen, a doutrina em geral construiu a chamada Teoria da Pirâmide do Ordenamento. Com base na compreensão kelseniana de que o ordenamento jurídico está organizado por normas escalonadas “em degraus”, estando a Constituição no patamar mais elevado, devendo todas as demais normas se coadunar com a Lei Suprema, o próprio ordenamento passou a ser visto como uma pirâmide que possui na cúpula a Constituição, em que as normas as demais normas a ela inferiores encontram fundamento último de validade. 1.2.9 Total Foi desenvolvido por Hermann Heller. De acordo com o autor: “Toda teoria que prescinda da alternativa do direito ou do poder, da norma ou da vontade, da objetividade ou da subjetividade, desconhece a construção dialética da realidade estatal” (HELLER, Hermann. Constituição do Estado). Heller critica, portanto, as visões parcializadas da realidade. 10 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 10#vemproouse “A Constituição de um Estado coincide com a sua organização enquanto esta significa a constituição produzida mediante a atividade humana consciente”. (HELLER, Hermann. Constituição do Estado). Então, Heller propõe um conceito de Constituição que compreenda que esta tem uma dimensão política, jurídica e social. Em outras palavras, o sentido de Constituição de Heller busca somar a Constituição Sociológica de Lassale com a Constituição Política de Schmitt e com a Constituição Jurídica de Kelsen. 1.2.10 Jurídico-Normativista Foi desenvolvido por Konrad Hesse. Para ele, a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. Essa teoria é uma crítica a concepção de Lassale. A Constituição escrita não é apenas a expressão da realidade, podendo se impor aos fatores reais de poder, transformando a realidade social. Havendo conflito entre a Constituição e os fatores reais de poder, estes nem sempre prevalecerão. A força da Constituição variará conforme a “vontade de constituição”, ou seja, ao maior ou menor empenho dos cidadãos de mudar pela efetivação das normas constitucionais. Ao mesmo tempo, nessa visão, a Constituição não deve tratar de tudo, devendo alguns temas serem tratados de forma ampla, geral. A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, que deve considerar o texto e a realidade. Para essa teoria, interpretar é concretizar a constituição. É por essa razão que essa teoria é concretista. Veja algumas palavras de Konrad Hesse: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo; pode- se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem- se presentes na consciência geral — particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional —, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”. (Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição) 11 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 10#vemproouse “A Constituição de um Estado coincide com a sua organização enquanto esta significa a constituição produzida mediante a atividade humana consciente”. (HELLER, Hermann. Constituição do Estado). Então, Heller propõe um conceito de Constituição que compreenda que esta tem uma dimensão política, jurídica e social. Em outras palavras, o sentido de Constituição de Heller busca somar a Constituição Sociológica de Lassale com a Constituição Política de Schmitt e com a Constituição Jurídica de Kelsen. 1.2.10 Jurídico-Normativista Foi desenvolvido por Konrad Hesse. Para ele, a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. Essa teoria é uma crítica a concepção de Lassale. A Constituição escrita não é apenas a expressão da realidade, podendo se impor aos fatores reais de poder, transformando a realidade social. Havendo conflito entre a Constituição e os fatores reais de poder, estes nem sempre prevalecerão. A força da Constituição variará conforme a “vontade de constituição”, ou seja, ao maior ou menor empenho dos cidadãos de mudar pela efetivação das normas constitucionais. Ao mesmo tempo, nessa visão, a Constituição não deve tratar de tudo, devendo alguns temas serem tratados de forma ampla, geral. A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, que deve considerar o texto e a realidade. Para essa teoria, interpretar é concretizar a constituição. É por essa razão que essa teoria é concretista. Veja algumas palavras de Konrad Hesse: “Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo; pode- se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem- se presentes na consciência geral — particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional —, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)”. (Hesse, Konrad. A Força Normativa da Constituição) CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 11#vemproouse 1.2.11 Integracionista Foi desenvolvido por Rudolf Smend. Ele sustenta a Constituição como uma ordem objetiva de valores, ou seja, a Constituição traz em si os valores de um povo, de uma comunidade jurídica. A Constituiçãoé a realidade integradora da comunidade política, ou seja, é na Constituição, por dos seus valores plurais, que a comunidade jurídica se encontra. Haveria integração mesmo entre valores antagônicos. 1.2.12 Culturalista Para esse sentido, a Constituição é um produto cultural de um povo e um dado momento histórico. Traz consigo, assim, elementos históricos, sociais e racionais. 1.3 Classificação das Constituições 1.3.1 Quanto à forma a) Escritas: São aquelas que foram formalizadas em texto redigido. Podem ser de dois tipos: i) codificadas: são aquelas que todo o seu texto está condensado em um só corpo normativo (Ex: Constituição brasileira); e ii) legais: também chamadas de inorgânicas, que são aquelas cujo o texto que forma a Constituição está espalhado em diversos documentos (Ex.: Constituição francesa de 1875). b) Costumeiras (ou não escritas): São aquelas que decorrem da prática reiterada de atos tido como aceitos e socialmente exigíveis. Também podem ser de dois tipos: i) totalmente costumeiras: São as Constituições unicamente costume (não há nenhum documento escrito); e ii) parcialmente costumeira: São aquelas formadas por uma parte escrita e por uma parte decorrente da tradição (Ex.: Constituição da Inglaterra). 1.3.2 Quanto à origem É a forma pela qual as Constituições podem nascer. São assim divididas: a) Dogmáticas: São aqueles que existe um momento solene para o seu surgimento. Podem ser divididas ainda em: 12 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 12#vemproouse i) outorgadas (autoritárias ou despóticas): é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta. ii) cesaristas (ou bonapartista): é aquela produzida sem participação popular, mas que, posteriormente à sua elaboração, é submetida a referendo popular, para que o povo diga sim ou não sobre o documento. iii) promulgadas: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo participa do processo de elaboração, ainda que por meio de seus representantes. iv) populares: o povo é chamado a eleger seus representantes para a assembleia nacional constituinte. Estes, então, elaboram o texto constitucional e, com o texto pronto, este é submetido a um referendum (Ex.: Constituição francesa de 1848 e 1875). b) Não dogmáticas: Nascem de forma não corriqueira. Por meio de divisões sociais intensas ou por obra da tradição. Dividem-se em: i) pactuadas (ou dualistas): são aqueles que surgem do confronto de duas forças que disputam o poder em um determinado momento da história (Ex.: Magna Charta 1215; Bill of Rights 1689; Act of Settlement de 1701; Constituições da Espanha de 1845 e 1876). ii) históricas: é aquela elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do dever histórico. 1.3.3 Quanto à estabilidade do texto Diz respeito à facilidade (ou não) de alterar o texto constitucional. Podem ser divididas da seguinte forma: a) Imutáveis (ou graníticas): não prevê nenhum tipo de processo de modificação em seu texto (Ex.: Constituição da Finlândia de 1919); b) Rígidas: é aquela que necessita de procedimentos especiais, mais difíceis para sua modificação (Ex.: Constituição Brasileira de 1988); c) Flexíveis: é aquela que pode ser modificada por procedimentos comuns, os mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias (Ex.: Constituição inglesa 13 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 12#vemproouse i) outorgadas (autoritárias ou despóticas): é aquela não dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo não participa de seu processo de feitura, nem mesmo de forma indireta. ii) cesaristas (ou bonapartista): é aquela produzida sem participação popular, mas que, posteriormente à sua elaboração, é submetida a referendo popular, para que o povo diga sim ou não sobre o documento. iii) promulgadas: é aquela dotada de legitimidade popular, na medida em que o povo participa do processo de elaboração, ainda que por meio de seus representantes. iv) populares: o povo é chamado a eleger seus representantes para a assembleia nacional constituinte. Estes, então, elaboram o texto constitucional e, com o texto pronto, este é submetido a um referendum (Ex.: Constituição francesa de 1848 e 1875). b) Não dogmáticas: Nascem de forma não corriqueira. Por meio de divisões sociais intensas ou por obra da tradição. Dividem-se em: i) pactuadas (ou dualistas): são aqueles que surgem do confronto de duas forças que disputam o poder em um determinado momento da história (Ex.: Magna Charta 1215; Bill of Rights 1689; Act of Settlement de 1701; Constituições da Espanha de 1845 e 1876). ii) históricas: é aquela elaborada de forma esparsa no decorrer do tempo, sendo fruto de um contínuo processo de construção e sedimentação do dever histórico. 1.3.3 Quanto à estabilidade do texto Diz respeito à facilidade (ou não) de alterar o texto constitucional. Podem ser divididas da seguinte forma: a) Imutáveis (ou graníticas): não prevê nenhum tipo de processo de modificação em seu texto (Ex.: Constituição da Finlândia de 1919); b) Rígidas: é aquela que necessita de procedimentos especiais, mais difíceis para sua modificação (Ex.: Constituição Brasileira de 1988); c) Flexíveis: é aquela que pode ser modificada por procedimentos comuns, os mesmos que produzem e modificam as normas ordinárias (Ex.: Constituição inglesa CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 13#vemproouse – Westminster Model); d) Semirrígidas: é aquela que contém, no seu corpo, uma parte rígida e outra flexível (Ex.: Constituição Brasileira de 1824); e) Superrígidas: parte do texto alterável por procedimento mais dificultoso que o das leis em geral e parte imutável. De acordo com Alexandre de Morais e Daniel Sarmento, a CF/88 seria superrígida. Todavia, esse não é o entendimento que prevalece. 1.3.4 Quanto à extensão Diz respeito ao volume do texto. Divide-se em: a) Concisas (Sintéticas): É aquela Constituição que versa apenas de normas essenciais à estruturação do Estado, sua organização e funcionamento, bem como da divisão de Poderes e dos direitos fundamentais (Ex.: Constituição Americana). b) Prolixas (Analítica, volumosa ou extensa): é aquela Constituição que tenta reger tudo da vida social. Trata de temas estranhos ao funcionamento do Estado, trazendo minúcias que encontrariam maior adequação fora da Constituição, em normas infraconstitucionais. (Ex.: Constituição Brasileira de 1988). 1.3.5 Quanto à ontologia Essa classificação é de Karl Loewnstein. Essa classificação busca analisar a relação do texto da constituição com a realidade social (concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder). Quanto à ontologia, as Constituições podem ser: a) Semânticas: Reproduz o que a realidade de poder determina. São criadas apenas para legitimar o poder daqueles que já o exercem. Nunca tiveram o desiderato de regular a vida política do Estado. É típica de regimes autoritários. b) Nominativas: Não há adequação do texto constitucional e a realidade social. Os processos de poder é que conduzem a constituição, e não o contrário (a constituição não conduz os processos de poder). O lado positivo dessas constituições é o seu caráter educacional, pedagógico. Os detentores de poder produziram o texto diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode servir de “estrela guia”, de “fio condutor” a ser observado pelo país, que, apesar de distante do texto, um dia poderá alcança-lo c) Normativas: São aquelas em que há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade social. A Constituição conduz os processos de poder (e é tradutora dos 14 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 14#vemproouse anseios de justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder respeitam a Constituição. 1.3.6 Quanto à finalidade Analisa o objetivo da Constituição a ser criada. Podem ser divididas em três tipos: a)Garantia: Tem um viés no passado, visando a garantir direitos assegurados contra possíveis ataques do Poder Público. Trata-se de Constituição típica de Estado liberal que se caracteriza pelo seu abstencionismo e sua atuação negativa (de não interferência ou ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitulada por alguns autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento de governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do Estado, assim como direitos e garantias fundamentais. Porém a rigor, mesmo as constituições atuais têm um pouco de constituição garantia e se apresentam também como tal. Obviamente, mesmo as Constituições sociais e de Estado Democrático de direito do século XX também objetivam em certa medida a garantir direitos assegurados aos cidadãos à luz de um determinado momento histórico. b) Balanço: Trata-se de um modelo necessário para representar algumas Constituições de países socialistas, em que ocorre a elaboração de um novo texto a cada etapa de transição para o socialismo. Destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. Sua preocupação é disciplinar a realidade do Estado num determinado período, retratando o arranjo das forças sociais que estruturam o Poder. Faz um “balanço” entre um período e outro. c) Dirigente (ou Programática): Também podem estabelecer garantias e direitos pessoais (mistas), no entanto, também possuem a preocupação de estabelecerem metas sociais a serem alcançadas pelo Estado e pela comunidade. É uma Constituição típica de Estado Social e de seu pano de fundo paradigmático. Constituições dirigentes são planificadoras e visam a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a Sociedade. Ou seja, estabelecem metas, programas de ação e objetivos para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. 1.3.7 Quanto aos compromissos axiológicos Analisa a relação entre a Constituição e os valores do povo que ela consagra. Pode ser classificada da seguinte forma: a) Monistas (ou ortodoxas): É aquela Constituição que prevê apenas um tipo de ideologia em seu texto (Ex.: Constituição do Irã de 1979 e da URSS de 1936). 15 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 14#vemproouse anseios de justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder respeitam a Constituição. 1.3.6 Quanto à finalidade Analisa o objetivo da Constituição a ser criada. Podem ser divididas em três tipos: a) Garantia: Tem um viés no passado, visando a garantir direitos assegurados contra possíveis ataques do Poder Público. Trata-se de Constituição típica de Estado liberal que se caracteriza pelo seu abstencionismo e sua atuação negativa (de não interferência ou ingerência na sociedade). Essa Constituição também intitulada por alguns autores de Constituição-quadro foi concebida apenas como um instrumento de governo que deveria trazer a limitação ao Poder com a devida organização do Estado, assim como direitos e garantias fundamentais. Porém a rigor, mesmo as constituições atuais têm um pouco de constituição garantia e se apresentam também como tal. Obviamente, mesmo as Constituições sociais e de Estado Democrático de direito do século XX também objetivam em certa medida a garantir direitos assegurados aos cidadãos à luz de um determinado momento histórico. b) Balanço: Trata-se de um modelo necessário para representar algumas Constituições de países socialistas, em que ocorre a elaboração de um novo texto a cada etapa de transição para o socialismo. Destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no Estado. Sua preocupação é disciplinar a realidade do Estado num determinado período, retratando o arranjo das forças sociais que estruturam o Poder. Faz um “balanço” entre um período e outro. c) Dirigente (ou Programática): Também podem estabelecer garantias e direitos pessoais (mistas), no entanto, também possuem a preocupação de estabelecerem metas sociais a serem alcançadas pelo Estado e pela comunidade. É uma Constituição típica de Estado Social e de seu pano de fundo paradigmático. Constituições dirigentes são planificadoras e visam a predefinir uma pauta de vida para a sociedade e estabelecer uma ordem concreta de valores para o Estado e para a Sociedade. Ou seja, estabelecem metas, programas de ação e objetivos para serem cumpridos pelo Estado e também pela sociedade. 1.3.7 Quanto aos compromissos axiológicos Analisa a relação entre a Constituição e os valores do povo que ela consagra. Pode ser classificada da seguinte forma: a) Monistas (ou ortodoxas): É aquela Constituição que prevê apenas um tipo de ideologia em seu texto (Ex.: Constituição do Irã de 1979 e da URSS de 1936). CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 15#vemproouse b) Pluralistas (ou compromissórias): É aquela Constituição que traz a previsão em seu texto de mais de uma ideologia (Ex.: Constituição Brasileira de 1988). c) Imparciais: São as Constituição ideologicamente neutras; que não teriam compromissos axiológicos dentro de si. 1.3.8 Quanto à permanência a) Provisórias: São aquelas que são elaboradas para terem certo tempo de validade. Para regimes de transição Institucional b) Definitivas: São as Constituições sem tempo de duração pré-determinado. 1.3.9 Quanto ao sistema a) Principiológica: É aquela em que predominam os princípios. Normas basicamente principiológicas b) Preceitual: Normas constitucionais menos abstratas e de aplicação mais imediata, prescindindo de regulamentação. Em outras palavras, é aquela Constituição em que, embora possa conter princípios, predominam-se as regras. 1.3.10 Quanto ao papel das Constituições em relação ao restante do Ordenamento Nessa classificação, Virgílio Afonso da Silva divide as Constituições da seguinte forma: a) Constituição-Lei: a Constituição é entendida como uma norma que está no mesmo nível das outras normas do ordenamento jurídico. Nesse caso, a Constituição não teria supremacia e nem mesmo vinculatividade formal para com o legislador ordinário, funcionando apenas como uma diretriz para a atuação do Poder Legislativo. Ou seja, os dispositivos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não necessariamente poderia seguir. b) Constituição-Fundamento (ou Constituição total): a lei fundamental, não somente de toda a atividade estatal e das atividades relacionadas ao Estado, mas também a lei fundamental de toda a vida social. c) Constituição-Moldura (ou Constituição quadro): A Constituição é apenas um limite para a atividade legislativa. É apenas uma moldura, sem tela e sem preenchimento. Nesses termos, caberá a jurisdição constitucional apenas a tarefa de controlar se o legislador age dentro da moldura. 16 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 16#vemproouse d) Constituição-Dúctil: a Constituição reflete o pluralismo social, político e econômico da sociedade. A Constituição dá muita margem de interpretação para os juízes. 1.3.11 Quanto à autonomia a) Autônomas (ou autoconstituições ou homoconstituições): são criadas pelo próprio povo e Estado sob o qual irá reger. É o modelo corriqueiro b) Heterônomas (ou Heteroconstituições): a Constituição é imposta por forças alienígenas ao povo e Estado sob o qual a Constituição irá reger. (As primeiras Constituições dos Países da Commonwealth; a Constituição da Bósnia-Herzegovina; A Constituição Japonesa de 1946) 1.4 Tipologia Constitucional São algumas espécies de Constituições que não se enquadram dentro das classificações clássicas transcritas anteriormente. 1.4.1 Constituição Aberta Foi proposta por Peter Häberle e defendida, no Brasil, por Paulo Bonavides. Veja as seguintes palavras de Paulo Bonavides: “A construção teórica de Häberle parece desdobrar-se através de três pontos principais: o primeiro, o alargamento do círculo de interpretes da Constituição;o segundo, o conceito de interpretação como processo aberto e público e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade constituída e ‘publicização’” (Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. P 466.) Para ele, a verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade. Isso significa que a Constituição, nessa visão, não se resume a um ato pontual de vontade do poder constituinte. Para ele, a norma constitucional é sempre uma norma resultante de um processo interpretativo, que deve ser conduzido publicamente. Essa interpretação, no entanto, não é mera investigação da vontade do constituinte ou do conteúdo histórico da constituição. Em verdade, o conteúdo da constituição é aberto, situado no tempo dentro de um processo de interpretação que capta tanto as experiências já presentes em uma dada sociedade (abertura para o passado), como também as mudanças (abertura para o futuro). 17 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 16#vemproouse d) Constituição-Dúctil: a Constituição reflete o pluralismo social, político e econômico da sociedade. A Constituição dá muita margem de interpretação para os juízes. 1.3.11 Quanto à autonomia a) Autônomas (ou autoconstituições ou homoconstituições): são criadas pelo próprio povo e Estado sob o qual irá reger. É o modelo corriqueiro b) Heterônomas (ou Heteroconstituições): a Constituição é imposta por forças alienígenas ao povo e Estado sob o qual a Constituição irá reger. (As primeiras Constituições dos Países da Commonwealth; a Constituição da Bósnia-Herzegovina; A Constituição Japonesa de 1946) 1.4 Tipologia Constitucional São algumas espécies de Constituições que não se enquadram dentro das classificações clássicas transcritas anteriormente. 1.4.1 Constituição Aberta Foi proposta por Peter Häberle e defendida, no Brasil, por Paulo Bonavides. Veja as seguintes palavras de Paulo Bonavides: “A construção teórica de Häberle parece desdobrar-se através de três pontos principais: o primeiro, o alargamento do círculo de interpretes da Constituição; o segundo, o conceito de interpretação como processo aberto e público e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade constituída e ‘publicização’” (Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. P 466.) Para ele, a verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade. Isso significa que a Constituição, nessa visão, não se resume a um ato pontual de vontade do poder constituinte. Para ele, a norma constitucional é sempre uma norma resultante de um processo interpretativo, que deve ser conduzido publicamente. Essa interpretação, no entanto, não é mera investigação da vontade do constituinte ou do conteúdo histórico da constituição. Em verdade, o conteúdo da constituição é aberto, situado no tempo dentro de um processo de interpretação que capta tanto as experiências já presentes em uma dada sociedade (abertura para o passado), como também as mudanças (abertura para o futuro). CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 17#vemproouse Além disso, essa interpretação é feita por uma sociedade aberta de intérpretes, cotidianamente, e não por uma sociedade fechada de intérpretes, composta por juízes e tribunais que detinham o “monopólio” da interpretação constitucional, como foi durante muito tempo. É por essa razão que essa teoria se vincula a constituição aberta. A ideia de constituição aberta afirma que a constituição não é objeto hermético, enclausurado em si mesmo; ao contrário, deve ser um objeto aberto a novos interesses e novas necessidades da sociedade e do Estado. A Constituição, portanto, é um regime aberto de normas, e essa abertura ocorre mediante várias formas, a exemplo da existência de mecanismos de alteração da constituição, seja formal (emendas) ou informal (mutação constitucional), e da existência de conceitos jurídicos indeterminados. De fato, os juízes e os tribunais terão palavra decisiva sobre a interpretação das normas constitucionais; no entanto, para adotar uma posição sobre a constituição, os juízes e tribunais devem levar em consideração, também, a interpretação da sociedade aberta. 1.4.2 Constituição Simbólica A expressão “Constituição Simbólica“ foi criada pelo grande doutrinador Marcelo Neves, na sua obra denominada “A constitucionalização simbólica”. De acordo com o referido doutrinado, toda legislação possui duas funções: instrumental (função de resolver problemas sociais) e simbólica. Segundo Marcelo Neves, pode-se afirmar que a Constituição Simbólica é definida como aquela em que há predomínio ou hipertrofia da função simbólica (essencialmente político- ideológica) em detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-jurídico). A legislação simbólica classifica-se em três tipos diferentes: a) A legislação simbólica como confirmação de valores sociais: privilegia a posição valorativa de um determinado grupo da sociedade. Como exemplo, podemos mencionar a conhecida “lei seca”. b) Legislação Álibi: é a legislação que surge para dar uma “resposta aparente” a um determinado problema, gerando a impressão de que o Poder Público está prontamente capacitado para solucioná-lo; c) Legislação como fórmula de compromisso dilatório: elaboração de planos e metas que propõem solucionar os conflitos sociais a um longo prazo, para um futuro indeterminado. “Trata-se da Constituição que não corresponde minimamente à realidade, não logrando subordinar as relações políticas e sociais subjacentes” (Marcelo Neves). 18 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 18#vemproouse Marcelos Neves ainda afirma que a Constituição simbólica possui dois efeitos: o negativo e o positivo. O efeito negativo é que a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das expectativas normativas. Por outro lado, o efeito positivo da constitucionalização simbólica serve para encobrir problemas sociais, obstruindo transformações efetivas na sociedade. Vale registrar, por fim, a Constituição Simbólica se assemelha com a Constituição NOMINATIVA de Karl Lowenstein. 1.4.3 Constituição Plástica A doutrina se divide: Para Pinto Ferreira, Constituição plástica seria sinônimo de Constituição flexível. Já Raul Machado Horta afirma que plástica é aquela Constituição que traz vários conceitos indeterminados, necessitando de grande esforço do legislador infraconstitucional para adequar o texto constitucional a realidade social. 1.4.4 Constituição em Branco É aquela que não estipula limitações explícitas ao poder de reforma. O poder de alteração da constituição pelo legislador é muito amplo. Nesses termos, as reformas constitucionais ficam sob a margem de discricionariedade do Poder Constituinte Derivado de Reforma. O Constituinte Originário dá “um cheque em branco” para o Constituinte Derivado. 1.4.5 Constituição Dúctil Proposta por Gustavo Zagrebelsky. Para o autor, o constitucionalismo tem como objetivo a fixação, através das normas constitucionais, os princípios de justiça material, destinados a informar todo o ordenamento jurídico. A “ductilidade constitucional” traduz uma ideia de fluidez, consubstanciada em uma noção de pluralismo, que seria um metavalor absoluto do sistema jurídico-constitucional, possibilitando a convivência entre os princípios e a solução amistosa, combinatória ou compensatória, entre valores sociais. A Constituição não predefine ou impõe uma forma de vida, mas sim cria condições para o exercício dos mais variados projetos de vida. Ela deve acompanhar a descentralização do Estado, e com isso, refletir o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente nas sociedades 19 CURSO DE TEORIA DACONSTITUIÇÃO 18#vemproouse Marcelos Neves ainda afirma que a Constituição simbólica possui dois efeitos: o negativo e o positivo. O efeito negativo é que a constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das expectativas normativas. Por outro lado, o efeito positivo da constitucionalização simbólica serve para encobrir problemas sociais, obstruindo transformações efetivas na sociedade. Vale registrar, por fim, a Constituição Simbólica se assemelha com a Constituição NOMINATIVA de Karl Lowenstein. 1.4.3 Constituição Plástica A doutrina se divide: Para Pinto Ferreira, Constituição plástica seria sinônimo de Constituição flexível. Já Raul Machado Horta afirma que plástica é aquela Constituição que traz vários conceitos indeterminados, necessitando de grande esforço do legislador infraconstitucional para adequar o texto constitucional a realidade social. 1.4.4 Constituição em Branco É aquela que não estipula limitações explícitas ao poder de reforma. O poder de alteração da constituição pelo legislador é muito amplo. Nesses termos, as reformas constitucionais ficam sob a margem de discricionariedade do Poder Constituinte Derivado de Reforma. O Constituinte Originário dá “um cheque em branco” para o Constituinte Derivado. 1.4.5 Constituição Dúctil Proposta por Gustavo Zagrebelsky. Para o autor, o constitucionalismo tem como objetivo a fixação, através das normas constitucionais, os princípios de justiça material, destinados a informar todo o ordenamento jurídico. A “ductilidade constitucional” traduz uma ideia de fluidez, consubstanciada em uma noção de pluralismo, que seria um metavalor absoluto do sistema jurídico-constitucional, possibilitando a convivência entre os princípios e a solução amistosa, combinatória ou compensatória, entre valores sociais. A Constituição não predefine ou impõe uma forma de vida, mas sim cria condições para o exercício dos mais variados projetos de vida. Ela deve acompanhar a descentralização do Estado, e com isso, refletir o pluralismo ideológico, moral, político e econômico existente nas sociedades CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 19#vemproouse 1.4.6 Constituição.com (ou Crowdsourced Constitution) É a ideia de Constituição de origem em multidões nas redes sociais; A Constituição é debatida pela Internet e pelas Redes Sociais. Não há um modelo pronto que se possa citar da utilização das redes sociais para criar uma Constituição. No entanto, pode-se citar o Processo Islandês de 2010, que utilizou a ideia de debatida da Constituição pela Internet e pelas Redes Sociais. A Constituição da Islândia em 2010, todavia, NÃO chegou a ser aprovada. No Brasil, para o debate das leis infraconstitucionais, há canais de participação popular pela Internet junto às casas do Congresso Nacional: CÂMARA: E-Democracia; SENADO: E-Cidadania. 1.4.7 Constituição Subconstitucional Inicialmente, o termo foi desenvolvido por Hild Krüger. Já no Brasil, o tema é trabalhado por Uadi Lamego Bulos. Segundo Krüger, as constituições só devem trazer aquilo que interessa à sociedade como um todo, sem detalhamentos inúteis. A praxe de se incluir temas variados, tornando a constituição prolixa seria um equívoco segundo ele. Por isso, para o autor alemão, a Constituição, a rigor, seria somente aquilo que diz respeito à comunidade, à nação e ao sistema político. Segundo Krüger, o excesso de temas constitucionalizados formam as Constituições Subconstitucionais ou, simplesmente, Subconstituições. 1.4.8 Lei Constitucional Foi desenvolvido por Carl Schmitt, conforme já visto anteriormente. Para o autor, como só se pode considerar Constituição aquilo que é decisão política fundamental de um povo, as demais normas presentes em uma Constituição e que não possam ser consideradas decisões políticas fundamentais são apenas LEIS CONSTITUCIONAIS. Todavia, é preciso registrar que essa teoria não foi adotada no Brasil. 1.4.9 Lei Fundamental A Alemanha chama seu texto constitucional de Lei Fundamental. Antes do século XIX, as “Leis fundamentais” expressavam leis centrais e importantes da vida pública, mas marcado pelo tratamento parcial da realidade social. Por sua vez, em 1949 a expressão foi utilizada com outra conotação. 20 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 20#vemproouse Em 1949, foi utilizado, pois se pensou em uma norma provisória. Seria um tratamento parcial, posto que se esperava que, depois da reunificação, um novo documento fosse elaborado. (Konrad Hesse). Hoje em dia, a Lei Fundamental de Bonn de 1949 é a própria Constituição da Alemanha. 1.4.10 Constituição Expansiva Foi desenvolvido por Raul Machado Horta. É aquela que constitucionaliza temas novos e amplia a proteção constitucional de temas clássicos. Em outras palavras, são as Constituições que, além de manter temas já consolidados socialmente, os expande e ainda abordam novos temas, não previstos nas Constituições anteriores. De acordo com o autor, para definir uma constituição como tal depende de uma análise em 3 níveis: i) Conteúdo anatômico e estrutural da Constituição; ii) Comparação Constitucional Interna (comparação de um texto constitucional com outros textos constitucionais anteriores); iii) Comparação Constitucional Externa (comparação de um texto constitucional com textos constitucionais de outros países). 1.4.11 Constituição Silenciosa (ou fixa) Segundo Bernardo Gonçalves, Constituição fixa ou silenciosa é aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (poder constituinte originário). São as chamadas Constituições silenciosas, por não preverem procedimentos especiais para a sua modificação. Exemplo: Constituição Espanhola de 1876. 1.4.12 Constituição Horizontal Luís Fernando Coelho afirma o seguinte: “A ordem jurídica que corresponde à ordem social é um ordenamento circular, onde as leis são apenas referenciais da ação política e articulam- se de acordo com as necessidades derivadas da atuação política dos grupos microssociais hegemônicos. Nesse sistema circular de leis, decretos e regulamentos, a constituição ocupa lugar central, não acima das leis, mas na mesma horizontalidade, exercendo um papel de coordenação” (Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. P. 330) 21 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 20#vemproouse Em 1949, foi utilizado, pois se pensou em uma norma provisória. Seria um tratamento parcial, posto que se esperava que, depois da reunificação, um novo documento fosse elaborado. (Konrad Hesse). Hoje em dia, a Lei Fundamental de Bonn de 1949 é a própria Constituição da Alemanha. 1.4.10 Constituição Expansiva Foi desenvolvido por Raul Machado Horta. É aquela que constitucionaliza temas novos e amplia a proteção constitucional de temas clássicos. Em outras palavras, são as Constituições que, além de manter temas já consolidados socialmente, os expande e ainda abordam novos temas, não previstos nas Constituições anteriores. De acordo com o autor, para definir uma constituição como tal depende de uma análise em 3 níveis: i) Conteúdo anatômico e estrutural da Constituição; ii) Comparação Constitucional Interna (comparação de um texto constitucional com outros textos constitucionais anteriores); iii) Comparação Constitucional Externa (comparação de um texto constitucional com textos constitucionais de outros países). 1.4.11 Constituição Silenciosa (ou fixa) Segundo Bernardo Gonçalves, Constituição fixa ou silenciosa é aquela que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou (poder constituinte originário). São as chamadas Constituições silenciosas, por não preverem procedimentos especiais para a sua modificação. Exemplo: Constituição Espanhola de 1876. 1.4.12 Constituição Horizontal Luís Fernando Coelho afirma o seguinte: “A ordem jurídica que corresponde à ordem social é um ordenamento circular, onde as leis são apenas referenciais da ação política e articulam- se deacordo com as necessidades derivadas da atuação política dos grupos microssociais hegemônicos. Nesse sistema circular de leis, decretos e regulamentos, a constituição ocupa lugar central, não acima das leis, mas na mesma horizontalidade, exercendo um papel de coordenação” (Direito Constitucional e Filosofia da Constituição. P. 330) CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 21#vemproouse Assim, para esta concepção, a Constituição não é uma estrutura de hierarquia do sistema jurídico, mas de coordenação. 1.5 Elementos de uma Constituição Segundo a classificação de José Afonso da Silva, há cinco elementos que caracterizam a Constituição, de acordo com a finalidade das normas constitucionais, são eles: 1.5.1 Elementos Orgânicos Normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Ex.: Título III (Da Organização do estado), Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de Governo). 1.5.2 Elementos Limitativos Normas que compõem o elenco dos direitos e garantias fundamentais, limitando a atuação dos poderes estatais. Ex.: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto o Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais). 1.5.3 Elementos Socio-Ideológicos Normas que revelam o compromisso da Constituição entre o Estado individualista e o Estado Social, intervencionista. Capítulo II do Título II (Dos Direitos Sociais), Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) e Título VIII (Da Ordem Social). 1.5.4 Elementos de Estabilização Constitucional Normas constitucionais que asseguram a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. Ex.: art. 102, I, “a” (ADI), arts. 34 a 36 (Intervenção nos Estados e Municípios), art. 59, I, e 60 (Processo de emendas à Constituição). 1.5.5 Elementos Formais de Aplicabilidade Regulam normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais, qual sejam, o preâmbulo, o dispositivo que contém as cláusulas de promulgação, as disposições constitucionais transitórias e o § 1º, art. 5º, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. 22 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 22#vemproouse 1.6 Bloco de Constitucionalidade A ideia de bloco de constitucionalidade surgiu na França com Luis Favoreu. Para o autor, bloco de constitucionalidade é a ideia de que a Constituição seria formando não por um documento, mas por um conjunto de documentos. A ideia de bloco de constitucionalidade foi trazida para o Brasil após a EC nº 45, sendo que pode ser entendida de forma ampla (art. 5º, §2º) ou restrita (Art. 5º, §3º). De forma ampla, bloco de constitucionalidade é aquele composto não só pela Constituição e pelos Tratados de Direitos Humanos incorporados com quórum de Emenda à Constituição, mas também todos os demais tratados dobre direitos humanos. Por outro lado, para a corrente restrita, adotada pelo STF, somente compõem o bloco de constitucionalidade os Tratados Internacionais de Direito Humanos incorporados com status de Emenda à Constituição Em razão desses tratados possuírem status constitucional, eles são fundamento de validade para as demais normas (controle de convencionalidade) 1.7 Supremacia da Constituição Inicialmente, veja as palavras de Barroso e Barcellos: “Do ponto de vista jurídico, o principal traço distintivo da Constituição é a sua supremacia, sua posição hierárquica superior à das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurídicos em geral não poderão existir validamente se incompatíveis com alguma norma constitucional. A Constituição regula tanto o modo de produção das demais normas jurídicas como também delimita o conteúdo que possam ter. Como conseqüência, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poderá ter caráter formal ou material. A supremacia da Constituição é assegurada pelos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade”. (BARROSO & BARCELLOS) A compreensão da Constituição como lei fundamental implica o reconhecimento da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos suficientes para garanti-la juridicamente contra agressões. Para assegurar tal supremacia, necessário se faz um controle sobre as leis e os atos normativos, o chamado controle de constitucionalidade. Nos dizeres de Gomes Canotilho, a Constituição possui autoprimazia normativa, ou seja, recolhe o fundamento de validade em si própria; por ser norma suprema, será normae normarum, fonte de produção jurídica de outras formas; e detém superioridade normativa 23 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 22#vemproouse 1.6 Bloco de Constitucionalidade A ideia de bloco de constitucionalidade surgiu na França com Luis Favoreu. Para o autor, bloco de constitucionalidade é a ideia de que a Constituição seria formando não por um documento, mas por um conjunto de documentos. A ideia de bloco de constitucionalidade foi trazida para o Brasil após a EC nº 45, sendo que pode ser entendida de forma ampla (art. 5º, §2º) ou restrita (Art. 5º, §3º). De forma ampla, bloco de constitucionalidade é aquele composto não só pela Constituição e pelos Tratados de Direitos Humanos incorporados com quórum de Emenda à Constituição, mas também todos os demais tratados dobre direitos humanos. Por outro lado, para a corrente restrita, adotada pelo STF, somente compõem o bloco de constitucionalidade os Tratados Internacionais de Direito Humanos incorporados com status de Emenda à Constituição Em razão desses tratados possuírem status constitucional, eles são fundamento de validade para as demais normas (controle de convencionalidade) 1.7 Supremacia da Constituição Inicialmente, veja as palavras de Barroso e Barcellos: “Do ponto de vista jurídico, o principal traço distintivo da Constituição é a sua supremacia, sua posição hierárquica superior à das demais normas do sistema. As leis, atos normativos e atos jurídicos em geral não poderão existir validamente se incompatíveis com alguma norma constitucional. A Constituição regula tanto o modo de produção das demais normas jurídicas como também delimita o conteúdo que possam ter. Como conseqüência, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo poderá ter caráter formal ou material. A supremacia da Constituição é assegurada pelos diferentes mecanismos de controle de constitucionalidade”. (BARROSO & BARCELLOS) A compreensão da Constituição como lei fundamental implica o reconhecimento da sua supremacia na ordem jurídica, bem como a existência de mecanismos suficientes para garanti-la juridicamente contra agressões. Para assegurar tal supremacia, necessário se faz um controle sobre as leis e os atos normativos, o chamado controle de constitucionalidade. Nos dizeres de Gomes Canotilho, a Constituição possui autoprimazia normativa, ou seja, recolhe o fundamento de validade em si própria; por ser norma suprema, será normae normarum, fonte de produção jurídica de outras formas; e detém superioridade normativa CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 23#vemproouse em detrimento das demais, tendo aplicação o princípio da conformidade de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição. Assim, a Constituição, em razão da sua supremacia, determina tanto como as demais leis abaixo dela são feitas como ela determina se seu conteúdo é compatível com o sistema jurídico ou não. Em outras palavras, dado à sua supremacia, a Constituição determina formal e materialmente os demais atos normativos. 1.8 Sistema Constitucional e a Constituição como Acoplamento Estrutural Inicialmente, vale mencionar que há várias compreensões de Constituição e sistema constitucional. Aqui, em razão da relevância do tema na atualidade, será trabalhada a concepção da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann e a posição da Constituição nesse cenário. Para entender a Constituição dentro da Teoria dos Sistemas de Luhmann, é preciso compreender um pouco sobre a própria Teoria dos Sistemas e os conceitos de Diferenciação, Acoplamentos Estruturaise Direito e Política. Esses temas serão tratados de forma extremamente sumária. Pode-se afirmar que serão expostos de forma até mesmo rústica, pois se trata de uma teoria bem mais complexa, mas que, em razão da limitação e dos propósitos deste espaço, não teria como se discorrer mais alongadamente sobre o assunto. Inicialmente, é preciso entender as noções de tradição e complexidade em Luhmann. A ideia básica desse autor é que tudo que formava uma sociedade antiga/tradicional estava dentro de uma amalgama. Com o desenvolvimento do capitalismo, as sociedades vão se tornando cada vez mais complexas/dinâmicas, sendo que os elementos que formam uma sociedade vão se diferenciando um do outro (criando sistemas sociais próprios). Luhmann, então, desenvolve a ideia de quanto mais as sociedades vão saindo da tradição para a modernidade (tornando-se mais complexas), o que era uma grande amalgama social vai criando sistemas sociais próprios. Para o autor, cada sistema funcionaria com códigos binários próprios. Ocorre que, por mais que os sistemas funcionem com suas regras próprias, existem canais de comunicação entre eles, sendo tais canais chamados de acoplamentos estruturais. Assim, para a Teoria dos Sistemas de Luhmann, a Constituição seria o acoplamento estrutural entre Direito e Política, ou seja, a Constituição é o canal de comunicação entre o Sistema Jurídico e o Sistema Político, permitindo a troca de informações e o funcionamento operativamente fechado, mas cognitivamente aberto de ambos os sistemas. 24 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 24#vemproouse 1.9 Sentimento Constitucional Termo cunhado por Pablo Lucas Verdu. Segundo o autor, a Constituição e os direitos fundamentais, para serem efetivos, não dependem apenas de aspectos técnico-jurídicos, mas também de uma consciência social em torno desses direitos, ou seja, as disposições jurídicas para serem efetivas necessitam de um mínimo de reconhecimento social. Esses aspectos psico- sociológicos configuram o chamado sentimento constitucional. Assim, ainda segundo o autor, o Estado Moderno necessita criar laços de fraternidade e harmonia, baseados em noções como as de patriotismo, cidadania, nacionalidade e outros, entre seus cidadãos, que façam com que eles cumpram as normas e mantenham a integridade do Estado. 1.10 Patriotismo Constitucional Passagem do livro de Nathalia Masson falando sobre a teoria do patriotismo constitucio- nal, elaborada por Habermas: “Segundo preceitua o autor, desde a antiguidade até a modernidade, sempre foi necessário buscar mecanismos que possibilitassem a convivência entre os homens. Em comunidades arcaicas, a divisão do trabalho como única forma de sobreviver em um ambiente inóspito; na polis grega, a homogeneidade de seus valores, tais como o bem, a verdade, o justo; nas monarquias absolutistas, o vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os súditos e o rei; e nos Estados Nacionais, o nacionalismo implícito no conceito de Estado- nação. Estas fórmulas se sucederam temporalmente na busca do estabelecimento de vínculos e solidariedade entre estranhos e, atualmente, questiona-se: qual seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos em sociedades pós-modernas? Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história”. Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva baseada em compromissos com princípios éticos e constitucionais democráticos capazes de garantir a “integração e assegurar a solidariedade entre os povos”, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos. 25 CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 24#vemproouse 1.9 Sentimento Constitucional Termo cunhado por Pablo Lucas Verdu. Segundo o autor, a Constituição e os direitos fundamentais, para serem efetivos, não dependem apenas de aspectos técnico-jurídicos, mas também de uma consciência social em torno desses direitos, ou seja, as disposições jurídicas para serem efetivas necessitam de um mínimo de reconhecimento social. Esses aspectos psico- sociológicos configuram o chamado sentimento constitucional. Assim, ainda segundo o autor, o Estado Moderno necessita criar laços de fraternidade e harmonia, baseados em noções como as de patriotismo, cidadania, nacionalidade e outros, entre seus cidadãos, que façam com que eles cumpram as normas e mantenham a integridade do Estado. 1.10 Patriotismo Constitucional Passagem do livro de Nathalia Masson falando sobre a teoria do patriotismo constitucio- nal, elaborada por Habermas: “Segundo preceitua o autor, desde a antiguidade até a modernidade, sempre foi necessário buscar mecanismos que possibilitassem a convivência entre os homens. Em comunidades arcaicas, a divisão do trabalho como única forma de sobreviver em um ambiente inóspito; na polis grega, a homogeneidade de seus valores, tais como o bem, a verdade, o justo; nas monarquias absolutistas, o vínculo pessoal de caráter transcendental e divinatório entre os súditos e o rei; e nos Estados Nacionais, o nacionalismo implícito no conceito de Estado- nação. Estas fórmulas se sucederam temporalmente na busca do estabelecimento de vínculos e solidariedade entre estranhos e, atualmente, questiona-se: qual seria o fio condutor da união e altruísmo entre os indivíduos em sociedades pós-modernas? Habermas aposta no patriotismo constitucional como ideal capaz de unir todos os cidadãos, independentemente de suas nacionalidades, antecedentes culturais ou heranças étnicas, imprimindo nos indivíduos uma lealdade constitucional que, não podendo ser imposta juridicamente, deve estar internalizada nas motivações e convicções de cada um dos cidadãos – o que só é possível quando cada um deles entende o Estado Constitucional enquanto uma realização de sua própria história”. Segundo Habermas, o patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade política coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os princípios do Estado Democrático de Direito. Isto é, o patriotismo constitucional foi defendido como uma maneira de conformação de uma identidade coletiva baseada em compromissos com princípios éticos e constitucionais democráticos capazes de garantir a “integração e assegurar a solidariedade entre os povos”, com o fim de superar o conhecido problema do nacionalismo étnico, que por muito tempo opôs culturas e povos. CURSO DE TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 25#vemproouse Nesse contexto, a Constituição passa a desempenhar relevante papel na vida do cidadão e da sociedade, na medida em que os defensores do patriotismo constitucional apontam a Constituição, em face de seu poder aglutinante, como um elo que aproxima os cidadãos com base nos pressupostos de um Estado Democrático de Direito fundado nos Direitos humanos e na solidariedade social, por mais que pertencentes a grupos étnicos e culturais diversos.