DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA IV

Prévia do material em texto

DIREITO CONSTITUCIONAL – MARCELO NOVELINO 
AULA IV - DATA: 07.09.2020 
Material complementar: Lesen (2020), Ouse (2020) e EMAGIS (2020) 
 
Poder Constituinte (continuação) 
 
HIATO CONSTITUCIONAL 
A noção de hiato constitucional foi desenvolvida por Ivo Dantas. Segundo 
o autor, o Hiato Constitucional ocorre quando há um embate entre o 
conteúdo da Constituição e a realidade social, gerando uma interrupção 
dos processos e fluxos constitucionais. As revoluções são exemplos de 
hiatos constitucionais. 
Em outras palavras, ocorre hiato constitucional quando a realidade, por 
uma série de questões políticas e sociais, vai para um caminho contrário 
ao que a Constituição diz. Ou seja, quando há um choque entre o 
conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e 
a realidade social ou sociedade. 
A realidade não aceita se subordinar às regras da Constituição. 
Ocorrendo o hiato, segundo Ivo Dantas, quatro consequências podem 
ocorrer: 
i) Mutação Constitucional: O texto é mantido, mas se altera o seu 
sentido; a lacuna verificada diante da falta de correspondência entre o 
texto posto e a realidade social pode causar a necessidade de mudança 
do sentido interpretativo da norma posta, ou seja, o instituto da mutação 
constitucional, por meio do qual a letra do texto é mantida, mas a ela é 
atribuído um novo sentido interpretativo, nos termos da realidade social 
evolutiva; 
ii) Reforma Constitucional: Elaboram-se Emendas à Constituição; a 
lacuna também poderá acarretar a necessidade de manifestação formal 
 
 
do poder de reforma, por meio das emendas constitucionais, 
manifestação do poder constituinte derivado reformador; 
iii) Reformulação Democrática: Chama-se uma Assembleia Nacional 
Constituinte; diante da falta de correspondência entre o texto posto e a 
realidade social, poderá surgir espaço para o “momento constituinte” 
democrático e a elaboração pelo poder constituinte originário de novo 
documento que encontre legitimidade social; 
iv) Hiato Autoritário: A crise abre espaço para o autoritarismo. Exemplo: 
AI- 5. A quebra do processo político também poderá dar espaço para a 
ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e 
fazendo com que o hiato constitucional se transforme em hiato 
autoritário. 
 
BLOQUEIOS AO PODER CONSTITUINTE DO POVO 
Segundo Bercovici, historicamente, as forças realmente controladoras do 
poder político criam artifícios jurídico-constitucionais para impedir a 
plena e efetiva chegada do povo ao poder para assumir as rédeas do 
destino da sociedade. Isso são bloqueios ao Poder Constituinte do Povo. 
Assim, os grupos minoritários hegemônicos, muitas vezes, criam dentro 
das Constituições artifícios para limitar a manifestação do Poder 
Constituinte do povo. 
O “estado exceção permanente” para Bercovici, por exemplo, é um 
sofisticado estratagema de bloqueio da soberania popular, típico das 
Constituições da segunda metade do século XX, de, por meio da alegação 
de situações de crise institucional ou econômicas (reais ou artificiais), 
ativar os mecanismos de exceção da Constituição, limitando a 
participação popular. 
Para finalizar, nas palavras de Bercovici: 
“Quando os argumentos da emergência são 
utilizados para todo tipo de crise, os limites 
 
 
entre normalidade e exceção são 
ultrapassados e a emergência vira regra. 
[...]. A política de exceção permanente 
destrói o regime constitucional. O estado de 
exceção não está mais a serviço da 
normalidade, mas a normalidade a serviço 
da exceção. As emergências internacionais 
e suas consequências internas tendem a se 
tornar frequentes, inutilizando a tradicional 
distinção entre normalidade do Estado e 
extraordinariedade da guerra, entre regra e 
exceção. Os poderes excepcionais 
funcionam constantemente, sem nenhuma 
declaração formal, com medidas 
excepcionais sendo tomadas a todo tempo. 
A garantia da segurança se tornou a 
questão central, redescobrindo-se o 
discurso da razão de Estado e da 
necessidade como justificadores do 
afastamento da normalidade e da 
normalização da exceção”. 
 
CLÁUSULAS PÉTREAS 
Quando a CF/1988 se refere às limitações materiais no art. 60, § 4º, ela 
utiliza a expressão “tendente a abolir”, a qual deve ser entendida de 
forma a proteger o núcleo essencial de certos direitos. Isso não significa 
que o dispositivo não possa sofrer modificações. ✓ Segundo o 
entendimento do STF, o que as cláusulas pétreas protegem não é a 
intangibilidade do dispositivo, mas sim o núcleo essencial de certos 
princípios e institutos. 
 
 
CF, Art. 60, § 4º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda 
tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, 
secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os 
direitos e garantias individuais.” 
STF – ADI 2.024/MC/DF: “(...) de resto as 
limitações materiais ao poder constituinte 
de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei 
Fundamental enumera, não significam a 
intangibilidade literal da respectiva 
disciplina na Constituição originária, mas 
apenas a proteção do núcleo essencial dos 
princípios e institutos cuja preservação 
nelas se protege.” 
Exemplo: art. 16 da CF – versa sobre a anterioridade eleitoral. O 
dispositivo foi alterado pela EC 04/1993 e tal alteração foi considerada 
legítima pelo STF. 
STF – ADI 3.685: “A modificação no texto o 
art. 16 pela EC 4/1993 em nada alterou seu 
conteúdo principiológico fundamental. 
Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico 
levado a efeito para facilitar a 
regulamentação do processo eleitoral. 
Pedido que se julga procedente para dar 
interpretação conforme no sentido de que a 
inovação trazida no art. 1º da EC 52/2006 
somente seja aplicada após decorrido um 
ano da data de sua vigência.” 
*** Por que não podem ser alteradas sem que se faça uma nova 
constituição? É um mecanismo para proteger a cara da Constituição. 
Estas limitações impedem alteração de determinados conteúdos 
consagrados na Constituição. Estes conteúdos que não podem ser 
 
 
alterados são chamados de cláusulas-pétreas (são cláusulas mais rígidas 
da Constituição). Não são antidemocráticas. 
Finalidades das cláusulas pétreas: 
a) Assegurar metas a longo prazo (é também o seu objetivo) – proteger a 
própria sociedade de suas miopias, de suas próprias fraquezas; 
b) Preservar a identidade material da Constituição; 
c) Assegurar a continuidade do procedimento democrático. 
d) Proteger instituições (institutos e valores) de valores essenciais. 
Teoria do Pré-comprometimento (Jon Elster): Ao estabelecer cláusulas 
pétreas, a CF visa a assegurar o processo democrático resguardando 
metas a longo prazo e protegendo a sociedade de suas próprias miopias. 
Segundo a teoria do pré-comprometimento, a proteção de determinados 
conteúdos pelas constituições visa a assegurar o próprio processo 
democrático, resguardando metas a longo prazo, a fim de proteger a 
sociedade de suas inconsistências temporais. 
A cláusula pétrea seria um mecanismo de autovinculação da sociedade, 
voltado à proteção de si própria contra suas paixões e fraquezas, 
resguardando metas a longo prazo. O ser humano tem certa miopia para 
enxergar interesses a longo prazo, muitas vezes mais importantes que os 
de médio e curto prazo. Não houvesse as cláusulas pétreas, a maioria 
sempre tentaria fazer prevalecer seus interesses, para se perpetuar no 
poder. 
O autor faz uma analogia com a Odisseia, na passagem do “canto das 
sereias”. Quando Ulisses passa pela região da tentação das sereias, ele é 
amarrado no mastro. Essa é justamente a ideia: evitar que a sociedade 
sucumba ao “canto das sereias”. 
O próprio autor, todavia, alterou posteriormente seu entendimento, por 
considerá-lo inocente demais. Em nova obra, intitulada “Ulisses 
 
 
desacorrentado” (“Ulysses Unbound”), ele passou a defender que a 
maioria, naverdade, acorrenta o outro com o receio de que, no futuro, 
ele venha a se tornar majoritário. Ou seja, a maioria está na verdade 
acorrentando as minorias do momento, para que elas não se tornem 
depois maioria e queiram mudar as regras do jogo. Assim, não seria 
Ulysses se acorrentando, mas acorrentando os outros. 
Ulisses desacorrentado: Na realidade, a maioria de hoje está 
acorrentando os outros para o caso de amanhã eles se tornarem a 
maioria. 
Teoria da Democracia Dualista (Bruce Ackerman): As decisões 
adotadas pelo povo em momentos de grande mobilização cívica devem ser 
protegidas contra as deliberações de seus representantes manifestadas 
em momentos nos quais a cidadania não esteja presente de forma tão 
intensa. 
Faz uma distinção entre 2 tipos de política: Política Ordinária – 
decisões cotidianas dos representantes. Política Extraordinária – é 
exatamente o momento constituinte, em que o povo se mobiliza e forma 
a Constituição. 
✓ Existem duas espécies de cláusulas pétreas consagradas na 
Constituição: expressas e implícitas. 
1 - Cláusulas pétreas expressas ou explícitas: CF, art. 60, § 4º: “Não 
será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
• “I - a forma federativa de Estado”; A forma federativa de Estado vem 
sendo considerada cláusula pétrea desde a primeira constituição 
republicana (1891). O núcleo essencial da forma federativa de Estado é a 
autonomia conferida aos entes federativos. ✓ A autonomia concedida pela 
CF/1988 aos entes da federação não pode sofrer interferências indevidas. 
Não pode haver redução desproporcional da autonomia conferida aos 
entes federativos. O Supremo Tribunal Federal, com base nesse 
entendimento, considerou que o princípio da imunidade tributária 
 
 
recíproca (art. 150, CF) é cláusula pétrea decorrente da forma federativa 
de Estado, pois visa à proteção da autonomia dos entes da federação, 
razão pela qual não pode ser violada por Emenda. 
• “II - o voto direto, secreto, universal e periódico;” O que é universal 
não é o voto, é o direito de sufrágio. O que é secreto, também não é o voto, 
mas sim o escrutínio. Não se consagra como cláusula pétrea o voto 
obrigatório. A obrigatoriedade do voto não é cláusula pétrea expressa. 
Prevalece na doutrina o entendimento de que o voto obrigatório não é 
cláusula pétrea implícita. 
O voto não é secreto, o escrutínio (modo como o direito de voto é exercido) 
é que é secreto. O voto também não é universal, o que é universal é o 
direito de sufrágio (direito de participar das eleições, votando ou sendo 
votado). 
• “III - a separação dos Poderes;” A separação dos poderes impede que 
haja uma alteração que afete o equilíbrio entre os poderes. 
Observação: “Biding effect” é o efeito vinculante, decorrente do sistema 
do “stare decisis”. Nos EUA, as decisões judiciais são vinculantes. No 
Brasil, isso não ocorre. Para sanar esta deficiência, a Constituição de 
1934 criou o papel do Senado de suspender a execução de lei declarada 
inconstitucional pelo STF. 
✓ Assim, não afeta a função típica do Poder Legislativo (e a consequente 
separação de poderes) o fato de retirar esta competência do Senado 
Federal por meio de Emenda constitucional. A separação de poderes visa 
a evitar que sejam retiradas funções típicas dos Poderes constituídos. 
• “IV - os direitos e garantias individuais.” A CF/1988 não fala em 
direitos e garantias fundamentais, mas em direitos e garantias 
individuais. ✓ Direitos fundamentais são o gênero e este compreende os 
direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos de 
nacionalidade e direitos políticos. Assim sendo, os direitos e garantias 
individuais constituem uma espécie dos direitos fundamentais. 
 
 
Observação: os direitos e garantias individuais, embora estejam 
sistematizados no art. 5º da CF, não se restringem a ele. Exemplo: art. 
16 da CF – princípio da anterioridade eleitoral. 
✓ A liberdade de associação e a liberdade de reunião são direitos 
individuais de participação coletiva. O exercício desses direitos só pode 
ocorrer de forma coletiva. Assim sendo, esses direitos constituem 
cláusulas pétreas. 
É possível reconhecer outros direitos fundamentais (fora do art. 5º) como 
cláusulas pétreas, desde que haja a respectiva justificativa. Exemplos: 
direito à saúde, educação, alimentação. Embora sejam direitos sociais, 
eles estão intimamente ligados à dignidade da pessoa humana. 
Atenção: uma parte da doutrina entende que se deve ler o termo 
“individuais” como “fundamentais” - ou seja, todos seriam cláusulas 
pétreas expressas. Este ponto de vista, adotado por Ingo Sarlet, é objeto 
de divergência na doutrina. 
Atenção: Para o CESPE esta afirmativa está errada: todos os direitos e 
garantias fundamentais previstos na CF foram inseridos no rol de 
cláusulas pétreas. Somente direitos e garantias individuais são 
considerados como rol de cláusulas pétreas. 
Atenção: Para Ingo Sarlet não existe na CF/88 qualquer diferenciação no 
texto constitucional de regime entre os direitos fundamentais e que todos 
os direitos fundamentais são cláusulas pétreas. 
O professor Novelino entende que, se o constituinte quisesse consagrar 
todos os direitos fundamentais, ele teria feito expressamente. O professor 
defende a ideia de que os direitos e garantias individuais são cláusulas 
pétreas que não se restringem ao art. 5º da Constituição Federal. ✓ Há, 
ainda, uma visão intermediária (Paulo Bonavides), a qual defende que 
nem todos os direitos fundamentais seriam cláusulas pétreas, mas 
apenas alguns deles, como os direitos sociais. 
 
 
STF – ADI 3.367/DF: “Conselho Nacional de 
Justiça. Instituição e disciplina. Natureza 
meramente administrativa. Órgão interno de 
controle administrativo, financeiro e disciplinar 
da magistratura.(...) Ofensa a cláusula 
constitucional imutável (cláusula pétrea). 
Inexistência. Subsistência do núcleo político do 
princípio, mediante preservação da função 
jurisdicional, típica do Judiciário, e das 
condições materiais do seu exercício imparcial e 
independente.” 
2 – Cláusulas pétreas implícitas: Cláusulas pétreas implícitas são 
aquelas que não estão elencadas no art. 60, § 4º da CF, mas que, por 
algum motivo, podem ser justificadas como cláusulas intangíveis. 
A doutrina costuma citar as seguintes cláusulas pétreas implícitas: 1ª - 
Limitações (CF, art. 60): Dupla revisão (“dupla reforma” ou “reforma em 
dois tempos”) Vários doutrinadores sustentam que as limitações 
previstas no art. 60 da CF/88 são cláusulas pétreas. O Poder Reformador 
não pode alterar seus próprios limites, sob pena de que eles não tenham 
a devida eficácia. A dupla reforma, dupla revisão ou reforma em dois 
tempos não é admitida pela grande maioria da doutrina brasileira. Na 
dupla reforma, em um primeiro momento, afasta-se uma limitação 
contida no texto constitucional para, posteriormente, alterar o conteúdo 
da constituição. Exemplo: a pena de morte é vedada pela CF, art. 5º, 
XLVII, “a”. Caso o constituinte derivado desejasse consagrar a pena de 
morte para crimes hediondos, ele não poderia elaborar uma emenda, pois 
ela seria incompatível com a cláusula pétrea. Questiona-se: o 
constituinte poderia revogar o art. 60, § 4º, IV? Em caso positivo, os 
direitos e garantais individuais deixariam de ser cláusulas pétreas e, por 
conseguinte, a pena de morte também deixaria de sê-la e poder-se-ia 
consagrar a pena de morte para crimes hediondos. Esse procedimento 
seria considerado dupla reforma e ela não é aceita pela legislação 
brasileira. 
 
 
A doutrina constitucionalista majoritária entende que há vedação na 
Constituição Federal de 1988 à aplicação da Teoria da Dupla Revisão. A 
referida teoria estabelece que é legítima a vontade do Poder Constituinte 
Originário em impedir a modificação da Constituição em alguns pontos, 
porém, aceita que esses parâmetros protegidos sejam modificadospelo 
Constituinte Derivado, permitindo, a partir daí, a dupla revisão da 
Constituição. Com isso, o instituto da dupla revisão autorizaria, por 
exemplo, que uma emenda constitucional retirasse da Constituição as 
cláusulas pétreas e, sem que não mais existam os limites impostos, 
outras emendas modificariam qualquer princípio-base da Constituição. 
Referida teoria não é acolhida no Brasil, tendo em vista a ocorrência de 
limitações implícitas no texto constitucional, entre elas, a relativa ao art. 
60, § 4o, da CF/88. 
2ª - Titularidade do Poder Constituinte: a titularidade do Poder 
Constituinte (Originário ou Derivado) não pode ser objeto de modificação 
- ela sempre pertence ao povo. Nelson de Souza Sampaio indica, em sua 
obra, que se trata de cláusula pétrea implícita e, portanto, não poderia 
ser alterada. 
3ª – Sistema presidencialista e forma republicana: não há na doutrina 
um consenso sobre elas. Há três posicionamentos a respeito: • 
Minoritário: como o sistema presidencialista e forma republicana não 
estão expressamente previstos como cláusulas pétreas, poderia haver 
uma emenda para modificá-los. Trata-se de argumento bastante fraco, 
pois existem cláusulas pétreas implícitas. • Ivo Dantas: o sistema 
presidencialista e a forma republicana só não foram consagrados como 
cláusulas pétreas expressas porque o próprio legislador constituinte 
originário trouxe a previsão de um plebiscito em sete de setembro de 1993 
- é como se o Poder Constituinte Originário tivesse conferido ao povo, 
naquele momento, a legitimidade para decidir se queria ou não alterar 
tais cláusulas pétreas. A partir do momento em que houve uma decisão 
popular (plebiscito), o sistema de governo e a forma de governo se 
tornaram imutáveis. • É possível alterar o sistema presidencialista e a 
 
 
forma republicana, desde que haja um novo plebiscito. Em outras 
palavras, eles não são cláusulas pétreas, mas não podem ser 
simplesmente modificados por reforma, já que houve uma consulta 
popular, na qual o povo decidiu pela manutenção do sistema e pela forma 
de governo. 
*** É possível ampliar o rol de cláusulas pétreas previsto no art. 60, 
§4º da CF? Prevalece na doutrina que não é possível. Por uma questão 
lógica, o Poder Reformador não poderia criar limitações ao seu próprio 
poder. Esse é o entendimento do Ministro Gilmar Mendes. Entretanto, há 
uma exceção a esse entendimento: nada impede que novos direitos e 
garantias individuais sejam incorporados ao texto constitucional, seja 
por emenda constitucional, seja pela incorporação de tratados 
internacionais de direitos humanos (com status constitucional) ao 
ordenamento jurídico. Exemplo: inserção do LXXVIII no art. 5º pela EC 
45 de 2004 (razoável duração do processo), tendo como fundamentos: a) 
art. 60, parágrafo quarto da CF; b) princípio da vedação de retrocesso. 
Direito adquirido e Constituição: A CF deve respeitar os direitos 
adquiridos? Temos que fazer uma distinção entre dois aspectos: a) 
constituição nova; b) emenda constitucional. 
a) Em face de uma nova Constituição: *** O Poder Constituinte 
originária está obrigado a respeitar os direitos adquiridos? O STF 
entende que os direitos adquiridos não são oponíveis a uma nova 
constituição. O poder constituinte originário não está obrigado a observar 
direitos adquiridos. O STF diferencia a retroatividade mínima, média e 
máxima. RE 140.499 
A retroativa mínima atinge efeitos futuros de atos passados. É 
automática. Surgiu uma nova constituição, automaticamente ela terá 
retroatividade mínima. Artigo 17 do ADCT. 
A retroatividade média atinge prestações vencidas e não pagas. Tem que 
ser expressa. 
 
 
A retroatividade máxima atinge atos consolidados no passado. Tem que 
ser expressa. Artigo 231, § 6º da CF. 
b) Em face de uma Emenda à Constituição: Temos dois entendimentos 
distintos na doutrina baseados no inciso XXXVI da CF- a lei não 
prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 
Primeira corrente: No sentido de que o direito adquirido só é oponível 
ao legislador ordinário, sob fundamento de que o termo “lei” constante 
no artigo 5º, XXXVI da CF, seria apenas lei em sentido estrito (ordinária 
e complementar), não abrangendo EC. Estes autores dizem que a CF 
impede que a LO e LC prejudique direitos adquiridos e não há uma 
limitação ao poder constituinte derivado (Daniel Sarmento, Paulo 
Modesto e o STF antes da CF/88). 
Segunda corrente: A palavra lei prevista neste dispositivo não é lei em 
sentido estrito, mas sim lei em sentido amplo, ou seja, a limitação 
atingiria o legislador ordinário, mas também o legislador constituinte 
derivado. Sustentam que a palavra “lei” deve ser interpretada em seu 
sentido amplo de forma a abranger também as emendas à constituição. 
ADI 3133, 3143, 3184 
OBS: O STF não tem nenhuma decisão consistente sobre esta questão 
após a CF/88. 
 
A CONSTITUIÇÃO 
1. Fundamento da constituição (concepções) 
1.1) Sociológica (Ferdinand Lassalle); 
1.2) Política (Carl Schmitt); 
1.3) Jurídica (Hans Kelsen); 
1.4) Normativa (Konrad Hesse); 
1.5) Culturalista (Meirelles Teixeira) 
 
 
 
1.1 - SOCIOLÓGICA 
Defendida por Ferdinand Lassale. Surgiu em 1868 na Prússia. 
Ele dizia que os problemas ligados à Constituição não são jurídicos e sim 
são problemas ligados ao poder. Para ele existe a constituição escrita 
(jurídica) que nada mais é do que o conjunto de normas feitas pelo poder 
constituinte originário). 
Ao lado da constituição escrita temos a constituição real ou efetiva. 
Para ele, a constituição real ou efetiva é a soma dos fatores reais de poder 
que regem uma determinada nação, ou seja, são os fatores reais de poder 
que regem uma determinada nação (o conjunto de forças atuantes na 
conservação das instituições políticas). 
Sendo uma concepção sociológica, sempre a constituição real irá 
prevalecer na Constituição que está escrita. 
Se a constituição escrita não corresponde com a realidade, ela não passa 
de uma “folha de papel”, isto é, ela não possuirá importância alguma. 
A Constituição só será legítima se representar o efetivo poder social, 
refletindo as forças sociais que constituem o poder, sob pena de ser 
considerada ilegítima, caracterizando-se como uma simples folha de 
papel. 
 
Nas palavras do próprio autor: 
“Sendo a Constituição a lei fundamental de 
uma nação, será — e agora já começamos a 
sair das trevas — qualquer coisa que logo 
poderemos definir e esclarecer, ou, como já 
vimos, uma força ativa que faz, por uma 
exigência da necessidade, que todas as 
outras leis e instituições jurídicas vigentes 
no país sejam o que realmente são, de tal 
forma que, a partir desse instante, não 
 
 
podem decretar, naquele país, embora 
quisessem, outras quaisquer”. 
 
Para Lassale, a Constituição é uma força que diz como as coisas são. É 
uma força ativa dentro da sociedade que é capaz de dizer como as 
instituições devem funcionar, de dizer quais são os institutos jurídicos, 
de definir o que um direito, etc. 
 
“Os fatores reais do poder que regulam no 
seio de cada sociedade são essa força ativa 
e eficaz que informa todas as leis e 
instituições jurídicas da sociedade em 
apreço, determinando que não possam ser, 
em substância, a não ser tal como elas são”. 
 
Em outras palavras, para Lassale, dentro da sociedade existem fatores 
reais de poder, sendo que estes são forças sociais ativas determinadoras 
de como as coisas são. O referido autor cita como fatores reais de poder: 
a Monarquia; o Exército; a Aristocracia; a Grande Burguesia; o 
Banqueiros; a Pequena Burguesia; e a Classe Operária. 
 
Os fatores reais de poder são, portanto, aqueles indivíduos ou grupos que 
têm a capacidade de dizer como as coisas devem ser. Então, se a 
Constituição é uma força ativa e, segundo Lassale, essa força ativa são 
os fatores reais de poder, a Constituição, em essência,é aquilo que os 
fatores reais de poder dizem que ela é. 
 
“Essa é, em síntese, em essência, a 
Constituição de um país: a soma dos fatores 
reais do poder que regem um país”. 
 
Concluindo, Lassale afirma: 
 
 
 
“Mas, que relação existe com o que 
vulgarmente chamamos Constituição com 
a Constituição jurídica? Não é difícil 
compreender a relação que ambos conceitos 
guardam entre si. Juntam-se esses fatores 
reais do poder, escrevemo-los em uma folha 
de papel, dá-se-lhes expressão escrita e a 
partir desse momento, incorporados a um 
papel, não são simples fatores reais do 
poder, mas sim verdadeiro direito, nas 
instituições jurídicas e quem atentar contra 
eles atenta contra a lei, e por conseguinte é 
punido”. 
 
1.2 - CONCEPÇÃO POLÍTICA 
 
I – Carl Schmitt (Alemanha, 1928). 
II – Na visão de Carl Schmitt, o fundamento da constituição é a “vontade 
política” que a antecede. Para a compreensão da “vontade política”, é 
importante distinguir “Constituição” e “leis constitucionais”. 
 
Na sua obra “Teoria da Constituição”, o pensador vai falar que a 
Constituição pode ter os seguintes sentidos: 
 
a) Sentido absoluto: significa a concreta maneira de qualquer unidade 
política existente, ou seja, a Constituição, no sentido absoluto, seria 
unidade política de um povo. 
 
b) Sentido relativo: a Constituição aparece como uma pluralidade de 
leis particulares, ou seja, um conjunto de normas que tratam de 
diferentes assuntos. 
 
 
 
c) Sentido positivo: significa a Constituição ser a decisão de conjunto 
sobre modo e forma de unidade política. (É o conceito enfatizado pelo 
autor). 
 
d) Sentido ideal: designa aquela definida por razões políticas e sociais, 
sendo dominante no modelo de estado burguês. É o sentido que faz 
referência ao fato de a Constituição descrever como a realidade deveria 
ser. 
Em resumo, para o autor, a Constituição é a decisão política fundamental 
de um povo a respeito da sua forma de organização social. Assim, só 
poderia ser considerado Constituição aquilo que fosse resultado da 
referida decisão política. 
 
Segundo o autor, constituição propriamente dita é apenas aquilo que 
decorre de uma decisão política fundamental – direitos fundamentais, 
estrutura do Estado e organização dos Poderes (normas materialmente 
constitucionais). Todo o restante do texto constitucional formaria apenas 
as leis constitucionais, as quais correspondem às normas formalmente 
constitucionais. Em suma, a diferença entre as normas materialmente 
constitucionais e formalmente constitucionais é o conteúdo. 
Constituição e leis constitucionais são formalmente iguais, mas 
materialmente distintas. Tanto uma quanto outra está contida em um 
mesmo documento, a forma é a mesma, porém, o conteúdo será diferente. 
Para Schmitt, constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre 
de uma decisão política fundamental que a antecede. Nem tudo que está 
dentro da constituição escrita, do texto constitucional é uma constituição 
escrita. 
OBS: Direitos fundamentais, separação dos poderes e Estrutura do 
Estado decorrem de uma decisão política constitucional. Elas são 
chamadas de normas materialmente constitucionais. 
 
 
Todo o restante seria apenas lei constitucional e não constituição 
propriamente dita. 
Leis constitucionais: São aquelas leis de todo o restante que não decorre 
de uma decisão política fundamental. Está relacionada ao conceito formal 
de constituição. seriam aqueles assuntos tratados na Constituição, mas 
sem um caráter de decisão política. Seriam normas desprovidas de 
conteúdo político, mas presentes na Constituição. Na verdade, segundo 
o autor, esses assuntos nem deveriam constar na Constituição, por 
exemplo, na nossa atual Constituição, o já aqui mencionado art. 242, 
§2o, que determina que o Colégio Dom Pedro II, localizado na cidade do 
Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. 
 
1.3. CONCEPÇÃO JURÍDICA 
 
I – Hans Kelsen (Áustria, 1925). Teoria Pura do Direito, a Constituição 
passa a assumir o topo do ordenamento jurídico – teoria 
piramidal/escalonada do ordenamento jurídico. 
 
II – Na visão do autor, o jurista não precisa se socorrer da sociologia 
(Ferdinand Lassalle) ou da política (Carl Schmitt) para buscar o 
fundamento da constituição, pois ele está no próprio direito. Segundo 
Kelsen, a constituição é um conjunto de normas (dever-ser). 
 
III – Kelsen distingue dois tipos de constituição: 
• Sentido lógico-jurídico: corresponde à norma fundamental hipotética 
(“todos devem obedecer a constituição”): ✓ “Fundamental”: fundamento 
de validade da constituição em sentido jurídico positivo. ✓ “Hipotética”: 
norma pressuposta - fruto de uma convenção social (é apenas uma 
hipótese; não existe na realidade). Resumo: a sua função é servir de 
fundamento de validade da Constituição; 
 
 
 
A Constituição encontra o seu fundamento de validade não no direito 
posto, mas no plano pressuposto lógico, ou seja, em valores 
metajurídicos, já que seu fundamento não seria de cunho 
constitucional. Nesse conceito, a Constituição representa uma norma 
fundamental hipotética que serve de fundamento lógico transcendental 
da Constituição jurídico-positiva. Nessa esteira, a norma hipotética 
fundamental não pode ser considerada um valor (porque contradiria a 
teoria pura do direito que proíbe a análise externa do direito), mas mero 
imperativo que determina “cumpra-se a constituição e as leis”. 
 
• Sentido jurídico-positivo: corresponde ao texto constitucional 
(conjunto de normas que regulam o modo de produção de outras normas, 
a constituição como norma positiva suprema; lei nacional no seu mais 
alto grau). Nessa concepção, constituição e lei são figuras 
ontologicamente iguais, ou seja, são iguais quanto à natureza, e a única 
diferença é sua hierarquia. Isso leva a uma ideia de que o processo e os 
métodos de interpretação da Constituição não são diferentes dos 
processos e dos métodos de interpretação das leis. 
 
A Constituição deve ser entendida como a norma fundamental do sistema 
jurídico. Ela está posta (positivada) no interior e na cúpula do 
ordenamento jurídico. Esta norma fundamental tem a função de ser 
fundamento de validade de todo o sistema jurídico, pois uma norma é 
válida quando uma norma hierarquicamente superior dá validade a ela, 
e, assim, sucessivamente, até chegar à Constituição. 
 
LÓGICO-JURÍDICO JURÍDICO-POSITIVO 
1) Norma Hipotética Fundamental 1) Norma Posta 
2) Plano Pressuposto 
3) Fundamento Lógico de Validade 
da Constituição 
2) Fundamento de Validade de 
todo Sistema Jurídico 
 
 
1.4 – NORMATIVA 
Defendida por Hesse. Em 1959, na Alemanha ele deu uma aula inaugural 
em uma universidade sustentando uma tese para rebater a tese de 
Nassale. 
Konrad Hesse publicou a obra “A Força Normativa da Constituição” 
(Freiburg, 1959) 
Hesse dizia que em certos casos de fato, a Constituição jurídica acaba 
sucumbindo diante da realidade. No entanto, muitas vezes a constituição 
escrita possui uma forma normativa capaz de modificar esta realidade. 
Para isso, basta que exista “vontade de constituição” e não apenas 
“vontade de poder”. 
O autor defendia que, se a constituição tivesse o simples papel de 
descrever o que acontece na realidade, o direito estaria desempenhando 
uma função indigna de qualquer ciência. Segundo o autor, o direito não 
diz aquilo que é, mas aquilo que deve ser. 
Há um condicionamento recíproco entre a realidade e a constituição. Para 
que ocorra o condicionamento da realidade pela constituição, é 
necessário que haja uma “vontade de constituição”: aqueles que estão no 
poder devem não apenas ter uma vontade de poder, mas também uma 
vontade de constituição. Quando há a vontade de constituição, ela é 
capaz de impor tarefas, transformando-se em uma força ativa suficiente 
para modificar a realidade existente. 
A Constituição escrita não necessariamenteserá reflexo dos fatores de 
poder, porque pode ser que a Constituição escrita seja capaz de 
redesenhar a soma dos fatores reais de poder. Logo, ela não seria 
somente um resultado sociológico da sociedade, mas também, e 
principalmente, teria o poder de modificar o conjunto de forças, 
moldar a sociedade como ela é. Para Konrad Hesse, a interpretação tem 
significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa 
da Constituição. 
 
 
Assim, para ele, a Constituição teria o poder de moldar a realidade. Por 
isso, diz-se que a concepção da força normativa é uma resposta à 
concepção sociológica: pois nesta a concepção apenas reflete a soma dos 
fatores reais de poder, enquanto naquela a Constituição efetivamente tem 
o condão de moldar a realidade. 
Havendo conflito entre a Constituição e os fatores reais de poder, estes 
nem sempre prevalecerão. A força da Constituição variará conforme a 
“vontade de constituição”, ou seja, ao maior ou menor empenho dos 
cidadãos em buscar a efetivação das normas constitucionais. 
Veja algumas palavras de Konrad Hesse: 
“Embora a Constituição não possa, por si 
só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A 
Constituição transforma-se em força ativa 
se essas tarefas forem efetivamente 
realizadas, se existir a disposição de 
orientar a própria conduta segundo a ordem 
nela estabelecida, se, a despeito de todos os 
questionamentos e reservas provenientes 
dos juízos de conveniência, se puder 
identificar a vontade de concretizar essa 
ordem. Concluindo; pode-se afirmar que a 
Constituição converter-se-á em força ativa 
se fizerem-se presentes na consciência geral 
— particularmente, na consciência dos 
principais responsáveis pela ordem 
constitucional —, não só a vontade de poder 
(Wille zur Macht), mas também a vontade de 
Constituição (Wille zur Verfassung)”. 
1.5 - CULTURALISTA 
 
 
Defendida em um primeiro momento por Meirelles Teixeira. Esta 
concepção vai fazer um apanhado de todas as demais. Ela diz que a 
constituição tem aspecto sociológico, político e jurídico. 
Ela remete ao conceito de constituição total. Ao mesmo tempo em que 
uma constituição é resultante da cultura de um povo, ela também é 
condicionante desta mesma cultura. A constituição é resultado dos 
valores de uma determinada sociedade em uma determinada época. 
Para esse sentido, a Constituição é o produto cultural de um povo em um 
dado momento histórico (fato cultural). Traz consigo, assim, elementos 
históricos, sociais e racionais. 
Dessa forma, a Constituição se coloca como um conjunto de normas 
fundamentais condicionadas pela cultura na qual inseridas e, ao mesmo 
tempo, condicionantes dessa mesma cultura, numa perspectiva 
eminentemente dialética. 
Na visão de Meirelles Teixeira, todas as concepções acima não seriam 
concepções antagônicas ou excludentes, mas complementares. Portanto, 
a constituição teria um fundamento sociológico, político, jurídico e 
normativo. Todos esses aspectos fazem parte da constituição, pois ela 
resulta de um processo cultural. 
Constituição total é aquela que abrange aspectos econômicos, 
sociológicos, jurídicos e filosóficos em uma perspectiva unitária. 
A Constituição total busca fazer uma síntese das concepções política, 
jurídica e sociológica já analisadas. De acordo com essa concepção, a 
Constituição é fruto da cultura existente dentro de determinado contexto 
histórico, em uma determinada sociedade e, ao mesmo tempo, é 
condicionante dessa mesma cultura, pois o direito é fruto da atividade 
humana. 
José Afonso da Silva é um dos autores que defendem essa concepção. 
Meirelles Teixeira, a partir dessa concepção cultural, cria o conceito de 
Constituição total, segundo o qual: “Constituição é um conjunto de 
 
 
normas jurídicas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao 
mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da 
unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado 
e do modo de exercício e limites do poder político". 
Constituição simbólica: Mediante a distinção (típico-ideal) entre 
funções instrumentais, expressivas e simbólicas da legislação, Marcelo 
Neves define a legislação simbólica como aquela em que há o predomínio 
ou a hipertrofia da função simbólica (essencialmente político-ideológica) 
em detrimento da função jurídico-instrumental (de caráter normativo-
jurídico). Nesse sentido, a marca distintiva da legislação simbólica 
consistiria na “produção de textos cuja referência manifesta à realidade 
é normativo-jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a 
finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico”. 
A expressão “Constituição Simbólica” foi cunhada por Marcelo Neves. 
De acordo com o referido autor, toda legislação possui duas funções: 
instrumental (resolver problemas sociais) e simbólica (transmitir 
mensagens à sociedade). Assim, por exemplo, quando a Constituição 
afirma que é seu objetivo “reduzir as desigualdades regionais”, ela 
estabelece uma meta de efetivamente gerar um desenvolvimento 
econômico-social das áreas mais pobres do país (“resolver um problema” 
– função instrumental) e, ao mesmo tempo, passa a mensagem que, no 
nosso modelo de Estado, não são toleradas diferenças de tratamento 
entre os nacionais, sejam quais forem suas origens, transmitindo um 
aviso de unidade e harmonia nacional (“orientação à coletividade” – 
função simbólica). 
Definida, portanto, a legislação simbólica como aquela em que, em razão 
da prevalência da dimensão político-ideológica, há um déficit de 
concreção normativa. Marcelo Neves, baseando-se em Harald 
Kindermann, propõe uma tipologia tricotômica que, em seu 
entendimento, seria expressiva de seu conteúdo. Nesse sentido, a 
legislação simbólica serviria a diversos propósitos: 
 
 
a) Confirmação de valores sociais; 
b) Demonstração da capacidade de ação do Estado (legislação-álibi, na 
qual se cria uma imagem favorável do Estado no que concerne à 
resolução de problemas sociais); e 
c) Fórmula de compromisso dilatório (adiamento de solução dos 
conflitos). 
Após tratar o problema da plurivocidade do termo “Constituição” na 
semântica social e política, recuperando seu uso em diversas concepções 
– sociológica, jurídico-normativa, axiológico-ideal e dialético-cultural – 
Marcelo Neves, apoiando-se no modelo sistêmico proposto por Niklas 
Luhmann, define “Constituição” em termos de acoplamento estrutural 
entre os sistemas político e jurídico e como mecanismo que permite a 
autonomia operacional do direito na sociedade moderna. 
A Constituição, enquanto mecanismo que proporciona a autonomia 
operacional do sistema jurídico, permite que ele se desvencilhe de apoios 
externos, tais como o direito natural. Por essa razão, a Constituição 
aparece como condição da reprodução autopoiética do direito moderno, 
pois possibilita seu fechamento normativo e operacional, fornecendo o 
limite interno para a capacidade de aprendizado do direito positivo. Isso 
significa que a Constituição, definida nesses termos, impede que o 
sistema jurídico seja bloqueado por diversas expectativas conflitantes de 
comportamento que emanam do contexto hipercomplexo da sociedade 
moderna. 
Esse conceito de Constituição, fundado no modelo sistêmico de 
Luhmann, associa-se à noção moderna de “constitucionalização” e 
permite ao autor enfrentar a questão relativa à relação entre texto e 
realidade constitucionais, que é abordada em termos de “concretização” 
das normas constitucionais. 
Partindo da recuperação dos aspectos essenciais dos modelos de 
Friedrich Muller e Peter Häberle, na teoria constitucional alemã, Marcelo 
Neves define, negativamente, a constitucionalização simbólica em termos 
 
 
de déficit de concretização jurídico-normativa do texto constitucional, 
que faz com que ele perca sua capacidade de orientação generalizada das 
expectativas normativas.Entretanto, o autor também observa que, no 
plano da fundamentação político-ideológica, a constitucionalização 
simbólica desempenharia um papel ativo no sentido de encobrir 
problemas sociais, obstruindo transformações efetivas e consequentes da 
sociedade. 
Entretanto, Marcelo Neves ressalta que essa capacidade de encobrimento 
da constitucionalização simbólica apresentaria limites que poderiam 
ensejar consequências de difícil previsão. Nesse sentido, o 
distanciamento em relação à realidade social pode conduzir a um 
desgaste das constituições simbólicas. O resultado seria a eclosão de 
movimentos sociais e políticos que buscam transformações efetivas no 
sistema constitucional. Entretanto, também é possível que conduza à 
apatia das massas e ao cinismo das elites, não ficando descartada a 
possibilidade de emergência de posturas autoritárias que simplesmente 
instrumentalizem a Constituição de modo a excluir ou limitar 
drasticamente o espaço de crítica em relação à “realidade” do poder. 
Por fim, o conceito de constitucionalização simbólica é tratado em termos 
de “alopoiese” do direito (definida em termos reprodução do sistema 
jurídico a partir de critérios, programas e códigos provenientes de seu 
ambiente), o que demanda que o autor recupere aspectos essenciais de 
sua análise anterior acerca dos limites da concepção luhmanniana de 
diferenciação e autonomia operacional do sistema jurídico em sociedades 
complexas. É nesse sentido que Marcelo Neves problematiza a 
possibilidade de descrever genericamente o direito da sociedade moderna 
como autopoiético (ou seja, capaz de se autoproduzir consistentemente a 
partir de seus próprios critérios, códigos e programas). 
Mediante a ênfase no caráter heterogêneo que marca a sociedade 
moderna, definida enquanto sociedade mundial (ou seja, sem barreiras 
territoriais à comunicação), Marcelo Neves distingue uma bifurcação que 
leva à sua divisão em uma modernidade central e outra periférica. Trata-
 
 
se de uma distinção, já explorada pelo autor em sua tese de doutorado, 
que constitui um esforço significativo para a superação de uma visão 
homogeneizada e empiricamente limitada da sociedade moderna. 
Indicadas as diferenças entre esses dois contextos (central e periférico), 
Marcelo Neves ressalta que a constitucionalização simbólica, enquanto 
sobreposição do sistema político sobre o jurídico, seria um problema 
específico dos países que compõem a modernidade periférica, nos quais 
seria recorrente o problema da autorreferência deficitária do sistema 
jurídico. Desse modo, a constitucionalização simbólica consistiria 
essencialmente no bloqueio político destrutivo que obliteraria a 
reprodução operacionalmente autônoma do sistema jurídico, 
acarretando, com isso, a perda da relevância normativo-jurídica dos 
textos constitucionais na orientação das expectativas normativas. 
Aliás, nesse contexto, a própria autonomia do sistema político é 
comprometida, tornando-o suscetível a influências imediatas de 
interesses particularistas. O bloqueio particularista reiterado do processo 
de concretização constitucional que decorre da sobreposição destrutiva 
dos códigos binários de outros sistemas sociais (especialmente o código 
ter/não ter da economia e o código poder/não poder da política), ao 
engendrar a perda de nitidez dos contornos diferenciadores do sistema 
jurídico em relação ao seu ambiente, acarreta uma “politização 
desjuridicizante” da realidade constitucional com efeitos profundamente 
deletérios. 
Segundo Marcelo Neves, tais efeitos seriam típicos da modernidade 
periférica, caracterizada pela “heterogeneidade estrutural” que se 
expressa numa sobreposição intrincada de códigos e programas, tanto 
entre os diversos subsistemas sociais quanto no próprio interior deles. É 
nesse contexto que se colocam os problemas decorrentes das relações de 
“subintegração” e “sobreintegração”, que fazem recrudescer os bloqueios 
à reprodução autopoiética do sistema jurídico. 
 
 
Por essa razão, a Constituição, nos países da modernidade periférica, não 
funcionaria como mecanismo de “acoplamento estrutural” entre os 
sistemas político e jurídico, e sim como um fator de bloqueio e politização 
do sistema jurídico, encobrindo, ademais, relações concretas de 
“subcidadania” e “sobrecidadania. 
A preocupação com a implementação de dispositivos constitucionais e, 
em particular, de suas promessas sociais, não é central. As controvérsias 
constitucionais são decididas com base nos códigos da política e 
conforme conflitos de interesse. Nessa luta, acabam preponderando os 
interesses dos grupos mais poderosos, dos denominados 
“sobrecidadãos”, que conseguem utilizar a Constituição e o Estado em 
geral como instrumento para satisfazer seus interesses. A juridicidade da 
Constituição fica comprometida pela corrupção da normatividade 
jurídica igualitária e impessoal, conforme o binômio legal-ilegal. As 
controvérsias constitucionais são decididas com base no código do poder. 
OBS.: Interesses dos grupos mais poderosos e Corrupção da 
normatividade jurídica igualitária e impessoal. 
É interessante observar que, segundo Neves, a legislação simbólica de 
modo geral (não apenas a constitucional) pode ser classificada em três 
tipos diferentes: 
a) A legislação simbólica como confirmação de valores sociais: 
privilegia a posição valorativa de um determinado grupo da sociedade. 
Como exemplo, a chamada “lei seca” nos Estados Unidos da América, que 
normatizava os valores puritanos, mas que não conseguiu de fato impedir 
o consumo de bebidas alcóolicas no território americano. 
b) Legislação Álibi: é a legislação que surge para dar uma “resposta 
aparente” a um determinado problema, gerando a impressão de que o 
Poder Público está prontamente capacitado para solucioná-lo. Como, por 
exemplo, as leis penais brasileiras depois de fatos que geram comoção, 
normalmente, recrudescendo penas e tipificando condutas, mas sem 
atacar as causas da criminalidade. 
 
 
c) Legislação como fórmula de compromisso dilatório: elaboração de 
planos e metas que propõem solucionar os conflitos sociais a um longo 
prazo, para um futuro indeterminado. 
Marcelo Neves ainda afirma que a Constituição Simbólica possui dois 
efeitos possíveis: negativo e positivo. O efeito negativo é que a 
constitucionalização simbólica possui um déficit de concretização 
jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade 
de orientação generalizada das expectativas normativas. Por outro lado, 
o efeito positivo da constitucionalização simbólica serve para encobrir 
problemas sociais, obstruindo transformações efetivas na sociedade.