Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
OAB EXAME DE ORDEM DIREITO CIVIL Capítulo 03 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 -– Direito Civil e Constituição. LINDB. Pessoa natural e Direitos da personalidade. Pessoa jurídica. Capítulo 2 – Bens. Fatos, Atos e Negócios Jurídicos. Prescrição e Decadência Capítulo 3 (você está aqui!) – Teoria Geral das Obrigações. Atos Unilaterais Capítulo 4 –Teoria do Contrato. Contratos em espécie. Capítulo 5 – Teoria da Responsabilidade civil. Capítulo 6 – Posse. Direitos Reais Capítulo 7 – Casamento, União Estável e Monoparentalidade. Dissolução do Casamento e da União Estável. Parentesco. Poder Familiar. Regimes de Bens e outros Direitos Patrimoniais nas relações familiares. Alimentos. Capítulo 8 – Sucessão legítima. Sucessão testamentária e disposições de última vontade. 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO Olá, Futuro Advogado! A apostila de número 03 do nosso curso de Direito Civil tratou sobre o Direito das Obrigações, matéria que é altamente cobrada no Exame de ordem! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esse assunto esteve presente 12 VEZES nos últimos 3 anos! Não precisamos falar que o estudo desse conteúdo é primordial, não é? Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei, dos enunciados, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. E o mais importante, responda questões! A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 3 SUMÁRIO DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 6 Capítulo 3 .................................................................................................................................................. 6 8. Teria Geral das Obrigações ............................................................................................................ 6 8.1 Conceito .................................................................................................................................................................... 6 8.2 Elementos Constitutivos ..................................................................................................................................... 7 8.2.1 Elemento Subjetivo ................................................................................................................................................ 7 8.2.2 Elemento Objetivo (ou material) ...................................................................................................................... 7 8.2.3 Elemento Imaterial ou Vínculo Jurídico ........................................................................................................ 8 8.3 Fontes das Obrigações ............................................................................................................................................ 8 8.4 Classificação das Obrigações ................................................................................................................................ 9 8.4.1 Obrigação de Dar ................................................................................................................................................... 9 8.4.2 Obrigação de Fazer ............................................................................................................................................ 14 8.4.3 Obrigação de Não Fazer .................................................................................................................................. 15 8.4.4 Obrigações quanto a seus elementos ........................................................................................................ 16 8.4.5 Outras Modalidades de Obrigação: ............................................................................................................ 24 8.4.6 Outras Classificações .......................................................................................................................................... 26 8.5 Espécies de Obrigações segundo a Doutrina ........................................................................................ 28 8.5.1 Obrigações Propter Rem ................................................................................................................................. 28 8.5.2 Obrigações Naturais ........................................................................................................................................... 28 8.6 Da transmissão das obrigações ................................................................................................................... 29 8.6.1 Cessão de crédito (artigo 286 a 298) ........................................................................................................ 29 8.6.2 Assunção de dívida (Artigos 299 a 303) ................................................................................................... 31 8.7 Adimplemento das Obrigações ................................................................................................................... 34 4 8.7.1 Pagamento Direto ............................................................................................................................................... 34 8.7.2 Formas Especiais de Pagamento .................................................................................................................. 36 8.7.3 Pagamento Indireto ............................................................................................................................................ 39 8.8 Inadimplemento das obrigações (Responsabilidade civil contratual) ......................................... 44 8.8.1 Cláusula penal ..................................................................................................................................................... 46 8.8.2 Arras.... ...................................................................................................................................................................... 51 8.9 Extinção das Obrigações ................................................................................................................................. 53 9. Da Representação e Atos Unilaterais ......................................................................................... 54 9.1 Da representação ............................................................................................................................................... 54 9.1.1 Conceito................................................................................................................................................................... 54 9.1.2 Espécies .................................................................................................................................................................... 54 9.1.3 Dos representantes ............................................................................................................................................. 55 9.1.4 Regras do Instituto da Representação ....................................................................................................... 55 9.1.5 Contrato consigo mesmo (autocontrato – art. 117, CC) .................................................................... 56 9.2 Dos Atos Unilaterais ......................................................................................................................................... 57 9.2.1 Conceito................................................................................................................................................................... 57 9.2.2 Da promessa de recompensa ........................................................................................................................57 9.2.3 Da gestão de negócios ..................................................................................................................................... 59 9.2.4 Do pagamento indevido .................................................................................................................................. 60 9.2.5 Do enriquecimento sem causa ...................................................................................................................... 61 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 64 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 70 GABARITO ............................................................................................................................................... 70 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 81 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 82 5 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 84 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 86 MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 89 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 92 6 DIREITO CIVIL Capítulo 3 8. Teria Geral das Obrigações No âmbito do Direito Civil, as obrigações consistem no vínculo de direito, que subordina determinada pessoa (devedor) em benefício de outra (credor) a dar-lhe alguma coisa ou fazer ou, ainda, não fazer algo, com abordagem nos artigos 233 a 420 do Código Civil. Quanto ao tema, o alemão Alois Brinz desenvolveu a teoria dualista do vínculo dos elementos que compõem a obrigação. De acordo com a teoria, a essência da obrigação está na responsabilidade, de maneira que o devedor deve ser responsável, com o seu patrimônio, pela realização da prestação obrigacional. Para o autor, os elementos que compõem a obrigação são: Haftung: responsabilidade; Shuld: débito, dever. Regra geral, a responsabilidade e o dever (haftung e shuld) estão ligados ao devedor, o patrimônio do devedor responderá pelas dívidas que eventualmente contrair. Excepcionalmente, a responsabilidade sobre o débito recai sobre outra pessoa, como nos casos de fiadores, por exemplo. Os contratantes poderão firmar vínculo para exigir obrigações de: dar (coisa certa ou incerta), fazer, não fazer e obrigações alternativas. 8.1 Conceito Obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento (cumprimento) através de seu patrimônio. 7 Ou seja, obrigação nada mais é que o direito do credor contra o devedor; confere-se ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação, sendo que no caso de descumprimento poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor (art. 391, CC). 8.2 Elementos Constitutivos 8.2.1 Elemento Subjetivo São os sujeitos (ou as partes) da obrigação: Sujeito Ativo: É o credor, o beneficiário da obrigação; pessoa (física ou jurídica) a quem a prestação (positiva ou negativa) é devida, tendo o direito de exigir o seu cumprimento. Sujeito Passivo: é o devedor; aquele que deve cumprir a obrigação, de efetuar a prestação, sob pena de responder com seu patrimônio. Se liga, OABeiro! Em cada um desses polos (ativo ou passivo) pode haver mais de um credor ou devedor. Além disso, estas posições nem sempre são estáticas. Ex.: em uma compra e venda ambos são credores e devedores simultaneamente: o comprador é credor da coisa, mas é devedor do dinheiro; já o vendedor é credor do dinheiro, mas devedor da coisa. 8.2.2 Elemento Objetivo (ou material) É o objeto de uma obrigação. Para a maioria da doutrina, o objeto da obrigação é a prestação imediata, que é sempre uma conduta humana. Esta pode ser positiva (ação: obrigação de dar ou fazer) ou negativa (omissão: obrigação de não fazer). 8 Ainda, há o objeto mediato, que é o bem, propriamente dito. Ex.: “A” deve entregar um quadro a “B”. O objeto imediato, que é a prestação, é a obrigação de dar. Já o quadro é o bem sobre o qual recai o direito, sendo considerado como o objeto mediato. O objeto (prestação), para ser válido, deve ser lícito, possível (física e juridicamente), determinado ou determinável e economicamente apreciável. É admissível a obrigação que tenha por objeto um bem não econômico, desde que seja digno de tutela o interesse das partes. 8.2.3 Elemento Imaterial ou Vínculo Jurídico Trata-se do vínculo que liga os sujeitos ao objeto da obrigação; é o elo que sujeita o devedor a determinada prestação (positiva ou negativa) em favor do credor (Ex: um acidente de trânsito gera um ato ilícito; um acordo de vontades produz o contrato). Abrange o dever da pessoa obrigada (debitum) e sua responsabilidade em caso de não cumprimento (obligatio). 8.3 Fontes das Obrigações São três as fontes das obrigações: Negócio Jurídico Bilateral: duas pessoas criam obrigações entre si. Ex: os contratos de uma forma geral (compra e venda; locação, etc.). É a principal e maior fonte de obrigação. Negócio Jurídico Unilateral: nestes casos só há uma vontade, ou seja, apenas uma pessoa se obriga. Ex: promessa de recompensa. 9 Atos Ilícitos: quem comete um ato ilícito (art. 186, CC) fica obrigado a reparar o dano (art. 927, CC) dele decorrente. A doutrina ainda acrescenta a lei como fonte de obrigação, uma vez que em nosso direito ela é a fonte primária ou imediata de qualquer obrigação (“Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei”). 8.4 Classificação das Obrigações 8.4.1 Obrigação de Dar É aquela em que o devedor se compromete a entregar alguma coisa (certa ou incerta). A obrigação de dar confere ao credor somente o direito pessoal e não o direito real. Isto é, o contrato cria apenas a obrigação, mas não opera a transferência da propriedade. Esta somente se concretiza com a tradição (entrega - bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis). Ela pode ser dividida em: Específica: Obrigação de dar coisa certa (ex: uma joia, um carro, um livro, etc.); Genérica: Obrigação de dar coisa incerta (ex: a obrigação de dar um boi, dentre uma boiada). 8.4.1.1 Obrigação de Dar Coisa Certa O devedor se obriga a entregar uma coisa certa e determinada, perfeitamente individualizada (ex: a vaca Mimosa ou a camisa do Pelé), podendo ser móvel ou imóvel. A regra básica é a de que o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa (art. 313, CC). Abrange a obrigação de transferir a propriedade (ex: compra e venda), ou a de entregar a posse (ex: locador ou comodante que deve entregar a coisa). 10 Se a coisa a ser entregue tiver um acessório, a obrigação abrange também os acessórios (acessório segue o principal), salvo se as partes estipularem de modo diverso (art. 233, CC). Ex: vendo a chácara “Alegria”, mas estabeleço que posso retirar todos os bens móveis da chácara. O devedor deve conservar adequadamente a coisa que irá entregar ao credor, bem como defendê-la contra terceiros, como se fosse sua. Mas mesmo assim a coisa pode se perder. Até a entregada coisa, essa ainda pertence ao devedor. Assim, nas obrigações de dar coisa certa, o objeto é individualizado, sendo caracterizado pelo seu gênero, qualidade e quantidade. Por ser prestação específica, de conteúdo certo, o credor não se obriga a aceitar prestação diversa da que lhe é devida (Princípio da identidade física da prestação), ainda que de maior valor, sendo sua faculdade decidir se a aceita ou não. O cumprimento da obrigação de dar coisa certa, por se tratar de direito pessoal, se consuma com a tradição do bem. Diante disso, no caso de haver perda ou deterioração da coisa antes da tradição, são possíveis duas soluções: SEM CULPA DO DEVEDOR: não sendo culpado o devedor, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatida do seu preço o valor que se perdeu.1 COM CULPA DO DEVEDOR: se a coisa se perdeu por culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito de reclamar, indenização por perdas e danos. 1 Vi de questão 09 11 Sempre que houver o descumprimento de uma obrigação por culpa do devedor, poderá ser exigida indenização por perdas e danos. LEMBREM-SE: CULPA → PERDAS E DANOS OBRIGAÇÃO DE DAR PERDA SEM CULPA COM CULPA RESOLVE A OBRIGAÇÃO PARA AS PARTES VALOR EQUIVALENTE + PERDAS E DANOS DETERIORAÇÃO RESOLVE A OBRIGAÇÃO OU ACEITA A COISA COM ABATIMENTO DO PREÇO VALOR EQUIVALENTE + PERDAS E DANOS (Em qualquer dos casos) OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR PERDA SEM CULPA COM CULPA RESOLVE A OBRIGAÇÃO PARA AS PARTES VALOR EQUIVALENTE + PERDAS E DANOS 12 DETERIORAÇÃO CREDOR RECEBE A COISA NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRAR VALOR EQUIVALENTE OU ACEITAR A COISA COM O ABATIMENTO DO PREÇO + PERDAS E DANOS (em qualquer dos casos) Assim, na responsabilidade de dar coisa certa se verifica a existência de dois princípios a depender da situação: Res perit domino: o dono é o único a sofrer as perdas oriundas de caso fortuito, pois neste caso não se constata a existência de culpa. Reparação integral: constatada a culpa ou dolo, deverá a parte causadora reparar todo e qualquer prejuízo decorrente de sua atividade. 8.4.1.2 Obrigação de Dar Coisa Incerta Coisa incerta indica que a coisa não é única, singular e exclusiva, como na obrigação de dar coisa certa. O objeto é indicado apenas de forma genérica no início da obrigação. No entanto, o objeto deve ser determinável pelo gênero e quantidade, faltando determinar a qualidade. Ex: entregar dez bois. A princípio parece ser uma obrigação de dar coisa certa. No entanto se eu tenho uma boiada de mil bois e devo entregar dez, quais os dez bois que eu irei entregar se eles ainda não foram individualizados? Por isso chamados de obrigação de dar a coisa incerta (ou genérica). Assim, coisa incerta não quer dizer “qualquer coisa”, mas sim coisa sujeita a determinação futura. Observem que já há determinação quanto ao gênero (bois). E também quanto à quantidade (dez). Falta individualizar quais os bois que serão entregues. A coisa está indeterminada, porém será suscetível de determinação futura. O estado de indeterminação é só transitório. A individualização se faz pela escolha da coisa devida, pela média qualidade. Trata-se de um ato jurídico unilateral, também chamado de concentração, que se exterioriza pela pesagem, 13 medição, contagem, etc. A escolha cabe, em regra ao devedor, salvo se for estabelecido de modo diverso no contrato (neste caso, por exceção, a escolha caberá ao credor ou a uma terceira pessoa estranha ao negócio). Neste caso, vigora a teoria da concentração, pois, na escolha, deverá ser observada a coisa média, ou seja, não deverá ser escolhida a melhor e nem a de pior qualidade. Realizada a escolha acaba a incerteza. A obrigação genérica, inicialmente de dar a coisa incerta, se transforma em obrigação de dar a coisa certa, havendo a individualização da prestação, aplicando-se todas as regras do art. 245, CC. Segundo o art. 246, CC, antes da escolha não pode o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito (genus nunquam perit - o gênero nunca perece). Ex.: Se “A” deve cem laranjas a “B” não pode deixar de cumprir a obrigação alegando que as laranjas se estragaram, pois cem laranjas são cem laranjas, e se a plantação de “A” se perdeu ele pode comprar as frutas em outra fazenda. No entanto, após a escolha, caso as laranjas se percam (ex: incêndio no armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e danos. Na falta de disposição contratual, estabelece a lei que o devedor não poderá dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar melhor (art. 244, CC). 8.4.1.3 Obrigação Pecuniária Obrigação pecuniária ou obrigação de solver dívida em dinheiro é uma espécie de obrigação de dar que abrange prestação em dinheiro, reparação de danos e pagamento de juros. 14 Segundo o art. 315, CC, o pagamento em dinheiro será feito em moeda corrente. Deve ser realizado no lugar do cumprimento da obrigação e pelo seu valor nominal, ou seja, em real (que é nossa unidade monetária atual). São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, salvo os contratos e títulos referentes à importação e exportação (art. 318, CC). Outras formas de pagamento (ex: cheque, cartão de crédito ou débito, etc.) são facultativas, podendo o comerciante (fornecedor) optar em não os receber. 8.4.2 Obrigação de Fazer Obrigação de Fazer consiste na prestação de uma atividade (prestação de um serviço ou execução de uma tarefa) positiva (material ou imaterial) e lícita do devedor (ex: trabalho manual, intelectual, científico ou artístico, etc.). Assim, enquanto que na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: professor ministrar uma aula, cantor fazer um show, pedreiro construir um muro, etc.). Imagine a seguinte situação: Se eu quero comprar um quadro e encomendo a um artista, a obrigação será de fazer ou de dar? Se o quadro já estiver pronto a obrigação será de dar, porém se ele ainda for ser confeccionado a obrigação será de fazer. A impossibilidade do devedor de cumprir a obrigação de fazer, bem como a recusa em executá-la, acarretam o inadimplemento contratual (não cumprimento do contrato). Nos termos do art. 248, CC, se não houver culpa (força maior ou caso fortuito) resolve-se a obrigação sem indenização. Ex: cantor que ficou afônico, mercadoria que deveria ser entregue não é mais achada no mercado, etc. Repõem-se as partes no estado anterior da obrigação. Por outro lado, se o próprio devedor criou a impossibilidade, ele responderá por perdas e danos. A recusa voluntária induz culpa do devedor. 15 As espécies de obrigação de fazer são: 8.4.2.1 Obrigação de Fazer Fungível Fungível quer dizer que a prestação do ato pode ser realizada pelo devedor ou por terceira pessoa, sem prejuízo para o credor (ex: obrigação de pintar um muro – em tese qualquer pessoa pode pintar um muro, por isso é uma obrigação fungível). Se houver recusa ou mora (que é o atraso, a demora) no cumprimento da obrigação, sem prejuízo da cabível ação de indenização por perdas e danos, o credor pode mandar executar o serviço à custa do devedor. O credor está interessado no resultado da atividade do devedor, não se exigindo capacidade especial deste para realizar o serviço. Trata-se da aplicação do art. 249 do Código Civil. 8.4.2.2 Obrigação de Fazer Infungível (personalíssima ou intuitu personae) A prestação só pode ser executada pelo próprio devedor ante a sua natureza (aptidões ou qualidades especiais do devedor) ou disposiçãocontratual; não há a possibilidade de substituição da pessoa que irá cumprir a obrigação, pois esta pessoa, contratualmente falando, é insubstituível. Ex: contrato um artista famoso para pintar um quadro; ou um cirurgião especialista para realizar uma operação, etc. A recusa ao cumprimento da obrigação resolve-se, tradicionalmente, em perdas e danos (art. 247, CC), pois não se pode constranger fisicamente o devedor a executá-la. No entanto, atualmente, admite-se a execução específica da obrigação. Isto é, pode ser imposta pelo Juiz (e somente pelo Juiz), uma multa periódica (chamada de astreinte). 8.4.3 Obrigação de Não Fazer Obrigação de não fazer é aquela pela qual o devedor se compromete a não praticar certo ato que até poderia livremente praticar se não houvesse se obrigado. Seu conteúdo é uma omissão ou abstenção, um ato negativo. Ex: proprietário se obriga a não construir um muro 16 acima de certa altura para não obstruir a visão do vizinho; inquilino se obriga a não trazer animais domésticos para o cômodo alugado, etc. Estas obrigações podem ser bem variadas, mas é evidente que as imorais e antissociais, ou que sacrifiquem a liberdade das pessoas são proibidas. Além disso, pode haver um limite temporal para a obrigação. Se a pessoa praticar o ato que se obrigou a não praticar, tornar-se-á inadimplente e o credor poderá exigir o desfazimento do que foi realizado. Entretanto há casos em que somente resta o caminho da indenização. Ex: pessoa se obriga a não revelar um segredo industrial. A obrigação de não fazer é sempre uma obrigação pessoal e só pode ser cumprida pelo próprio devedor (personalíssima e indivisível). Por isso se “A” se comprometer a não elevar o muro a certa altura e depois de algum tempo ele vender a propriedade, quem comprou não terá essa obrigação (a menos que se faça um novo contrato). 8.4.4 Obrigações quanto a seus elementos Obrigações Simples (ou Singulares): são as que se apresentam com um sujeito ativo, um sujeito passivo e um único objeto, destinando-se a produzir um único efeito. Obrigações Compostas (Complexas ou Plurais): são as que apresentam uma pluralidade de objetos (obrigações cumulativas ou alternativas) ou uma pluralidade de sujeitos (obrigações solidárias – ativa ou passiva). Obrigações Cumulativas (ou Conjuntivas): São as compostas pela multiplicidade de prestações; o devedor deve entregar dois ou mais objetos, decorrentes da mesma causa ou do mesmo título (ex: obrigação de dar um carro e um apartamento). O inadimplemento de uma prestação envolve o descumprimento total da obrigação; o devedor só se desonera dela cumprindo todas as prestações. Obrigações Alternativas (ou Disjuntivas): Também são compostas pela multiplicidade de prestações, porém estas estão ligadas pela disjuntiva “ou”. Assim, embora a obrigação tenha duas ou mais prestações, apenas uma delas 17 será cumprida como pagamento. O devedor se desonera com o cumprimento de qualquer uma delas. Ex: obrigo me a entregar um touro ou dois cavalos; vendo a casa por cem mil ou troco por dois terrenos na praia. Obrigações Facultativas: São variantes das obrigações alternativas, aceitas pela doutrina, mas não previstas em lei. A obrigação inicialmente é simples (há apenas uma prestação), mas há a possibilidade para o devedor em substituir o objeto. Exemplo: agência de viagens que oferece determinado brinde, mas se reserva no direito de substituí-lo por outro. Na obrigação facultativa (ao contrário da alternativa), o credor nunca terá a opção, só podendo exigir a prestação principal; somente o devedor é pode optar pela prestação facultativa. Obrigações Solidárias: Ocorrem quando há pluralidade de credores ou devedores (ou de ambos), sendo que eles têm direitos e/ou obrigações pelo total da dívida. Havendo vários devedores cada um responde pela dívida inteira, como se fosse um único devedor. O credor pode escolher qualquer um e exigir a dívida toda. Mas, se houver vários credores, qualquer um deles pode exigir a prestação integral, como se fosse único credor (art. 264, CC). Nota-se, portanto, três espécies de obrigações solidárias: 8.4.4.1 Solidariedade Ativa: Ocorre quando há pluralidade de credores. Ex.: mandato outorgado a vários advogados, sendo que qualquer um deles poderá exigir os honorários integralmente do cliente. Nas obrigações solidárias ativa, cada um dos credores solidários tem o direito de exigir do devedor comum o cumprimento da prestação por inteiro, assim, enquanto alguns dos 18 credores solidários não demandarem o devedor comum, o devedor poderá pagar a qualquer um dos credores (artigos 267 e 268, do Código Civil). Porém, importante destacar que tal regra aplica-se apenas antes de haver uma demanda judicial, podendo, assim, o devedor pagar para quem quiser e como quiser. Contudo, após o ingresso de demanda judicial por qualquer dos credores, o pagamento deve ser feito àquele que demandou, afim de prevenir judicialmente a dívida. Uma característica muito importante é que as condições da obrigação solidária são divisíveis, sendo possível, portanto, estabelecer condições diferentes para um ou alguns dos credores. Segundo o art. 269, do Código Civil, o pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago. Porém, mesmo quem recebeu parcialmente, pode cobrar o restante da dívida, já que a relação externa entre credores e devedor é una. Ainda, conforme dispõe o art. 272, do Código Civil, é possível que o credor que tiver remita, ou seja, perdoe a dívida do devedor, e sendo assim, ou recebendo o pagamento, este credor responderá perante os outros pelas quotas correspondentes. Isso ocorre porque a relação interna entre os credores é fracionável (presunção de divisão igualitária). Pelo que dispõe o art. 270 do Código Civil, se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Assim, em caso de falecimento, haverá o desaparecimento da solidariedade em relação àquele que faleceu (refração do crédito), permanecendo, porém, entre os credores sobreviventes. 19 Não há transmissão da solidariedade por herança nas obrigações divisíveis, uma vez que, nesse caso, os credores/devedores que falecerem deixando herdeiros, cada um deles só poderá exigir e receber/pagar a quota do crédito correspondente ao seu quinhão hereditário. Essa regra, porém, não se aplica quando se tratar de obrigação indivisível, pois, em se tratando de obrigação indivisível, lembre-se que não há como fracionar a prestação e, portanto, deve-se cumpri-la de maneira integral. Ex.: a obrigação é de entregar um animal. Nesse caso, não pode ser dividida em relação às quotas da herança, devendo qualquer um deles cumprir a prestação na integralidade (entregar o animal). Outra característica importante da solidariedade ativa, é que, conforme previsto no art. 271 do Código Civil, convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade, se diferenciando, assim, da indivisibilidade. Nas obrigações solidárias ativas, não há oponibilidade das exceções pessoais, ou seja, não é possível arguir defesas personalíssimas. Ademais, o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, contudo o julgamento favorável aproveita-lhes, sem prejuízo da exceção pessoal que o devedor tenha direito de invocar em relação a qualquer deles (credores). 8.4.4.2 Solidariedade Passiva: Ocorre quando há pluralidade de devedores. Ex.: art. 585, CC: “Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatárias de uma coisa, ficarão solidariamente responsáveis para com o comodante”. 20 Nas obrigações solidárias passiva, o credor tem direitoa exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum, normalmente, ingressando a cobrança contra quem tem mais patrimônio, para garantir a dívida. Aqui, na mesma proporção que na solidariedade ativa, se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Ademais, não há renúncia da solidariedade no caso de propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores, visto que o mesmo tem a possibilidade de exigir de qualquer um dos credores. Portanto, mesmo aquele devedor que paga uma parte da dívida pode ser cobrado pelo restante, pois, na solidariedade passiva, a relação externa é una, conforme dispõe o art. 275, caput e parágrafo único, do Código Civil. Enunciado 348, da IV Jornada de Direito Civil do STJ: O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor. Enunciado 349, da IV Jornada de Direito Civil do STJ. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia. Assim, o credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores, portanto, se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais, devendo abater a quota do beneficiado pela renúncia à solidariedade. Ademais, o beneficiário não fica exonerado da sua obrigação junto ao credor, podendo ser cobrado apenas nos limites da sua quota parte, transformando-se em devedor fracionário. 21 Não confundir renúncia à solidariedade com remissão (perdão), porque, neste último caso, o beneficiado com fica totalmente liberado do vínculo obrigacional, conforme dispõe o art. 388, do Código Civil: A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida. No caso de solidariedade passiva, se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros (refração do débito), cada um destes será obrigado a pagar a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, neste caso, extingue-se a solidariedade, até os limites da herança, conforme dispõe art. 1.792, do Código Civil. Exceção (art. 276, CC): se a obrigação for indivisível, poderá ser exigida por inteiro; e os herdeiros reunidos serão considerados um só devedor solidário em relação aos demais devedores. Em caso de pagamento parcial feito por um dos devedores e em caso de remissão obtida por um deles, tal situação aproveita aos outros devedores, até à concorrência da quantia paga ou perdoada. 22 Em caso de impossibilidade de cumprir a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente à prestação; mas pelas perdas e danos só responde o culpado, diferenciando-se da indivisibilidade2. Por fim, o devedor que satisfaz a dívida por inteiro pode exigir dos outros codevedores as suas quotas, já que há a presunção relativa de divisão igualitária. Assim, na solidariedade passiva, a relação interna entre devedores é fracionável. Em sentido contrário, caso a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, ele responderá por toda a dívida para a quem pagar. o Solidariedade Mista (ou recíproca): Neste caso há uma pluralidade de devedores e de credores. Regra básica: “A solidariedade não se presume, resultando da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional)” (art. 265, CC). Ex.: o fiador em relação ao devedor principal quando convencionar a solidariedade com o afiançado, já que, em regra o fiador é devedor subsidiário (benefício de ordem previsto no art. 827, do Código Civil c/c art. 828, do Código Civil). Vejamos, então, esquematicamente, as características das obrigações solidárias: CARACTERÍTICAS RESPONDEM COMO SE FOSSEM UM SÓ SUJEITO Qualquer um dos credores pode exigir a dívida por inteiro a qualquer um dos devedores, que têm o dever de pagar a dívida toda, a qualquer um dos credores, havendo solidariedade em ambos os polos da relação. 2 Vide questão 08 23 NÃO PRESUNÇÃO DA SOLIDARIEDADE A solidariedade só pode resultar da LEI (solidariedade legal) ou da AUTONOMIA DA VONTADE (solidariedade convencional). PAGAMENTO INTEGRAL EXTINGUE A DÍVIDA Se for realizado por qualquer um dos credores, extingue-se até o valor que foi pago. Assim, caso haja o pagamento parcial, o credor poderá cobrar o restante da dívida a qualquer um dos devedores, inclusive do devedor já pagante. NÃO TRANSMISSÃO DA SOLIDARIEDADE POR HERANÇA NAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS Nesse caso, os credores/devedores que falecerem deixando herdeiros, cada um deles só poderá exigir e receber/pagar a quota do crédito correspondente ao seu quinhão hereditário. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS Permanece a solidariedade para todos os efeitos, ao contrário das obrigações indivisíveis, que perderão tal característica, tornando-se divisíveis. REMISSÃO DA DÍVIDA Aquele credor que perdoou ficará responsável em pagar, aos demais credores, o valor de suas quotas correspondentes e aquele que obteve o perdão não extingue aos demais, que deverão pagar o valor restante, caso o pagamento tenha sido parcial. NÃO OPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS As defesas de mérito existentes contra determinado sujeito apenas vinculam a este, ou seja, são personalíssimas, não podendo abranger os demais. Nesse sentido, as exceções que podem abranger os demais são aquelas comuns a todos, a exemplo da prescrição da dívida. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS CONTRATUAIS Impossibilidade de agravar a posição dos credores/devedores sem o consentimento dos demais, gerando efeitos apenas inter partes CULPA NA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO Subsiste para todos os devedores solidários o encargo de pagar o equivalente, mas apenas o DEVEDOR CULPADO será obrigado a pagar as perdas e danos. RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE A solidariedade pode ser renunciada de maneira parcial, em favor de apenas um devedor, por exemplo, subsistindo em 24 relação às demais, ou total, de modo a exonera-los da solidariedade. 8.4.5 Outras Modalidades de Obrigação: Obrigações quanto ao Conteúdo Obrigações de Resultado (ou de fim): quando só se considera cumprida com a obtenção de um resultado, geralmente oferecido pelo próprio devedor. Ex: contrato de transporte (levar o passageiro a seu destino são e salvo); a doutrina costuma também citar o exemplo do médico especialista em “cirurgia plástica- estética”. Na obrigação de resultado o devedor responde independentemente de culpa (há, portanto, responsabilidade objetiva). Porém, é possível a demonstração de que o resultado não foi alcançado por fator alheio à atuação do devedor (ex: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva do credor, etc.). Obrigações de Meio (ou de diligência): quando o devedor só é obrigado a empenhar-se para conseguir o resultado, mesmo que este não seja alcançado. Ex: o advogado em relação ao cliente; ele não se obriga a vencer a causa, mas trabalhar com empenho para ganhá-la. Se o resultado visado não for alcançado só poderá ser considerado o inadimplemento do devedor se se provar a sua falta de diligência (ou seja, a sua culpa – responsabilidade subjetiva). O mesmo ocorre com um médico para salvar a vida de um paciente. Obrigações de Garantia: seu objetivoé uma estipulação em um contrato de uma garantia pessoal (ex: fiança). Obrigações quanto à Divisibilidade Obrigações Divisíveis: são as que comportam fracionamento, quer quanto à prestação, quer quanto ao próprio objeto, sem prejuízo de sua substância ou de seu valor. Havendo pluralidade de credores ou devedores será feito um rateio (ou concurso) entre eles (“as partes se satisfazem pelo concurso”). Obrigações Indivisíveis: são aquelas em que a prestação é única. Devido à convenção das partes (ex: pagamento à vista) ou, dada a natureza do objeto (ex: 25 um cavalo, um touro), não admitem cisão na prestação. Ainda que o objeto seja divisível (ex: dinheiro), não pode o credor ser obrigado a receber em partes, se assim não se ajustou. Vejamos, esquematicamente, a diferença entre Solidariedade e Indivisibilidade: SOLIDARIEDADE INDIVISIBILIDADE A solidariedade se caracteriza quando, na mesma obrigação, concorrer mais de um credor ou mais de um devedor. A obrigação é indivisível quando uma coisa ou um fato não seja suscetível de divisão. Solidariedade não se presume, sendo decorrente da lei ou da vontade das partes. Havendo mais de um devedor, se a obrigação for indivisível, todos respondem por sua integralidade. Na solidariedade, cada um dos credores solidários poderá exigir o cumprimento da prestação por inteiro. O devedor que paga a dívida sub-roga-se nos direitos do credor em relação aos outros coobrigados. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito de exigir a quota do quinhão correspondente ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível. Havendo pluralidade de credores, cada um destes poderá exigir a dívida toda, se responsabilizado quanto ao ressarcimento dos outros. As exceções pessoais de um credor, não podem ser opostas aos outros. Se um dos credores extinguir a dívida, aos outros remanesce o direito, mas deverá ser abatida a quota do credor que desobrigou o devedor. Na solidariedade passiva, o credor poderá exigir de qualquer dos devedores o cumprimento da obrigação, não A obrigação indivisível não se converte em perdas e danos. Assim, convertendo-se a 26 importando renúncia à solidariedade o ajuizamento de ação em face de apenas um ou alguns dos devedores solidários. obrigação em perdas e danos ela perderá a qualidade de indivisível. No caso de falecimento do devedor solidário, os herdeiros só respondem pelo quinhão correspondente à dívida deste, nos limites da herança, salvo se a obrigação for indivisível. A indivisibilidade decorre da natureza da prestação, o que a distingue da solidariedade, que apenas é resultante de lei ou da vontade das partes. Todos os devedores solidários respondem pelos prejuízos de mora, mas o culpado será responsável pelo acréscimo do aumento pago pelos outros. Convertendo-se a obrigação em perdas e danos, subsiste para todos os efeitos a solidariedade. 8.4.6 Outras Classificações Quanto aos Elementos Acidentais Obrigações Puras e Simples: são as que não estão sujeitas a nenhum elemento acidental, como a condição, o termo ou o encargo. Obrigações Condicionais: são as que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e incerto para atingir seus efeitos (ex: ganhar um carro quando passar no vestibular). Obrigações a Termo: são aquelas que contêm cláusula que subordina seu efeito a evento futuro e certo (ex: ganhar um carro quando completar 18 anos). Obrigações Modais: são as oneradas de um encargo, um ônus, à pessoa contemplada pela relação jurídica (ex: dou-lhe dois terrenos, mas em um deles deve ser construída uma escola). Quanto à Independência Obrigações Principais: são as que independem de qualquer outra para ter validade (ex: compra e venda, locação, etc.). 27 Obrigações Acessórias: são as que têm sua existência subordinada a outra relação jurídica (ex: a fiança é uma obrigação acessória em relação ao contrato de locação; da mesma forma a multa contratual é acessória em relação a uma obrigação qualquer, etc). A extinção, ineficácia, nulidade ou prescrição da obrigação principal reflete-se na acessória. Lembre-se da regra segundo a qual o acessório segue a sorte do principal (princípio da gravitação jurídica). O inverso, porém, não é verdadeiro, pois se houver algum vício na obrigação acessória, em nada afetará a principal. Quanto à Liquidez Obrigações Líquidas: são aquelas certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto. Ex: entregar uma casa; entregar R$1.000,00, etc. Nelas se acham especificadas, de modo expresso, a quantidade, a qualidade e a natureza do objeto devido. O inadimplemento de obrigação positiva e líquida constitui o devedor em mora. Obrigações Ilíquidas: são aquelas incertas quanto à sua quantidade; dependem de uma apuração prévia, posto que o montante da prestação ainda é indeterminado. Quanto ao Momento Para o Cumprimento Obrigações Instantâneas: são as que são cumpridas no momento em que o negócio é celebrado (ex: compra e venda à vista). Obrigações Fracionadas: quando o objeto do pagamento é fracionado em prestações. A obrigação de pagar o preço é uma só, mas a execução de cada uma delas é feita ao longo do tempo (ex: compro um terreno por 10 mil, pagando mil por mês, durante dez meses). 28 Obrigações Diferidas: quando a execução é realizada por um único ato, em momento posterior ao surgimento da obrigação (ex: compra e venda com pagamento à vista, mas a entrega da coisa se dará em 30 dias). Obrigações de trato sucessivo (ou periódicas ou execução continuada): são as que se resolvem em intervalos de tempo (regulares ou não). Ex: compra e venda a prazo ou em prestações periódicas; obrigação do inquilino em pagar aluguel; do condômino em pagar as despesas condominiais. Quando uma parcela é paga a obrigação está quitada. Mas neste instante inicia-se a formação de outra prestação que deverá ser paga no fim do próximo período. 8.5 Espécies de Obrigações segundo a Doutrina 8.5.1 Obrigações Propter Rem São obrigações híbridas, ou seja, parte direito real, parte direito pessoal. Elas recaem sobre uma pessoa (daí ser um direito pessoal), mas por força de um direito real (como por exemplo, a propriedade). Ex: obrigação de um proprietário de não prejudicar a segurança, sossego e saúde dos vizinhos; a do condômino de contribuir para a conservação da coisa comum ou de não alterar a fachada externa do edifício; adquirente de imóvel hipotecado de pagar o débito que o onera, etc. O exemplo mais comum é o das taxas de condomínio. Segundo entendimento sumulado do STJ, “as obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor” (Súm. 623 do STJ). 8.5.2 Obrigações Naturais Também chamadas de imperfeitas ou incompletas, são aquelas em que o credor não possui instrumento judicial para exigir a prestação do devedor. A dívida existe: há um credor e um devedor, mas falta a garantia jurídica por meio da qual o devedor seria compelido a pagar. O devedor só paga se quiser, pois não há um direito de ação protegendo o credor. No entanto, tais obrigações podem gerar efeitos, pois, se o devedor capaz pagar a dívida, o pagamento é considerado válido e irretratável, não podendo pedir de volta o que foi pago. 29 Ex.: dívida prescrita; dívidas resultantes de jogo e apostas não permitidas legalmente (arts. 814 e 815, CC: não é obrigatório o seu pagamento; mas se o devedor pagar é considerado válido). “A cobrança de dívida de jogo contraída por brasileiro em cassino que funciona legalmente no exterior é juridicamente possível e não ofende a ordem pública, os bons costumes e a soberanianacional”, segundo entendimento do STJ (REsp 1.628.974-SP, Info 610), por força da aplicação do art. 9º da LINDB (aplica-se à obrigação constituída no exterior a legislação do pais em que aquela se constituiu), em homenagem ao princípio da boa-fé e da vedação ao enriquecimento ilícito. 8.6 Da transmissão das obrigações 8.6.1 Cessão de crédito (artigo 286 a 298) O credor poderá ceder seu crédito a outro, se isso não opuser à natureza da obrigação, à lei ou à convenção com o devedor, podendo configurar tanto alienação onerosa quanto alienação gratuita. Por se tratar de transferência de crédito, não se sujeita à anuência do devedor para se consumar, mas este deverá ser comunicado, sob pena de adimplemento, pelo pagamento putativo. O devedor poderá ser comunicado por escrito, público ou particular. São sujeitos na cessão de crédito: Cessionário/Terceiro: a quem o credor transfere sua posição na relação obrigacional, independentemente da anuência do devedor, é estranho ao negócio original; Cedente: credor que transfere seus direitos; Devedor/Cedido: não participa necessariamente da cessão, que pode ser realizada sem a sua anuência. Deve ser, no entanto, comunicado da cessão para 30 que possa solver a obrigação ao legítimo detentor do crédito. Só para esse fim se lhe comunica a cessão, uma vez que sua anuência ou intervenção é dispensável. O contrato de cessão é simplesmente consensual, pois torna-se perfeito e acabado com o acordo de vontades entre cedente e cessionário, não exigindo a tradição do documento para se aperfeiçoar. São espécies de cessão de crédito: Quanto à origem: Convencional: a cessão de crédito resulta, em regra, da declaração de vontade entre cedente e cessionário. o Título oneroso: hipótese em que o cedente garante a existência e titularidade do crédito no momento da transferência; o Título gratuito, em que o cedente só é responsável se houver procedido de má-fé (CC, art. 295)11; o Total, abrangendo a totalidade do crédito; e o Parcial, em que o cedente retém parte do crédito, permanecendo na relação obrigacional, salvo se ceder também a parte remanescente a outrem. Caso o crédito seja cedido a mais de um cessionário, dividir-se-á em dois, independentes um do outro. Legal: opera-se por força de lei, como no caso do devedor de obrigação solidária que satisfez a dívida por inteiro, sub-rogando-se no crédito (CC, art. 283), ou do fiador que pagou integralmente a dívida, ficando sub-rogado nos direitos do credor (CC, art. 831).3 Judicial: a transmissão do crédito é determinada pelo juiz, como sucede na adjudicação, aos credores de um acervo, de sua dívida ativa e na prolação de sentença destinada a suprir declaração de cessão por parte de quem era obrigado a fazê-la. Ex.: art. 298 do Código Civil. Quanto à responsabilidade do cedente em relação ao cedido, a cessão de crédito pode ser: 3 Vide questão 05 31 Pro soluto: o cedente apenas garante a existência do crédito, sem responder, todavia, pela solvência do devedor; Pro solvendo: o cedente obriga-se a pagar se o devedor cedido for insolvente. Assim, o cedente assume o risco da insolvência do devedor. Desta forma, o cedente será responsável pela existência e legalidade do crédito, mas não será responsável pela solvência do devedor (cessão pro soluto), salvo estipulação em contrário (cessão pro solvendo). Caso decidam pela responsabilidade do cedente, na hipótese de insolvência do devedor, a responsabilidade será auferida apenas pelo quantum recebido no momento da cessão, acrescidos das despesas que o cessionário houver feito com a cobrança. Havendo diversas cessões de créditos, prevalecerá a que se consumar com a entrega do título do crédito cedido. 8.6.2 Assunção de dívida (Artigos 299 a 303) A lei autoriza que terceiro assuma a obrigação do devedor, desde que haja consentimento expresso do credor. Neste caso, o devedor primitivo será extinto da obrigação, salvo se era insolvente à época da assunção e o credor ignorava. Trata-se, conforme dispõe a doutrina, de um negócio jurídico bilateral, por meio do qual o devedor, com anuência expressa do credor, transfere a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este assume sua posição na relação obrigacional, responsabilizando-se pela dívida, que subsiste com os seus acessórios. Por se tratar de débito, o silêncio do credor, caso não se manifeste no prazo designado, não importará aceitação. O silêncio é interpretado como recusa. 32 Há uma hipótese excepcional de consentimento tácito previsto no art. 303 do Código Civil, em que se admite a aceitação tácita do credor: “O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.” Com relação às garantias concedidas pelo devedor originário, após a assunção de dívida, estas se consideram extintas, exceto no caso de acordo distinto com o credor. O novo devedor não poderá opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. São espécies de assunção de dívida: Expromissão: contrato entre o terceiro e o credor, sem a participação ou anuência do devedor; Delegação: mediante acordo entre terceiro e o devedor, com a concordância do credor; Por sua vez, tanto a expromissão e delegação podem ser: Liberatória: se houver integral sucessão no débito pela substituição do devedor na relação obrigacional pelo expromitente/delegado, ficando exonerado o devedor primitivo, exceto se o terceiro que assumiu sua dívida era insolvente e o credor o ignorava. Cumulativa: quando o expromitente/delegado ingressar na obrigação como novo devedor ao lado do devedor primitivo, passando a ser devedor solidário, mediante declaração expressa nesse sentido (CC, art. 265), podendo o credor, nesse caso, reclamar o pagamento de qualquer um deles. São efeitos da assunção de dívida Substituição do devedor na relação obrigacional: o principal efeito da assunção de dívida é a substituição do devedor na relação obrigacional, que permanece a mesma. Há modificação apenas no polo passivo, com liberação, em regra, do devedor originário. 33 Extinção das garantias especiais: extinção das garantias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo assentimento expresso daquele (CC, art. 300). As garantias especiais, prestadas em atenção à pessoa do devedor, como as dadas por terceiros sob a modalidade de fiança, aval e hipoteca, que não são da essência da dívida, só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e dos referidos terceiros. No entanto, as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção e continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente. Anulação da substituição do devedor: se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação”. Não impugnação do credor hipotecário à transferência do débito: o adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender- se-á dado o assentimento”. Com efeito, se a assunção do débito pelo terceiro adquirente do imóvel possibilita a permanência da garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará ao credor se o devedor será este ou aquele nos casos em que o valor da hipoteca for superior ao débito. Se, no entanto, não for esta a hipótese, ou seja, se o referido valor for inferior à dívida, haverá interesse do credor em impugnar a transferênciade crédito nos trinta dias de sua ciência para manutenção do devedor primitivo na relação obrigacional Enunciado 352 das Jornadas de Direito Civil: "352 – Art. 300: Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção da dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente serão mantidas se este concordar com a assunção." 34 8.7 Adimplemento das Obrigações 8.7.1 Pagamento Direto Pessoas envolvidas: Solvens (é a pessoa que deve pagar) e accipiens (é a pessoa que recebe). Objeto e Prova do pagamento: Quitação Lugar do pagamento: Regra é no domicílio do devedor. Exceção é no domicílio do credor. Tempo: Vencimento fixado pelas partes. Assim, qualquer interessado na extinção da dívida poderá pagá-la. Ao terceiro não interessado também é garantida a faculdade de realizar o pagamento, contudo, se realizado, não se sub-rogará nos direitos do credor. A dívida paga pelo terceiro, antes do vencimento da obrigação, só se torna exigível após o seu vencimento. Na eventualidade de terceiro realizar o pagamento de dívida, que o devedor tinha possibilidade de elidir, não poderá cobrar deste pelo adimplemento que realizou. O pagamento feito a credor putativo é válido, mesmo que comprovado que depois que o sujeito que recebeu não era credor. Teoria da imprevisão (artigo 317): se, por motivo imprevisível, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, assegurando, na medida do possível, o valor real da prestação. 35 A teoria da imprevisão prevista no Código Civil difere-se da autorização prevista no Código de Defesa do Consumidor sobre a revisão das cláusulas contratuais. O CDC, pois, adotou a teoria da base objetiva do negócio jurídico. Assim, não exige que o fato seja imprevisível para que haja a modificação do contrato. O pagamento será feito no domicílio do devedor, salvo se outro local foi estabelecido pelas partes ou se o contrário resultar da lei ou da natureza da obrigação. Sobre o tema, é importante destacar que, quando o pagamento é realizado reiteradamente em determinado lugar, diferente do estabelecido pelas partes, presume-se a renúncia do credor relativamente ao local estabelecido no contrato. Neste caso, configuram-se dois institutos que são muito cobrados em prova: Surrectio: amplia o negócio jurídico diante da expectativa criada na parte diante do sentimento de direito expressamente não acordado. Assim, trata-se do surgimento de um direito que não foi previamente acordado pelas partes. Supressio: que consiste na perda de um direito pelo decurso do prazo. DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA Venire contra factum proprium: consiste na vedação do comportamento contraditório, uma vez que não é razoável admitir-se que uma pessoa pratica determinado ato ou conjunto de atos e, sem seguida, realize conduta diametralmente oposta. 36 Supressio: consiste na perda (supressão) de um direito pela falta de seu exercício por razoável lapso temporal. Assim, na tutela da confiança, um direito não exercido durante determinado período, por conta desta inatividade, perderia sua eficácia, não podendo mais ser exercitado. Nessa linha, à luz do princípio da boa-fé objetiva, o comportamento de um dos sujeitos geraria no outro a convicção de que o direito não seria mais exigido. Surrectio: é o outro lado da moeda da supressio. O instituto da surrectio se configura no surgimento de um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento e uma das partes. Tu quoque: a aplicação do tu quoque se constata em situações em que se verifica um comportamento que, rompendo com o valor da confiança, surpreende uma das partes da relação negocial, colocando-a em situação de injusta desvantagem. Um bom exemplo é a previsão do art. 180 do CC/2002, que estabelece que o “menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior”. 8.7.2 Formas Especiais de Pagamento 8.7.2.1 Pagamento em Consignação: Devedor deposita a coisa devida, liberando-se de obrigação líquida e certa. Se a dívida for em dinheiro o depósito pode ser extrajudicial (estabelecimento bancário oficial – art. 890, §1º, CPC). Contudo, se, em sede de ação consignatória, for constatada a insuficiência do depósito realizado pelo devedor, o pedido será julgado improcedente, pois o pagamento parcial da dívida não extingue o vínculo obrigacional, segundo tese fixada em sede de julgamento de repercussão geral pelo STJ (Tema 967 – Resp 1.108.058-DF). Ocorre nas seguintes hipóteses: Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; 37 Se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; Se pender litígio sobre o objeto do pagamento (única causa objetiva para a consignação) Há possibilidade de levantamento do depósito pelo devedor, a depender do momento em que ele pretender realizar tal ato, em busca de retornar ao status quo ante. Assim: Antes da aceitação ou impugnação do depósito: o devedor total liberdade para levantar o depósito, uma vez que a importância ainda não saiu do seu patrimônio jurídico. Depois da aceitação ou impugnação do depósito pelo credor: o depósito só poderá ser levantado com a anuência do credor, que perderá a preferência e a garantia que lhe competia sobre a coisa consignada, com liberação dos fiadores e co-devedores que não tenham anuído (art. 340). Julgado procedente o depósito: o devedor já não poderá levantá-lo, ainda que o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores (art. 339). 8.7.2.2 Pagamento com Sub-rogação: 4 Substituição na obrigação de uma pessoa por outra, com os mesmos ônus e atributos (avalista que paga a dívida). A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e fiadores. A sub-rogação acarreta, necessariamente, dois efeitos: Liberatório: pela extinção do débito em relação ao devedor original; Translativo: pela transferência da relação obrigacional para o novo credor. São modalidades de sub-rogação: Sub-rogação legal/de pleno direito (pleno iure ou automática) 4 Vide questão 01 38 É a sub-rogação do credor que paga a dívida do devedor comum (art. 346, CC). Do adquirente do imóvel hipotecado que paga a dívida; bem como do terceiro que paga a dívida para não perder o imóvel (afastar a evicção). Do pagamento por terceiro interessado na dívida. Ex.: fiador. Sub-rogação convencional (pagamento indireto) terceiro desinteressado Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere os seus direitos: aplicam-se as regras de cessão de crédito (art. 348, CC). O devedor não precisa concordar, apenas ser notificado (eficácia). Quando terceira pessoa empresta dinheiro ao devedor para ele pagar a dívida ficando convencionada a sub-rogação. Ex.: mútuo. 8.7.2.3 Imputação do Pagamento: Pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, a um só credor, tem o direito de escolher qual deles está pagando. A indicação é realizada pelo devedor, pelo credor ou pela lei, sucessivamente nessa ordem (favor in debitoris), sendo a ordem de imputação legal a seguinte: Juros precede capital. Dívida líquida e vencida primeiro. Dívida mais onerosa (maior custo de manutenção): de maior valor (em regra). Havendo igualdade total entre as dívidas, a imputação do pagamento será proporcional. 39 8.7.3 Pagamento Indireto 8.7.3.1 Dação em Pagamento Acordo de vontades entre credor e devedor, com o objetivo de extinguir a obrigação, no qual o credor consente em receber coisa (móvel ou imóvel) diversa da originalmente devida. Assim, e a entrega de uma coisa por outra, e não a substituição de uma obrigação por outra. Em certas situações especiais, a dação é vedada pelo ordenamento, por se travestir em cláusula comissória (art. 1428 do CC). Trata-se, ainda, de datio pro solvendo, desta forma, não há que se confundir a dação em pagamento com a dação pro solvendo, cujo fim precípuo não é solver imediatamente a obrigação, mas sim facilitar o seu cumprimento. 8.7.3.2 Novação Criação de obrigação nova e extinguindo a anterior, modificando o objeto (objetiva ou real) ou substituindo uma das partes (subjetiva = ativa – substituição do credor; passiva – substituição do devedor). Não podem ser objeto de novação as dívidas extintas ou nulas. Trata-se de modo extintivo não satisfatório, tendo natureza jurídica negocial, não a podendo ser imposta por lei. Assim, ocorre quando: Devedor contrai com credor nova obrigação para substituir a anteriormente estabelecida; Quando novo devedor sucede ao antigo ou quando há substituição do credor por outro, decorrente de nova obrigação. São requisitos da novação: Obrigação anterior (novada): existência da antiga obrigação; Obrigação nova (novadora): totalmente nova; Animus novandi: expresso ou tácito, mas sempre inequívoco (art. 361, CC). 40 São modalidades da novação: Novação objetiva ou real: substituição da prestação; Novação subjetiva ativa: substituição do credor; Novação subjetiva passiva: substituição do devedor; São espécies da novação: Delegação: acontece com o consentimento do antigo devedor. Expromissão: ocorre sem o consentimento do antigo devedor (art. 362, CC). Possível. Caso ocorra a novação subjetiva por expromissão, mesmo sendo o novo devedor insolvente, não tem o credor ação regressiva contra o primeiro devedor. Ocorrerá a novação por expromissão (art. 362, do Código Civil) quando um terceiro assume a dívida do devedor originário, substituindo-o no polo passivo da obrigação, sem o seu (do devedor) consentimento, mas com a anuência do credor. Na novação subjetiva, não basta a alteração dos personagens da relação jurídica, devendo haver, ainda, a alteração simultânea da própria relação obrigacional, assim, sempre exigirá a criação de uma nova relação obrigacional e extinção da originária. São efeitos da novação: Liberatório: a extinção da primitiva obrigação, por meio de outra, criada para substituí-la; Extinção dos acessórios e as garantias da dívida: exceto em caso de aquiescência do terceiro fiador ou proprietário dos bens dados em garantia, pois conforme o art. 366 do CC, importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso como devedor principal (art. 366); 41 Súmula 214 do STJ: “o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu” Em caso de obrigação é solidária, a novação concluída entre o credor e um dos devedores exonera os demais, subsistindo as preferências e garantias do crédito novado sobre os bens do devedor; Em caso de solidariedade ativa, extingue-se a dívida perante os demais credores, devendo estes se entenderem com o credor operante; Em caso de obrigação indivisível, por impossibilidade da prestação parcial, a novação acaba beneficiando os demais devedores; Em caso de novação objetiva, o perecimento do objeto não dá ao credor o direito de perseguir o da antiga; A anulabilidade oponível à antiga obrigação não cabe após a novação (na verdade, um dos principais préstimos da novação é justamente confirmar obrigações anuláveis). A novação é nova obrigação! Assim, extingue os acessórios e garantias da dívida primitiva, salvo estipulação em sentido contrário. O mesmo ocorrerá com a fiança, na hipótese de o fiador não ter concordado com a nova obrigação. 42 8.7.3.3 Compensação Duas ou mais pessoas são ao mesmo tempo credoras e devedoras umas das outras; somente se compensam coisas fungíveis entre si. O art. 373, CC afirma que as dívidas podem ter causas diferentes, o que não impede a compensação, exceto se: Se provier de esbulho, furto ou roubo. Se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos. Se uma for de coisa não suscetível de penhora. Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação, ou seja, havendo prazo de moratória, não impedirá compensação. Outra impossibilidade de compensação é quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Modalidades de compensação: Quanto à extensão: Total: as duas dívidas são extintas. Parcial: uma dívida é extinta e a outra compensada. Quanto à origem: Legal: decorre da norma jurídica e ocorre ainda que uma das partes não queira a extinção das dívidas. Ainda, não comporta compensação a obrigação natural, retroage à data em que a situação de fato se configurou (eficácia ex tunc). Assim, deve haver (art. 369 e 370, CC): o Reciprocidade; o Dívidas líquidas; o Dívidas vencidas; o Coisas fungíveis; o Mesma qualidade). 43 Convencional: decorre do acordo entre as partes, ou seja, não deve seguir os rígidos requisitos da compensação legal, bastando a reciprocidade. o Compensação judicial: decorre de decisão judicial constitutiva, pelo qual o juiz estabelece que o crédito é liquidável, apesar de, originariamente, ser ilíquido, contudo, não é conhecível de ofício, possuindo, efeitos ex tunc. 8.7.3.4 Confusão Incidência em uma mesma pessoa das qualidades de credor e devedor. De acordo com art. 383, a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao demais a solidariedade. Assim, a lei afirma que ocorre confusão parcial na solidariedade ativa ou passiva. Ainda, cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. Ocorre a confusão imprópria quando se reúnem na mesma pessoa as condições de garante e de sujeito (ativo ou passivo). Assim, ocorre quando: Unidade da relação obrigacional; Reunião, na mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor; Ausência de separação de patrimônios. (Se o crédito e o débito, ainda que atinentes a mesma pessoa, estão posicionados em patrimônios distintos, não há confusão) 8.7.3.5 Remissão A remissão é forma de pagamento indireto efetivada pelo perdão do credor, que deve ser aceito pelo devedor (ato bilateral). Pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser expressa ou tácita. São características da remissão: Efeitos inter partes, não admitindo prejuízo de terceiros; Previsão legal, não se presume; 44 Pode ser revogada unilateralmente, desde que não tenha ainda gerado um direito contrário; Não pode ser acompanhado de prestação do devedor; Atinge somente as obrigações patrimoniais de caráter privado; Se concedido ao devedor principal, extingue a obrigação dos fiadores, libertando as garantias reais; Havendo vários os devedores, a remissão concedida extingue a obrigação na parte respectiva, contudo, sendo indivisível, os demais credores somente poderão exigir a prestação com desconto da parte relativa ao remitente; 8.8 Inadimplementodas obrigações (Responsabilidade civil contratual) Não cumprida a obrigação, responderá o devedor pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento, cumulado com juros e honorários advocatícios. Quando os juros não forem estipulados pelas partes, serão estipulados segundo as taxas estabelecidas para os pagamentos em mora de impostos devidos à Fazenda Pública (1% ao mês, nos termos do artigo 161 do CTN). O devedor será considerado em mora quando não efetuar o pagamento. Por outro lado, se o credor se recusar a recebê-lo no tempo e forma estabelecidos no contrato, constituir-se- á este em mora. Se depois de constituída a mora, a prestação se tornar inútil ao credor, este poderá exigir a satisfação por perdas e danos. Assim, a mora será: Mora do devedor (Solvendi, Debitoris)5 Ex re: é também denominada de mora automática, depende de um fato previsto em lei ou no contrato. Trata-se, assim, de uma obrigação positiva e líquida com data determinada, de modo que não precisa ser notificado para se constituir em mora. Ex: dia do vencimento do aluguel. 5 Vide questão 04 45 Ex persona: é também denominada de mora pendente, depende de uma providência do credor. Assim, exige a notificação do devedor, judicial ou extrajudicial, para constituição da mora, pois não há data/termo certo para o cumprimento da obrigação. Está prevista no parágrafo único, do art. 397, CC. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Ex: comodato sem prazo – notificação com prazo de 30 dias. Mora do credor (Accipiendi, Creditoris): Recusa (do credor) em aceitar o cumprimento da obrigação. Os juros de mora são contados desde a citação inicial, devendo observar, quanto às obrigações extracontratuais, a súmula 54 do STJ, que dispõe que “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. ” O devedor purgará a mora quando oferecer a importância cumulada com os prejuízos causados. Por outro lado, será purgada pelo credor quando se oferecer a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a data. As perdas e danos serão apuradas pelo valor que compreendem além o que já era de direito da parte, os que efetivamente deixou de ganhar. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: “Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.” 6 6 http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html 46 De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance, para ser reconhecida, deve fazer com que o sujeito perca um direito que tinha chances atuais, sérias e reais de êxito na situação futura esperada. Logo, a mera expectativa não possibilita o seu reconhecimento. O quantum devido, quando do seu reconhecimento, será apurado levando-se em conta não a integralidade do direito, mas a proporção de possíveis chances de ganho, pois, como não ocorreu, por mais que as chances fossem reais e sérias, não há como se garantir a certeza da obtenção. Tem direito a ser indenizada, com base na teoria da perda de uma chance, a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. 7 O simples fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação ou a interposição de um recurso não enseja a aplicação da teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade – que se supõe legal – que a parte teria de se sagrar vitoriosa. 8 8.8.1 Cláusula penal 9 Trata-se de obrigação acessória que as partes poderão estipular pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal ou o retardamento do seu cumprimento. Há duas funções, portanto, para a cláusula penal: intimidação ou ressarcimento. 8.8.1.1 Cláusula penal moratória É estipulada para sancionar o devedor quando houver mora no cumprimento da obrigação. Neste caso, o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação e o adimplemento 7 Resp. 1.291.247-RJ. 2014 8 Resp. 1.190.180 - RS 9 Vide Questão 10 47 da obrigação e ainda, de acordo com o STJ, poderá requerer indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora. 8.8.1.2 Cláusula penal compensatória As partes acordam que, no caso de inadimplemento total da obrigação, a parte devedora será responsabilizada pelo pagamento da cláusula penal compensatória, que tem o intuito exatamente de compensar o inadimplemento ou substituir o adimplemento quando descumprida parcialmente a obrigação. Neste caso, a cláusula não poderá ser exigida com a cumulação de indenização suplementar decorrente da mora, pois esta já é a sua natureza, sendo enriquecimento ilícito a “dupla cobrança”. Em um contrato no qual foi estipulada uma CLÁUSULA PENAL, caso haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos?10 Se for cláusula penal MORATÓRIA: SIM. Se for cláusula penal COMPENSATÓRIA: NÃO. A cláusula penal também pode ser chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional. 10 https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/informativo-comentado-613-stj.html (STJ. 3ª Turma. REsp 1.335.617-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014.) https://www.dizerodireito.com.br/2017/12/informativo-comentado-613-stj.html 48 Natureza jurídica: trata-se de uma obrigação acessória, referente a uma obrigação principal. Pode estar inserida dentro do contrato (como uma cláusula) ou prevista em instrumento separado. Finalidades da cláusula penal: a cláusula penal possui duas finalidades: Função ressarcitória: serve de indenização para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da cláusula penal, o credor não precisa comprovar qualquer prejuízo. Desse modo, a cláusula penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria no momento de provar o valor do prejuízo sofrido com a inadimplência do contrato. Função coercitiva ou compulsória (meio de coerção): intimida o devedor a cumprir a obrigação, considerando que este já sabe que, se for inadimplente, terá que pagar a multa convencional. Multa moratória = obrigação principal + multa. Multa compensatória = obrigação principal ou multa. Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal MORATÓRIA, caso haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos? SIM. A cláusula penal moratória não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil correlata que já deflui naturalmente do próprio sistema. Logo, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente ao valor referente aos danos emergentes e lucros cessantes (perdas e danos). No caso de mora, existindo cláusula penal moratória, concede-se ao credor a faculdade de requerer, cumulativamente: O cumprimento da obrigação; A multa contratualmente estipulada; e ainda Indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora. 49 Exemplo: o promitente comprador, no caso de atraso na entrega do imóvel adquirido,
Compartilhar