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AULA 2 MEDIAÇÃO FAMILIAR Profª Larissa Ribeiro Tomazoni 2 INTRODUÇÃO A mediação, enquanto meio consensual para resolução de conflitos, possui princípios que norteiam a atuação do mediador e requisitos para a formação e a prática da mediação familiar por meio da utilização de técnicas adequadas. A mediação encontra fundamento no Código de Processo Civil (CPC), no Código Civil e na Lei de Mediação, e divide-se em mediação judicial e extrajudicial. O objetivo desta aula é estudar os dispositivos legais do ordenamento jurídico brasileiro que regulam a mediação, os seus requisitos, as modalidades, as técnicas utilizadas e suas finalidades. TEMA 1 – MEDIAÇÃO NO PLANO NORMATIVO BRASILEIRO A mediação familiar foi recepcionada pelos princípios norteadores do Código Civil de 2002 por meio da eticidade, que busca a recuperação dos valores éticos e a técnica jurídica, também pela socialidade, que supera o caráter individualista e dá ênfase ao social e, por último, pela operabilidade, que pressupõe uma linguagem clara para a realização do Direito em sua concretude (Barbosa, 2015, p. 109). O Código Civil de 2002 traz disposições de direito pessoal e patrimonial e privilegia também os efeitos pessoais e patrimoniais da família, abrindo espaço para reflexões de ordem objetiva e subjetiva, pois há o reconhecimento legal de que a família comporta uma gama inesgotável de relações (Barbosa, 2015, p. 109). Vamos analisar a redação de dois dispositivos do Código Civil: Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. (Brasil, 2002) Em ambos os dispositivos está presente a expressão “comunhão plena de vida”. Ao conceituar a família como comunhão de vida, o legislador adotou a moderna concepção que valoriza relações intrínsecas e não somente extrínsecas, não limitando o conceito de família e casamento, trazendo uma concepção mais abrangente prevista na Constituição. A comunhão plena de vida encontra fundamento no princípio da dignidade humana, o qual reconhece que para cada pessoa há um caminho personalíssimo para atingir esse ideal seja por meio de 3 relações homossexuais, pelo casamento, união estável e por outras formas que possam vir a se desenhar nas relações humanas (Barbosa, 2015, p. 110). A mediação familiar é um instrumento para a compreensão dos litígios de família, inserindo-se no Código Civil como expressão da principiologia norteadora das relações jurídicas privadas, com ênfase no direito das famílias (Barbosa, 2015, p. 110). O Código de Processo Civil de 2015, também conhecido como “novo CPC”, valorizou a busca do entendimento e o esforço pelo consenso, e a disciplina dos meios consensuais de resolução de conflitos busca destacar a mediação e a conciliação que modernamente têm tido bastante destaque (Tartuce, 2015, p. 260). A incitação ao uso de meios consensuais é uma das diretrizes do Código, vejamos a redação do art. 3°: Art. 3° Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Parágrafo 2° O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Parágrafo 3° A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (Brasil, 2015) O Poder Judiciário é preferencialmente buscado para dirimir conflitos sob o prisma contencioso, é importante a explicitação que traz o Código sobre a possibilidade de se encontrar outras saídas proveitosas para os envolvidos mediante a utilização de mecanismos consensuais (Tartuce, 2015, p. 261). Outro dispositivo que merece atenção é o inciso V do art. 139 do CPC, que dispõe: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais. (Brasil, 2015) Ainda que inicialmente se tenha escolhido a via contenciosa, o tratamento consensual das controvérsias é possível desde que haja disposição dos envolvidos. As partes, com base na autonomia, podem buscar saídas conjuntas para o conflito e, por essa razão o Código prevê o dever, e não a faculdade, de o juiz promover a qualquer tempo a autocomposição, preferencialmente com auxílio 4 de conciliadores e mediadores (Tartuce, 2015, p.261). Há na parte geral do CPC uma seção dedicada aos conciliadores e mediadores como auxiliares da justiça a partir do art. 165. O Código prevê, com base na autonomia da vontade que a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais, nos termos do parágrafo 4° do art. 166. A Lei n. 13.140/2015, conforme estudamos anteriormente, traz o conceito de mediação no art. 1º, parágrafo único; além disso, dispõe sobre os princípios que orientam a mediação, sobre os mediadores judiciais e extrajudiciais, sobre os procedimentos de mediação, confidencialidade e a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público. TEMA 2 – PRINCÍPIOS E REQUISITOS PARA A FORMAÇÃO E A PRÁTICA DA MEDIAÇÃO FAMILIAR Os princípios e os limites da mediação têm como objetivo preservar sua integridade e proteger aqueles que a utilizam. Mediadores qualificados trabalham dentro de um determinado limite de tempo, espaço e privacidade (Parkinson, 2016, p. 49). Para Lisa Parkinson, na mediação, devemos considerar alguns elementos: Espaço neutro – as reuniões ocorrem em território neutro, isto é, não pertence a nenhum dos participantes; Limites de tempo – normalmente a mediação tem um prazo limitado para cada sessão. Limites de tempo ajudam os participantes a se concentrarem em questões prioritárias; Garantias – princípios e regras básicas devem ser estabelecidos para fornecer segurança a todos os participantes, inclusive filhos; Confidencialidade e privacidade – a mediação deve respeitar o princípio da confidencialidade. (Parkinson, 2016, p. 50) Os princípios fundamentais da mediação são a participação voluntária, a confidencialidade sujeita a certas limitações, a imparcialidade do mediador e o controle do resultado (mediadores não determinam o resultado da mediação). A mediação deve respeitar o princípio da confidencialidade, ou seja, nem os mediadores e nem as partes envolvidas devem ser obrigadas a depor sobre fatos decorrentes ou conexos ao processo de mediação, salvo se existirem razões de ordem pública, especialmente no que se refere à proteção das crianças ou em 5 caso de necessidade da divulgação do conteúdo do acordo para que este possa ser executado (Parkinson, 2016, p. 50-51). O mediador deve ser neutro, no sentido de ser apartidário e não assertivo; os mediadores não devem impor a solução que eles consideram mais adequada, muito menos influenciar as partes a adotá-la, mesmo prevendo qual será o posicionamento do tribunal e o resultado da demanda caso as partes optem por um litígio ou decidam de forma contrária ao que o mediador tinha em mente. No entanto, os mediadores podem informar as partes que a solução adotada foge aos parâmetros da lei e pode sugerir a existência de outros caminhos possíveis, falar sobre as implicações legais e as consequências do acordo escolhido pelos participantes (Parkinson, 2016, p. 53). O resultado da mediação é controlado diretamente pelas partes, os mediadores apenas auxiliam na tomada de decisões, sem pressão ou influência. O que se busca aqui é a proteção contraqualquer forma de pressão ou intimidação, os mediadores não devem exercer pressão sobre qualquer participante, tampouco aconselhar os participantes para um resultado específico (Parkinson, 2016, p. 55). TEMA 3 – MODALIDADES DE MEDIAÇÃO A mediação divide-se basicamente em duas modalidades, a judicial e a extrajudicial. Pode ser realizada por mediadores independentes ou por instituições, quando é realizada sem o auxílio de componentes dos quadros jurisdicionais é denominada mediação extrajudicial. A mediação privada ou extrajudicial pode ser conduzida por qualquer pessoa de confiança dos interessados. Essa modalidade de mediação pode ser subdividida em mediação institucional, organizada por centros de mediação ou independente, conduzida por mediadores sem vínculos com entidades e escolhido livremente pelas partes (Tartuce, 2015, p. 280). Conforme explica Fernanda Tartuce: […] a mediação provada oferece mais uma alternativa aos cidadãos para reduzir tempo e custos na solução de conflitos. Embora ela normalmente seja realizada antes da instauração de uma relação processual, nada obsta que litigantes em conflito busquem dirimi-lo pela mediação, mesmo havendo um processo pendente nesse caso, é possível pedir a suspensão do feito enquanto participam das sessões consensuais. (2015, p. 280) 6 A Lei de Mediação destinou uma seção aos mediadores extrajudiciais, vejamos o dispositivo da lei: Art. 9º Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se. (Brasil, 2015b) Da leitura do art. 9º depreende-se que três requisitos devem ser observados por aqueles que querem atuar como mediadores extrajudiciais: capacidade de Direito, confiança das partes e capacitação em mediação. A capacidade de Direito é um requisito objetivo aferível a partir das regras do Direito Civil, a confiança das partes é um requisito subjetivo. Quanto ao requisito da capacitação, não há previsão expressa sobre ou seu teor ou a exigência de vinculação a uma instituição; em verdade, esse vínculo é dispensado, não é exigido associação institucional para poder atuar (Tartuce, 2015, p. 281). A Lei de Mediação dispõe no art. 10 que as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos; entretanto, comparecendo apenas uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. O art. 42 da Lei n. 13.140 prevê a possibilidade de aplicação às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências (Brasil, 2015b). A mediação judicial é aquela efetivada no curso de uma demanda já judicializada, sendo conduzida por mediadores judiciais previamente cadastrados a habilitados segundo as regras do respectivo tribunal, sendo designados pelo juiz da causa (Tartuce, 2015, p. 284). No que diz respeito aos requisitos para ser mediador judicial, para fins de organização e transparência quanto à composição dos quadros judiciais de mediadores e conciliadores o Código de Processo Civil dispõe que: Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional. Parágrafo 1° Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no 7 cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. (Brasil, 2015a) O Código de Processo Civil prevê expressamente a necessidade de dupla capacitação e cadastramento, um nacional e outro local realizado pelo tribunal da localidade onde for atuar o mediador. A Lei de Mediação, nesse quesito, é mais simplificada, dispondo apenas sobre a necessidade de cadastramento em tribunal local (Tartuce, 2015, p.284-285). No entanto, dispõe no art. 11 que: Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (Brasil, 2015a) É um requisito complicador exigir que o mediador judicial tenha, além das capacidades exigidas pelo Código de Processo Civil, graduação há pelo menos dois anos em curso superior reconhecido pelo Ministério da Educação. Percebe- se uma preferência pelo perfil universitário, ainda que sua formação seja desvinculada da prática da mediação, pois a formação jurídica não garante o conhecimento técnico ou prático sobre as técnicas consensuais, dada a limitação das grades curriculares dos cursos; dessa forma é essencial que haja prévio treinamento para que possam atuar de forma eficiente (Tartuce, 2015, p. 285- 287). O Código de Processo Civil restringe ao mediador cadastrado o exercício da advocacia no juízo em que exerça as suas funções, conforme dispõe o parágrafo 5° do art. 167, vejamos: Art. 167 parágrafo 5° Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. (Brasil, 2015a) O referido dispositivo busca evitar a impressão de favorecimentos indevidos ao mediador, que, por atuar como auxiliar do juízo em outras oportunidades, poderia acabar encontrando menos embaraço no exercício da advocacia (Tartuce, 2015, p. 288-289). 8 TEMA 4 – TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO Para Fernanda Tartuce, “mediar é facilitar a comunicação entre as pessoas para propiciar que elas possam, a partir de uma compreensão ampliada dos meandros da situação controvertida, engendrar respostas conjuntas sobre questões relevantes do conflito”; sendo assim, é de grande relevância a correta e necessária aplicação de técnicas adequadas no manejo dos meios de composição de controvérsias (Tartuce, 2015, p. 229-230). O quadro abaixo explica cada uma das técnicas de mediação, vejamos. Quadro 1 – Técnicas de mediação Técnica de mediação Como funciona Fornecimento de informações sobre o meio consensual A abertura é um momento crucial para o início da conversação, é importante fazer as devidas apresentações e fornecer as informações sobre o processo de mediação. É importante abordar as regras de comunicação e de conduta, como evitar abordagens desrespeitosas, respeitar a fala do outro e evitar interrupções. Escuta ativa A escuta ativa permite à pessoa perceber que ela é objeto de atenção, é também conhecida como “reciprocidade”, já que os envolvidos estão comprometidos no processo de ouvir ativamente e trocar informações. Pela escuta ativa, o mediador não só ouve, mas considera atentamente o que foi dito e observa as mensagens não expressas verbalmente, mas por meio do comportamento. Modo afirmativo As afirmações destinam-se a destacar os objetivos da técnica, a clarificar, reafirmar, reformular. Uma técnica interessante para separar as pessoas dos problemas é construir com as partes uma lista de pontos a serem 9 trabalhados e eleger aquelesobre o qual seja possível conversar a respeito. Modo interrogatório As perguntas podem revelar sentimentos, dúvidas, emoções, demonstrar a complexidade do conflito e estimular a criação de ideias. Também são importantes para evocar memórias da relação entre as partes que permitam uma compreensão mais ampla da situação, a exercício da pergunta, entretanto, deve ser prudente, já que não é interessante abrir espaço para temas que não sejam pertinentes ao conflito tratado na mediação. Fonte: Tartuce (2015, p. 229-237). TEMA 5 – FINALIDADES DA MEDIAÇÃO A mediação possui cinco finalidades: restabelecimento da comunicação, possível preservação do relacionamento entre as partes, possível prevenção de conflitos, inclusão social e pacificação social. Um dos objetivos da mediação é permitir que as pessoas envolvidas no conflito estabeleçam uma comunicação eficiente, habilitando-se a discutir elementos da controvérsia. A finalidade da mediação é a responsabilização dos protagonistas fazendo deles sujeitos capazes de elaborar, por si mesmos, acordos duráveis; dessa forma, o grande trunfo da mediação e restaurar o diálogo e a comunicação, propiciando a pacificação duradoura (Tartuce, 2015, p. 217). Antes de cogitar a extinção do conflito como objetivo primordial, deve o mediador contribuir para que as deficiências da comunicação não impeçam suas conversas, pois a ideia é permitir que possam transformar o conflito em oportunidade de crescimento e viabilizando mudanças de atitude. Para Fernanda Tartuce, “pela mediação as pessoas poderão encontrar saídas originais para a controvérsia, trabalhando por si mesmas e tornando-se autoras (em vez de meras espectadoras) de eventual decisão a ser tomada” (2015, p. 218). Sobre a possível preservação do relacionamento entre as partes, refere-se à necessidade de manutenção de boas relações entre as partes mesmo depois de solucionada a controvérsia, sendo a mediação um método apropriado para preservar o relacionamento dos envolvidos no conflito. O mediador, entretanto, 10 deve ter em mente que a medição apenas poderá ajudar as partes a preservar o relacionamento se essa for a vontade das partes (Tartuce, 2015, p. 220). Uma das finalidades da mediação é evitar o acirramento da litigiosidade por meio do reestabelecimento da comunicação entre as partes e evitar que outros conflitos venham a se somar ao quadro contencioso. Quando as partes restabelecem a comunicação eficiente, suas divergências podem ser objeto de negociação e composição; o objetivo é que os interessados possam se ver como parceiros e não adversários (Tartuce, 2015, p. 220-221). A participação da comunidade na administração da justiça é vantajosa, pois enseja maior aderência da justiça à realidade social, propiciando maior credibilidade às instituições judiciárias e contribuindo para o resgate do prestígio do Poder Judiciário junto à população. Todo meio idôneo de composição de controvérsias busca pacificar com justiça, entretanto, essa nem sempre é uma tarefa fácil, pois envolve o alcance de um estado de espírito humano e abrange aspectos não apenas jurídicos, mas também psicológicos e sociológicos (Tartuce, 2015, p. 221-224). 11 REFERÊNCIAS BARBOSA, Á. A. Mediação Familiar Interdisciplinar. São Paulo: Atlas, 2015. BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 17 jan. 2020. BRASIL. Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Diário Oficial da União, 27 jun. 2015b. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm>. Acesso em: 17 jan. 2020. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 17 jan. 2020. PARKINSON, L. Mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2016. TARTUCE, F. Mediação nos conflitos civis. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.