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AULA 1 MEDIAÇÃO FAMILIAR Profª Larissa Ribeiro Tomazoni 2 INTRODUÇÃO A mediação é um meio consensual para resolução de conflitos, no qual um profissional técnico e isento e atua com o objetivo de facilitar a comunicação entre as pessoas para propiciar a restauração do diálogo e encontrar formas produtivas de lidar com as disputas e, encontrar uma solução construída conjuntamente pelas partes envolvidas (Tartuce, 2015, p. 51). O objetivo desta aula é demonstrar as características da mediação, seus princípios e objetivos, bem como diferenciar a conciliação da mediação, institutos que são comumente confundidos. TEMA 1 – CONCEITO DE MEDIAÇÃO O termo “mediação” deriva do latim medius, medium, que significa “no meio”. A mediação é um processo de resolução de conflitos que tem como objetivo preservar o melhor interesse da família, incluindo igualmente as crianças, cujos interesses também precisam ser considerados, bem como os interesses de outros membros da família. A mediação ajuda os membros da família tanto nos momentos de crise quanto nos momentos de transição, melhorando a comunicação, estabelecendo acordos e preservando relações (Parkinson, 2016, p. 38-39). Mediação é um meio consensual de abordagem de controvérsias em que um terceiro isento e devidamente capacitado atua de forma técnica com o objetivo de facilitar a comunicação entre as pessoas para propiciar a restauração do diálogo e encontrar formas produtivas de lidar com as disputas (Tartuce, 2015, p. 51). Na mediação as partes são auxiliadas em sua comunicação pelo mediador, que busca resgatar, nos envolvidos no conflito, sua responsabilidade pessoal, de forma que eles, sem indução, possam encontrar respostas adequadas para os impasses. Em outras palavras, o mediador “procura criar as condições necessárias para que as próprias partes encontrem solução”, não intervindo no sentido de adiantar algumas propostas de solução (Tartuce, 2015, p. 52-54). A mediação fora dos tribunais ou precedente à fase inicial do processo facilita a resolução do conflito, e o objetivo não é simplesmente obter um acordo de forma rápida, mas facilitar a comunicação entre as partes durante a fase estressante de divórcio e seus desdobramentos (Parkinson, 2016, p. 40). 3 TEMA 2 – MEDIAÇÃO COMO ALTERNATIVA AO LITÍGIO Conflito é sinônimo de embate, oposição, e por haver diversas nomenclaturas para esse fenômeno recorrente, a expressão conflito é muitas vezes usada como sinônimo de controvérsia, lide e litígio (Tartuce, 2015, p. 3). Os tribunais ensinam os casais a “arte de brigar”, discutindo e pleiteando questões a curto prazo. A mediação oferece a oportunidade para as partes agirem em cooperação e, positivamente, a longo prazo (Parkinson, 2016, p. 45). A mediação nem sempre será adequada a todos os tipos de casais, nem sempre se produzirá um acordo; algumas situações precisam de decisões judiciais, entretanto, os casais que iniciam um processo judicial precisam saber sobre a existência de diferentes formas de resolução de conflitos, para que assim possam fazer uma escolha adequada ao caso deles, levando em consideração os custos emocionais e financeiros de ir ao tribunal (Parkinson, 2016, p. 45). A mediação familiar é um processo criativo que ajuda as partes a resolver suas disputas, incentivando a cooperação entre as partes e fortalecendo o relacionamento entre familiares (Parkinson, 2016, p. 46). O Quadro 1, a seguir, ilustra as principais características de um processo litigioso em comparação com a mediação. Quadro 1 – Processo litigioso versus mediação Processo Litigioso Mediação As partes são tratadas como adversárias. Há uma procura por interesses mútuos. As partes são representadas por seus advogados. As partes resolvem elas mesmas os conflitos. Os advogados atuam como defensores do seu cliente. Os participantes falam e escutam uns aos outros. Afasta ainda mais os casais. Reduz as diferenças, estabelecendo pontes. O processo está sujeito a regras legais formais. Processo informal, privado e flexível. Processo longo. Os acordos podem ser atingidos rapidamente. 4 Fonte: Parkinson (2016, p. 46). TEMA 3 – AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL FACILITADA Ocorre muitas vezes de as partes não conseguirem, sozinhas, comunicar- se de forma eficiente e entabular uma resposta conjunta para a composição da controvérsia, pois a deterioração da relação entre os indivíduos pode acarretar graves problemas de contato e comunicação. Nessas situações, recomenda-se que um terceiro auxilie as partes a alcançar uma posição mais favorável na situação controvertida, por meio da medição ou da conciliação (Tartuce, 2015, p. 51). O mediador não induz as partes a um acordo, mas se esforça para auxiliar no restabelecimento da comunicação; sua atuação ocorre no sentido de provocar a reflexão para que os próprios indivíduos encontrem saídas para o conflito. O conciliador, por outro lado, busca a obtenção de um acordo, sugerindo, inclusive maneiras de alcança-lo (Tartuce, 2015, p. 47). Essa diferenciação vem refletida no texto do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual: Art. 165. Parágrafo 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. As partes confiam em seus advogados para que negociem por elas. Os participantes explicam as suas necessidades e a responsabilidade da decisão cabe às partes. Atenção concentrada em danos e ofensas do passado. Concentra-se no presente e em soluções futuras aceitáveis. Prolonga os conflitos e a tensão. Elimina o conflito e reduz a tensão. Dificuldade de considerar eventuais alternativas. Considera todas as opções disponíveis. Custo elevado para os litigantes e para o Estado Os custos legais podem ser evitados ou reduzidos. Ordens impostas pela autoridade judicial. Tomada de decisão pelas partes. Decisões impostas têm menos probabilidades de subsistir. Decisões consensuais têm maiores probabilidades de perdurar. 5 Parágrafo 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (Brasil, 2015a) TEMA 4 – SEMELHANÇAS E DIREFENÇAS ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO No Brasil a chance de vivenciar experiências consensuais costuma ser pautada pela designação de audiências conciliatórias, mecanismo previsto em lei como etapa processual. Há diferenças consideráveis entre a mediação e a conciliação, muito embora as pessoas confundam esses dois institutos. Segundo o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 13.140/2015 (Lei da Mediação): […] considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (Brasil, 2015b) O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) conceitua conciliação como: […] é um método utilizado em conflitos mais simples, ou restritos, no qual o terceiro facilitador pode adotar uma posição mais ativa, porém neutra com relação ao conflito e imparcial. É um processo consensual breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes. (CNJ, s.d.) Em ambos os mecanismos um terceiro imparcial intervém para facilitar o diálogo e estabelecer uma comunicação eficaz,não podendo expressar opiniões pessoais, realizar julgamentos nem se aliar aos envolvimentos (Tartuce, 2015, p. 177-178). São pontos comuns à mediação e à conciliação (Tartuce, 2015, p. 177): 1. A participação de um terceiro imparcial; 2. A promoção da comunicação em bases produtivas; 3. A não imposição de resultados; 4. A busca de saídas satisfatórias para os envolvidos; 5. O exercício da autonomia privada na elaboração de saídas para os impasses. O Quadro 2 abaixo ilustra as principais diferenças entre os dois procedimentos. 6 Quadro 2 – Mediação familiar versus conciliação Fonte: Parkinson (2016, p. 41-42). Há diferenças principalmente no que tange à elaboração das propostas de solução – o mediador não deve sugeri-las –, e também na profundidade de abordagem de certas questões, por exemplo, na mediação as questões subjetivas costumam ter maior espaço, enquanto na conciliação o foco é mais objetivo. Enquanto o conciliador auxilia as partes a chegar ao acordo mediante concessões recíprocas, o mediador, com técnicas especiais, atuará imparcialmente, sem poder julgar ou sugerir, proporcionando oportunidades de comunicação eficaz de Mediação Familiar Conciliação Pré-tribunais, principalmente. Os tribunais podem encaminhar as partes para o processo de conciliação para resolver questões envolvendo crianças. A presença numa reunião de informação/pré-mediação é exigida em alguns países antes que as partes possam recorrer ao tribunal, embora a própria mediação seja normalmente voluntária. Não vinculada aos deveres estatutários do tribunal. Possui autoridade do tribunal. Partes em litígio sobre questões envolvendo crianças podem ser encaminhadas para a audiência de conciliação realizada por um juiz (se necessário poderá contar com a presença de um assistente social vinculado ao tribunal ou perito). Privada e independente, fora dos tribunais. Pode ocorrer no contexto de uma audiência no tribunal. Pode cobrir qualquer tipo de questão – crianças, propriedade, finanças e outros assuntos de família. Questões envolvendo crianças. Medidores qualificados na prática privada são regulados por uma associação profissional. Os juízes e os assistentes sociais são oficiais do tribunal, responsáveis dentro do sistema de justiça. Pode mudar atitudes e melhorar as relações entre os pais e entre pais e filhos, a longo prazo. Não muda atitudes ou relacionamentos. 7 modo que as partes construam conjuntamente a melhor solução para o conflito (Tartuce, 2015, p. 177-178). TEMA 5 – PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO A mediação tem importantes diretrizes para sua escorreita verificação e a observância dos princípios da mediação é fundamental para que sue a prática seja realizada de forma adequada em proveito das pessoas em crise. São diretrizes essenciais da mediação a dignidade humana, a informalidade a participação de terceiro imparcial e a não competividade (Tartuce, 2015, p. 187). No plano normativo a relevância dos princípios tem sido reconhecida. O CPC/2015 (Brasil, 2015a) afirma, no art. 166, serem princípios regentes da mediação e da conciliação: Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. (Brasil, 2015) A Lei n. 13.140/2015 destaca no art. 2º, que a mediação será orientada pelos princípios da imparcialidade do mediador e da isonomia entre as partes (Tartuce, 2015, p. 187-188). O Quadro 3 explica o conteúdo de cada princípio aplicável à mediação. Quadro 3 – Princípio aplicável à mediação Princípio Aplicado à mediação Autonomia da vontade e decisão informada O reconhecimento da autonomia da vontade implica que a deliberação expressa por uma pessoa plenamente capaz, com liberdade e observância dos cânones legais, deve ser tido como soberana. Ao conceber a pessoa como protagonista de suas decisões e responsável por seu próprio destino, a mediação revela ter como fundamento ético a dignidade humana em seu sentido mais amplo. 8 Informalidade e independência A mediação, como prática para a facilitação do diálogo entre as partes, não tem regras fixas (embora o mediador preparado conte certas técnicas para a abordagem das partes, não há regras fixas). Não há forma exigível para a condução de um procedimento de mediação, dado que esta constitui, essencialmente, um “projeto de interação, de comunicação eficaz”. A mediação se desenvolve por meio de conversas entre as partes com a contribuição de um terceiro imparcial: este se vale de técnicas clarificar situações, percepções, afirmações e possibilidades aventadas pelas próprias pessoas em suas interações. Oralidade A mediação se desenvolve por meio de diálogos e negociações entre as partes. Imparcialidade Essencial diretriz dos meios de solução de conflitos, a imparcialidade representa a equidistância e a ausência de comprometimento do mediador em relação aos envolvimentos no conflito. Para atuar em uma causa, o terceiro imparcial deve ser completamente estranho aos interesses em jogo, não sendo ligado às partes por especiais relações pessoais: tal abstenção é fundamental para o reconhecimento de sua credibilidade em relação aos litigantes e à opinião pública pela certeza de sua independência. Qualquer vínculo anterior do mediador com os envolvidos deve ser revelado. 9 Busca do consenso, cooperação e não competitividade A medição como técnica de viés consensual é marcada pela realização de reuniões para promover conversações. Em certa medida busca-se abrir espaço para úteis cooperações. Verifica-se uma situação cooperativa quando um participante do processo, ligado de forma positiva o outro, comporta-se de maneira a aumentar suas chances de alcançar o objetivo, amoitando com isso também a chance de que o outro o faça. A proposta é que o mediador propicie condições para que os indivíduos, atentos à sua autodeterminação, possam se engajar na conversa e atuar para deflagrar pontos úteis a serem trabalhados. Boa-fé e confidencialidade A mediação é um meio consensual que envolve a participação voluntária dos participantes na conversa, sendo essencial que haja disposição e boa-fé para que possam se comunicar e buscar soluções conjuntamente. A boa-fé consiste no sentimento e no convencimento íntimos quanto à lealdade, à honestidade e à justiça do próprio comportamento em vista da realização dos fins para os quais esse é direcionado. Para que os participantes da sessão consensual possam se expressar com a abertura e transparência, é essencial que se sintam protegidos em suas manifestações e contem com a garantia de que o que disserem não será usado contra si em outras oportunidades. Nessa medida, a confiabilidade é o instrumento apto a conferir um elevado 10 grau de compartilhamento para que as pessoas se sintam “a vontade para revelar informações íntimas, sensíveis e muitas vezes estratégicas” que certamente não exteriorizaram em um procedimento pautado pela publicidade. Isonomia A mediação deve proporcionar igualmente de oportunidades aos envolvidos para que eles tenham plenas condições de se manifestar durante todo o procedimento. Fonte: Tartuce (2015, p. 187-209). Nesta aula conhecemos o instituto da mediação, que é um meio alternativo de solução de controvérsias, voltado a restabelecer, de forma imparcial, o diálogo entre as partes com a finalidade de auxiliá-las a encontrar uma solução consensual para os problemas familiares. Não se deve confundir os institutos da mediação e da conciliação, pois apesar de ambos constituírem meios alternativos para a solução de controvérsias a abordagem de cada instituto é bastantediferenciada. 11 REFERÊNCIAS BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 mar. 2015a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 17 jan. 2020. BRASIL. Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Diário Oficial da União, 27 jun. 2015b. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13140.htm>. Acesso em: 17 jan. 2020. CNJ. Conciliação e Mediação. CNJ, s.d. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-e-mediacao/>. Acesso em: 17 jan. 2020. PARKINSON, L. Mediação familiar. Belo Horizonte: Del Rey, 2016. TARTUCE, F. Mediação nos conflitos civis. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.