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CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 1 DIREITO CIVIL Ponto 1 – Lindb CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 2 MENSAGEM DO CURSO Olá Delta, tudo bem? Estamos diante de uma matéria que costuma ser cobrada com pegada legalista, com pequenas abordagens de súmulas e jurisprudências do STF e STJ. Toda a legislação e doutrina necessária já está neste material, em matéria de LINDB. Indicamos a realização de outras questões além deste material, vai te ajudar muito no desenvolvimento. Aos estudos. Estamos com você Delta. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 3 SUMÁRIO 1. DOUTRINA (RESUMO) ................................................................................................... 4 1.2. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ..................................... 4 2. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................ 31 3. QUESTÕES ................................................................................................................... 31 4. GABARITO COMENTADO ............................................................................................ 36 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 4 DIREITO CIVIL 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) é composta de 30 (trinta) artigos, que cuidam de temas que ultrapassam o direito civil, sendo aplicáveis a todos os ramos jurídicos. Cuida-se, em consequência, de uma norma de sobredireito/superdireito, ou seja, uma norma jurídica que possui o objetivo de regulamentar outras normas - norma sobre as normas - (Lex legum). Assim, como norma geral de aplicação aos mais variados ramos do direito, estabelece alguns parâmetros genéricos para formação, elaboração, vigência, eficácia, interpretação, integração e aplicação das leis. ATENÇÃO! A lei de introdução é uma legislação que contém princípios gerais sobre a norma jurídica. Aplicabilidade da Norma - Esta norma não se aplica somente ao direito civil, mas a todos os ramos do direito. Dessa forma, está explicada a mudança do nome do Decreto-Lei pela Lei 12.376/10. Hoje, denomina-se Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Finalidades da LINDB: - Resolver conflitos de lei no tempo; - Resolver conflitos de lei no espaço (sentenças estrangeiras, tratados etc.); - Estabelecer critérios de hermenêutica (técnicas de interpretação); - Estabelecer critérios de integração (inclusão); - Regular a vigência e eficácia das normas; - Cuidar de normas de direito internacional privado; - Elevar os níveis de segurança jurídica e de eficiência na criação e aplicação do direito público. Note que a finalidade da antes denominada Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro era muito mais ampla do que a primeira intelecção literal poderia depreender. Em que pese se referir ao Código Civil, a norma conhecida originalmente como Lei de Introdução ao Código Civil (em verdade, o Decreto-lei n. 4.657/42) dele não era parte integrante, constituindo, na realidade, um diploma que disciplina a aplicação das leis em geral. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 5 1.2.1. NOÇÕES GERAIS A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) recebeu esse nome com o advento da Lei nº 12.376/2010, sendo anteriormente chamada de Lei de Introdução ao Código Civil – LICC. Tal mudança nominativa reflete o caráter universal da LINDB, uma vez que suas normas se estendem a todo direito, e não somente ao direito civil. Trata-se de uma norma máxima de compreensão do sistema jurídico, que, além da evidente importância para a soberania nacional, regula a vigência e a eficácia de todas as outras, trazendo critérios para os seus conflitos no tempo e espaço, bem como estabelecendo parâmetros para a interpretação normativa (art. 4º) e garantindo a eficácia global do ordenamento positivo, ao não admitir o erro de direito (art. 3º) e ao reconhecer a necessidade de preservação das situações consolidadas em que o interesse individual prevalece (art. 6º). Cumpre acentuar, neste ponto, que a Lei nº 13.655/2018 inclui no Decreto-Lei nº 4.657, disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, até então inexistentes. Bem por isso, a aplicação desses noveis dispositivos é afeta ao direito público. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro sofreu profunda alteração por meio da promulgação da Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, que acrescentou os novos arts. 20 a 30 à LINDB. O acréscimo dos acenados artigos à LINDB busca trazer pragmaticidade e concretude a um dos valores mais basilares do sistema, qual seja: a segurança jurídica. Trata-se de uma forma de valorizar a segurança e a previsibilidade do Direito, buscando privilegiar a boa-fé e a confiança do cidadão nos atos do Poder Público. Todavia, como restará demonstrado, a Lei nº 13.655/2018 possui algumas contradições. Adite-se, ainda, que recentemente o Decreto nº 9.830, de 10 de Junho de 2019 regulamentou o disposto nos acenados arts. 20 ao art. 30. Sendo uma lei diminuta, a LINDB dedica atenção à própria norma jurídica, e não a comportamentos humanos, estruturando-se da seguinte forma: ESTRUTURA Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Vigência Arts. 1º e 2º Obrigatoriedade geral e abstrata das normas ou do ordenamento jurídico Art. 3º Integração normativa ou colmatação de lacunas Art. 4º CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 6 ESTRUTURA Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretação das normas ou função social das normas Art. 5º Aplicação das normas no tempo ou direito intertemporal Art. 6º Aplicação da lei no espaço, direito espacial ou direito internacional Arts. 7º ao 19 Princípios gerais a serem observados pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas Arts. 20 a 22 Efeitos da invalidação de atos em geral Art. 21 Regula o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas Art. 23 Impede a invalidação de atos em geral por mudança de orientação Art. 24 Estabelece o regime jurídico para negociação entre autoridades públicas e particulares Art. 26 Determina a compensação, dentro dos processos, de benefícios ou prejuízos injustos gerados para os envolvidos Art. 27 Impede a responsabilização injusta de autoridade em caso de revisão de suas decisõesArt. 28 Impõe a consulta pública obrigatória para a edição de regulamentos administrativos Art. 29 Determina que as autoridades atuem em prol da segurança jurídica, inclusive com a expedição de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas com caráter vinculante Art. 30 A lei 13.655/2018, que acresceu dez novos artigos à LINDB, entrou em vigor na data da sua publicação (25/4/2018), à exceção do art. 29, cuja vacatio legis foi de 180 dias. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 7 Com o novel acréscimo implementado pela Lei nº 13.655/2018, acabou-se realçando a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas. De acordo com o professor de Direito Civil Carlos Eduardo Elias de Oliveira, o diploma que surge poderia ser batizado de Lei da Segurança Hermenêutica na Administração Pública: “pois o seu objetivo foi, em síntese, implantar um ambiente de menor instabilidade interpretativa para os agentes públicos e para os atos administrativos, os quais sambam nas asas vacilantes das surpresas provocadas pela superveniência de interpretações jurídicas advindas especialmente de órgãos de controle”. O acenado autor divide a norma em três grupos temáticos, o que serve muito bem para resumir o seu conteúdo. O primeiro diz respeito à clareza normativa (arts. 29 e 30). O segundo à responsabilização do agente por infração hermenêutica (arts. 22 e 28). O terceiro grupo está relacionado à invalidade de ato administrativo, o que ele fraciona em quatro subgrupos: a) princípio da motivação concreta (arts. 20 e 21, caput); b) regime de transição (art. 23), princípio da menor onerosidade da regularização (art. 21, parágrafo único) e irregularidade sem pronúncia de nulidade (art. 21, parágrafo único, e art. 22, caput e § 1º); c) convalidação por compromisso com ou sem compensações (arts. 26 e 27); e d) invalidade referencial (art. 24 da LINDB). A finalidade da nova normatização se evidencia: busca-se restringir o âmbito de atuação interpretativa do agente público, nas searas administrativa, controladora ou judicial, prestigiando-se uma perspectiva “pragmática” ou “consequencialista” em suas decisões. A propósito disso, destacamos: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 8 em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Esse artigo acrescentado pela Lei nº 13.655/2018 à LINDB, buscando uma segurança hermenêutica, consagra o dever de motivação concreta e a responsabilidade decisória dos gestores dos interesses públicos ao julgarem sobre questões que lhe são levadas a análise. Ele veda decisões vazias, retóricas e/ou principiológicas, sem a necessária análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos obtidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão. Nota-se, assim, que a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir do julgador. Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Aliás, essa noção também vale para decisões proferidas nas esferas administrativa e controladora, não se restringindo à judicial. ATENÇÃO! Caso sejam indagados acerca do artigo 20, até mesmo em eventual prova oral, sugiro que se manifestem no sentido de que é recomendável e esperado que o juiz sopese o impacto da sua decisão e delineie, sim, possíveis consequências e efeitos discutidos pelas partes ao longo da demanda. No entanto, exigir que o magistrado anteveja todos os possíveis efeitos e consequências não discutidos no processo é juridicamente inviável e humanamente inaceitável. Se demonstra um evidente exagero essa exigência, contida especialmente no art. 20, no sentido de que não se decidirá “com base em valores jurídicos abstratos” — afinal, o que seriam “valores jurídicos abstratos”? Princípios? Cláusulas gerais? Conceitos normativos? Postulados ou preceitos não densificados? — senão antevendo (todas) as consequências práticas da decisão. Vale lembrar que o dever de motivação das decisões consta do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988. No mais, o art. 489, II, do Código de Processo Civil de 2015 já contém regra segundo a qual “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão”, que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. Excelente essa previsão na Lei Processual, diferentemente da contida na nova LINDB, que, diante de “valores jurídicos abstratos”, exige projeções (futuristas) de (todos) os efeitos e consequências advindos de uma decisão. Assim, ao tempo em que o art. 20 da LINDB defende decisões não abstratas, a Lei nº 13.655/2018 incorporou na LINDB expressões jurídicas abstratas. Vê-se, pois, que o parágrafo único do art. 20 se preocupa com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Do mesmo modo, o art. 21, que estabelece, de forma clara e direta, em seu caput, que: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 9 “a decisão que, na esfera administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”. O dispositivo em questão exige o exercício responsável da função judicante do agente estatal. Invalidar atos, contratos, processos configura atividade altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências aos envolvidos são incompatíveis com o Direito. É justamente por isso que se buscou garantir que o julgador (nas esferas administrativa, controladora e judicial), ao invalidar atos, contratos, processos e demais instrumentos, indique, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas decorrentes de sua decisão1. Cumpre acentuar, neste ponto, nos termos do Decreto nº 9.830/2019, que a decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos (art. 2º). A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa. (art. 2º, § 1º). A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram (art. 2º, § 2º). A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão (art. 2º, § 3º). Veja aqui a utilização da técnica de motivação per relationem. Nessa linha intelectiva, a decisão que sebasear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará o disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão (art. 3º). A propósito, para fins do disposto no Decreto nº 9.830/2019, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração. (art. 3º, § 1º). É preciso ficar claro que não está proibido decidir com base em valores jurídicos abstratos. Contudo, sempre que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. Note que ao fundamentar a decisão, deverá ser apontado o maior número de consequências práticas que se possa vislumbrar. É certo, no entanto, que resta possível cogitar de alternativas que não foram mencionadas (art. 3º, § 2º). Perceberam a contradição? Ao tempo em que o art. 20 da LINDB defende decisões não abstratas, a Lei nº 13.655/2018 incorporou na LINDB expressões jurídicas abstratas, como, por exemplo, interesses gerais da época, orientação nova sobre 1 https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdfv CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 10 norma de conteúdo indeterminado, etc. Os demais artigos, adiante, corroboram essa constatação. Sublinhe-se que a decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas (art. 4º). Adite-se, ainda, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 21 da LINDB, que: “a decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”. Vale mencionar, também, o teor do art. 22 da LINDB: Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O art. 22 da LINDB traz regra de hermenêutica ou interpretação relativa às normas sobre gestão pública, devendo ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Valoriza-se a primazia da realidade, em especial as dificuldades que podem ser enfrentadas pelos agentes públicos em suas decisões interpretativas. Nos termos do dispositivo supra, o órgão julgador deve considerar não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 11 também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que podem vir a justificar esse descumprimento. Esse dispositivo reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. E não podia ser diferente, afinal, óbvio que a realidade de gestor da União é distinta da realidade de gestor em um pequeno município. O artigo em apreço assumiu a premissa de que as decisões na gestão pública não são tomadas em um mundo abstrato dos sonhos, mas de forma concreta e real, para resolver problemas e necessidades reais. A gestão pública envolve especificidades que devem ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas, corretas. Nota-se, assim, que o referido artigo criou condicionantes a qualquer julgador, condicionantes estas que envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii) as políticas públicas caso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Nesse sentido, o Decreto nº 9.830/2019 dispôs que na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados (art. 8º). Outro dispositivo acrescentado pela Lei nº 13.655/2018, foi o art. 23, que trata da mudança de interpretação normativa, regime de transição e compromisso para o ajustamento da conduta. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O objetivo é não surpreender o agente público, o que representa aplicação da boa-fé objetiva no plano dos atos administrativos. Há aqui outra influência do CPC/2015, em especial do seu art. 927, § 3º, in verbis: “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”. Sublinhe-se que a decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais (art. 6º do Decreto nº 9.830/2019). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 12 Na hipótese de o julgador instituir nova interpretação ou orientação sobre norma de conteúdo indeterminado, resultando em novo dever ou condicionamento de direito aos envolvidos, deve, da mesma forma, estabelecer um regime de transição para o seu cumprimento. Cuida-se de uma espécie de modulação de efeitos, de sorte a evitar que mudanças de interpretação lancem situações anteriores em regime de incerteza. Orientar a transição é dever básico de quem cria nova regulação a respeito de qualquer assunto. A propósito, de acordo com o art. 7º do Decreto nº 9.830/2019, quando cabível, o regime de transição preverá: I - os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários; II - as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido. A invalidadereferencial está prevista no art. 24 da LINDB: “a revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.” A propósito, o art. 5º do Decreto nº 9.830/2019, afiança que: “a decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.” Afirma, ainda, o parágrafo único do art. 24: “consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 13 as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.” O ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. Segundo a doutrina, essa norma fortalece a ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Visa dar segurança no longo prazo para situações jurídicas plenamente constituídas à luz de um entendimento geral válido. Registre-se que, o artigo 25, um dos mais polêmicos do projeto, que criava a ação civil pública declaratória de validade, com efeito erga omnes, para dar estabilidade a atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativas, foi integralmente vetado pelo Presidente da República. O art. 26 da LINDB, por sua vez, afirma que: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O art. 26 da LINDB institui a convalidação do ato administrativo por compromisso sem compensações. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 14 O aludido dispositivo criou um regime jurídico geral para a negociação entre autoridades públicas e particulares, de forma a eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou mesmo uma situação de litígio. Trata-se de uma regra geral que pode ser complementada pelas legislações específicas sobre o tema. Com efeito, o art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Acerca da temática, destacamos o teor dos arts. 10º e 11 do Decreto nº 9.830/2019. Estes preveem a celebração de termo de ajustamento de gestão entre os agentes públicos e os órgãos de controle interno da administração pública Nos termos do art. 27 da LINDB, temos que: Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) O dispositivo em comento possui o escopo de evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial obtenham benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos oriundos do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. Sublinhe-se que esse artigo teve o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja devidamente motivada e precedida da oitiva das partes (§ 1º). Possibilitou, ainda, a celebração de compromisso processual entre os envolvidos. Nos termos do art. 28 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018, “o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Este último conceito deve ser entendido como culpa grave, havendo na norma a confirmação da antiga máxima segundo a qual essa se equipara ao dolo (culpa lata dolo aequiparatur). Pois bem, o objetivo do dispositivo em apreço é garantir a devida segurança para que o agente público possa desempenhar suas funções de forma adequada. Não sem razão, determina que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro, o que incluiria situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 15 O Decreto nº 9.830/2019, em seu art. 12 (...) § 2º, dispõe que não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. (art. 12, § 3º). De forma consentânea com a transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo, a Lei nº 13.655/2018 incluiu, ainda, no Decreto-Lei nº 4.657, o artigo 29: Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) (Regulamento) § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Vigência) Este dispositivo celebra a transparênciada atividade normativa do Executivo quando da edição de atos normativos, de modo que para a edição de qualquer norma administrativa poderá ser considerada a realização prévia de consulta/audiência pública. Registramos, por oportuno e em arremate, que a Lei nº 13.655/2018 acresceu à LINDB o seguinte dispositivo: “Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)” Note que o art. 30 é auto explicativo, prevendo a necessidade de uma atuação complementar e explicativa das autoridades públicas, esclarecendo às normas então existentes. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 16 As autoridades públicas atuarão com vistas a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de normas complementares, orientações normativas, súmulas, enunciados e respostas a consultas. (19 do Decreto nº 9.830/2019). Esses instrumentos terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão, sendo perceptível novamente a influência do CPC/2015, agora quanto ao caráter vinculativo das decisões. 1.2.2. VIGÊNCIA NORMATIVA No âmbito do Direito Constitucional, analisa-se o processo legislativo das espécies normativas capituladas no art. 59 da CF/88. Em uma visão ampla, após o devido processo legislativo – que se desenvolve, em regra, com uma casa iniciadora, uma casa revisora, quórum de aprovação, parecer de comissões, veto/sanção –, a norma é promulgada, ato que lhe confere existência e validade. Após a promulgação, a norma é publicada no Diário Oficial. A publicação é requisito para que a norma possa produzir seus efeitos, mas não enseja, regra geral, o vigor normativo imediato. Isso porque, em regra, há um hiato temporal entre a publicação da norma e o momento em que produzirá seus efeitos chamado vacatio legis, período no qual a norma está em um verdadeiro estado de latência. Geralmente, a vacatio legis será de 45 (quarenta e cinco) dias para o território nacional (sistema da obrigatoriedade simultânea) e 3 (três) meses para o estrangeiro (art. 1º, “caput” e § 1º, LINDB). Sendo concebida a lei como fonte do direito – mas não como a única e exclusiva –, a Lei de Introdução consagra no seu início regras relativas à sua vigência. O art. 1.º, caput, da Lei de Introdução, enuncia que “salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. De acordo com o art. 1º, § 1º, da Lei de Introdução, a obrigatoriedade da norma brasileira passa a vigorar, nos Estados estrangeiros, três meses após a publicação oficial em nosso País, previsão esta de maior interesse ao Direito Internacional Público. ATENÇÃO! O prazo de 3 (três) meses para vigência no exterior não é de 90 (noventa) dias, pois a forma de contagem do prazo em meses e dias é diferenciada. É certo, no entanto, ser possível a norma autodeclarar prazo diverso, conforme dicção do art. 1º da LINDB, devendo fazê-lo em dias – não em meses e/ou anos, conforme art. 8º da LC 95/98, modificada pela LC 107/2001. Exemplo recente de prazo diverso foi o instituído pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015), que, em seu art. 127, autodeclarou vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 17 Ademais, importante lembrar a possibilidade de uma mesma norma estabelecer prazos diferentes de vacatio legis para situações diversas. Em relação à contagem dos prazos, uma forma diferenciada deve ser observada, em atenção ao que prescreve a LC 95/98, modificada pela LC 107/2001. Para contabilizar o prazo de vacatio legis, deve-se incluir o dia da publicação e o dia da consumação do prazo, entrando a lei em vigor na data subsequente à da consumação do prazo, ainda que este dia seja feriado ou sem expediente forense. Registre-se, por oportuno, a possibilidade de uma norma produzir seus efeitos desde a sua publicação nos casos de norma de pequena repercussão geral. Em caso de reforma total ou parcial da lei durante o período de vacatio legis, é preciso atenção. Havendo reforma total, a vacatio legis será reiniciada. Em sendo parcial, por exemplo, tão somente tal parcela sofrerá o reinício do prazo. Frise-se que, em regra, não se aplica vacatio legis a regulamentos e decretos administrativos. Do ponto de vista terminológico, veja-se a diferença entre vigência e vigor. TERMINOLOGIA ADEQUADA VIGÊNCIA período de validade da norma – questão meramente temporal – duração VIGOR período de real produção de efeitos – questão de efetiva eficácia – força vinculante Uma vez escoado o período de vacatio legis e tendo início a produção de efeitos, a lei submete-se ao princípio da continuidade ou permanência, ou seja, a norma produzirá seus efeitos até que outra a modifique ou revogue, conforme art. 2º da LINDB. As leis temporárias ou circunstanciais não se submetem ao princípio da continuidade ou permanência. Todavia, não se fixando este prazo, prolongam-se a obrigatoriedade e o princípio da continuidade até que a lei seja modificada ou revogada por outra (art. 2º, caput, da Lei de Introdução). A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º). Entretanto, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º). 1.2.3. DISTINÇÃO ENTRE RETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE OU PÓS-ATIVIDADE CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 18 Retroatividade: É a possibilidade de a lei incidir sobre fatos anteriores à sua vigência. Ex.: lei que beneficia o réu retroage para alcançar fatos anteriores à sua vigência. Ultratividade: Consiste no fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a sua revogação. Ex.: lei temporária e lei excepcional. A revogação da lei admite as seguintes classificações: CLASSIFICAÇÕES DA REVOGAÇÃO LEGISLATIVA QUANTO À EXTENSÃO Ab-rogação Revogação total Derrogação Revogação parcial QUANTO À FORMA Expressa Quando há comando expresso na nova norma Tácita Quando há incompatibilidade normativa ou regulamentação colidente A análise detida da revogação legislativa é necessária para compreensão de como é possível sanar eventuais antinomias no ordenamento jurídico, já que a constante edição de novas leis pode gerar conflitos no ordenamento jurídico. Para resolver o conflito de normas com o escopo de manter a coerência do sistema jurídico, Norberto Bobbio prescreveu critérios metajurídicos de resolução de conflitos: CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS HIERÁRQUICO Norma superior prevalece sobre inferior ESPECIALIDADE Norma especial prevalece sobre a geral CRONOLÓGICO Norma posterior prevalece sobre a anterior Há, no entanto, situações em que ocorrem antinomias de segundo grau, ou seja, os próprioscritérios de resolução de conflitos colidem. Nesses casos, há a seguinte ordem de prevalência: MODO DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 19 19 CRITÉRIO HIERÁRQUICO (H) CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (E) CRITÉRIO CRONOLÓGICO (C) CONFLITOS H x E = H vence H x C = H vence E x C = E vence Quando for possível resolver a antinomia de 2º grau por um dos modos acima indicados, é o caso de antinomia aparente. Em não sendo viável sanar o conflito de normas via critérios hierárquico, especial ou cronológico, pode-se afirmar que se trata de uma antinomia real, oportunidade em que deve recorrer aos métodos de integração do direito (que serão vistos a seguir). Em regra, não se admite no direito brasileiro a repristinação, ou seja, a revogação de lei revogadora não faz restaurar (repristinar) os efeitos da lei revogada. Para efeitos didáticos, veja o esquema abaixo: Lei A de 2010 Lei B de 2015 Lei C de 2017 Revogada Revogadora Revogadora da revogadora A Lei A de 2010 foi revogada em 2015 pela Lei B. Após, em 2017, a Lei C revogou a Lei B. De acordo com o art. 2º, § 3º, da LINDB, o fato de a Lei B ter sido revogada não permite, de maneira automática, que a Lei A volte a produzir efeitos. A repristinação apenas irá ocorrer acaso a Lei C traga em seu bojo previsão expressa. ATENÇÃO! Repristinação não se confunde com efeito repristinatório. Efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada. Ocorre quando uma norma que revogou outra é declarada inconstitucional. A lei inicialmente revogada, então, entra em vigor novamente. Admite-se, no Brasil, o efeito repristinatório (conferir julgado ao final). Assim, o chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º, § 3º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico. 1.2.4. OBRIGATORIEDADE DAS LEIS CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 20 Prescreve o art. 3º da LINDB que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. O artigo impõe a obrigatoriedade das normas ou eficácia geral do ordenamento jurídico. Três são as correntes doutrinárias que procuram justificar o conteúdo da norma: a) Teoria da ficção legal, eis que a obrigatoriedade foi instituída pelo ordenamento para a segurança jurídica; b) Teoria da presunção absoluta, pela qual haveria uma dedução iure et de jure de que todos conhecem as leis; c) Teoria da necessidade social, amparada, segundo Maria Helena Diniz, na premissa “de que as normas devem ser conhecidas para que melhor sejam observadas”, a gerar o princípio da vigência sincrônica da lei. No Brasil, a premissa do conhecimento da norma relaciona-se à teoria da necessidade social, uma vez que, acaso não se presumisse o conhecimento, a alegação de ignorância seria lenitivo para o não cumprimento da norma e sua consequente ineficácia. Importante destacar que há uma presunção relativa (juris tantum), e não absoluta (jure et de jure), sendo possível, excepcionalmente, a parte alegar erro de direito, a exemplo das hipóteses constantes no art. 65, II, CP e nos arts. 139, III, 171, 178 e 1.561, CC/2002. Sobre a referida presunção, comenta Zeno Veloso - filiado à teoria da necessidade social que: “Não se deve concluir que o aludido art. 3º da LICC está expressando uma presunção de que todos conhecem as leis. Quem acha isto está conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador. E ele não é estúpido. Num País em que há um excesso legislativo, uma superprodução de leis, que a todos atormenta, assombra e confunde – sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias –, presumir que todas as leis são conhecidas por todo mundo agrediria a realidade”. Do princípio da obrigatoriedade da lei, expresso no art. 3º, decorre a desnecessidade de comprovação em juízo da existência e da validade da lei, uma vez que o magistrado deve conhecê-la. Sublinhe-se que o princípio da obrigatoriedade das leis não pode ser visto como um preceito absoluto, havendo claro abrandamento no Código Civil de 2002. Isso porque o art. 139, inc. III, da codificação material em vigor admite a existência de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 21 erro substancial quando a falsa noção estiver relacionada com um erro de direito (error iuris), desde que este seja a única causa para a celebração de um negócio jurídico e que não haja desobediência à lei. Não existe conflito entre o art. 3º da Lei de Introdução e o citado art. 139, inc. III, do CC, que possibilita a anulabilidade do negócio jurídico pela presença do erro de direito, conforme previsão do seu art. 171. A primeira norma (LINDB) é geral, apesar da discussão da sua eficácia, enquanto o Código Civil é especial, devendo prevalecer. No que tange ao momento em que a lei se torna obrigatória no direito nacional, pelo fato de o Brasil ter adotado a teoria da obrigatoriedade simultânea ou vigência sincrônica, a lei entra em vigor e se torna vinculante na mesma data em todo território nacional. 1.2.5. INTEGRAÇÃO NORMATIVA O sistema jurídico constitui um sistema aberto, no qual há lacunas. Contudo, as lacunas não são do Direito, mas da lei, omissa em alguns casos. Daí a máxima de que “O Direito não é lacunoso, mas há lacunas.” Eventualmente, a lei pode apresentar antinomias reais, oportunidade em que será necessário o magistrado valer-se dos métodos de integração do direito. Isso porque o juiz não pode esquivar-se do julgamento sob a escusa de omissão legislativa em vista do princípio da indeclinabilidade ou vedação ao non liquet, conforme o disposto no art. 140 do NCPC. Assim, conforme lição de Norberto Bobbio de que o ordenamento é uno, coerente e completo (dogma da completude), o próprio ordenamento oferece solução para colmatação de lacunas. Nesse sentido, prescreve o art. 4º que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”. As lacunas podem ser: - normativa: ausência de norma para o caso; - ontológica: há norma para o caso, mas tal norma não tem eficácia social; - axiológica: há norma para o caso, mas tal norma apresenta comando insatisfatório; - conflito ou antinomia: há mais de uma norma para o caso. Presentes as lacunas, como se extrai da doutrina e da jurisprudência, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica, tidas como ferramentas de correção do sistema, constantes dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução. Anote-se que a integração não se confunde com a subsunção, sendo a última a aplicação direta da norma jurídica a um determinado tipo ou fattispecie. O art. 4º da Lei de Introdução CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 22 enuncia que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Em análise dos métodos deintegração do direito – analogia, costumes e princípios gerais de direito –, a doutrina majoritária afirma tratar-se de uma enumeração preferencial, ou seja, na solução de uma lacuna, deve-se dar predileção à analogia, depois aplicando os costumes e princípios gerais de direito. ATENÇÃO! A equidade consiste na justiça no caso concreto e não está capitulada na LINDB. Portanto, a priori, não deve ser considerada como método de integração do direito para fins de concurso embasado no texto da LINDB. Entretanto, de forma excepcional, é possível sua utilização quando a lei expressamente autorize. Compreendidas as noções gerais de integração normativa, passa-se à análise de cada um dos métodos. A analogia parte da ideia de que fatos de igual natureza devem ser julgados de maneira similar. Sua aplicação requer a falta de previsão legal, a semelhança entre os casos (sendo um disciplinado e outro não contemplado na lei) e a identidade jurídica das situações. A analogia classifica-se, ainda, em legis ou legal (aplicação de uma norma) e iuris ou jurídica (aplicação de um conjunto de normas e princípios). Assim, temos que: - Analogia Legal ou Legis - É a aplicação de somente uma norma próxima. - Analogia Jurídica ou Iuris - É a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem a analogia. Ex.: analogia das regras da ação reivindicatória para a ação de imissão de posse. Ademais, é importante fazer a seguinte diferenciação: Analogia Vs. Interpretação Extensiva - Não se pode confundir a aplicação da analogia com a interpretação extensiva. No primeiro caso, rompe-se com os limites do que está previsto na norma, havendo integração da norma jurídica. Na interpretação extensiva, apenas se amplia o seu sentido, havendo subsunção à norma. ATENÇÃO! Impossibilidade de Analogia ou Interpretação Extensiva às Normas de Exceção ou Normas Excepcionais - Regra geral importante que deve ser captada é que as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação extensiva. Entre essas normas podem ser citadas as normas que restringem a CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 23 autonomia privada, salvo se para proteger vulnerável ou um valor fundamental. Ex.: a exigência de autorização dos demais filhos para que um pai possa vender determinado imóvel a um deles não pode ser estendida à hipoteca por aplicação da analogia, salvo se para proteger um filho incapaz, por exemplo. Entende-se por costumes uma prática reiterada, repetitiva e uniforme que se entenda obrigatória. Para sua configuração, é necessário tanto um elemento objetivo, externo ou material – prática reiterada – como um elemento subjetivo, interno ou psicológico – entendê-lo como obrigatório. Ainda em relação aos costumes, é possível elencar três espécies: - costumes secundum legem ou segundo a lei: é o costume que não infringe a lei, servindo, em verdade, de apoio a ela; - costumes praeter legem ou na falta de lei: legislador não disciplinou a matéria, tendo os costumes a incumbência de regulamentar; - costumes contra legem: não são admitidos no direito brasileiro, pois consistem naqueles que se contrapõem às leis. Requisitos para Aplicação dos Costumes (Rubens Limongi): - Continuidade; - Uniformidade; - Diuturnidade; - Moralidade; - Obrigatoriedade. É necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira. A jurisprudência consolidada pode constituir elemento integrador do costume (costume judiciário ou jurisprudencial). Os princípios gerais do Direito são princípios universais e gerais, veiculados em conceitos vagos, ou até mesmo implícitos no ordenamento, utilizados para preencher as lacunas. São regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais de Direito não se encontram positivados no sistema normativo. Têm como função principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas. Exemplos: viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 24 ATENÇÃO! Princípio do Fim Social da Norma e do Bem Comum - art. 5º da LINDB - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim, o magistrado, na aplicação da lei, deve ser guiado pela sua função ou fim social e pelo objetivo de alcançar o bem comum (a pacificação social). 1.2.6. INTERPRETAÇÃO NORMATIVA A interpretação da norma ou hermenêutica jurídica está interligada ao momento de aplicação da norma, motivo pelo qual não se pode falar em direito sem a devida interpretação. Sobre a interpretação normativa, o art. 5º da LINDB prescreve “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”. Verifica-se que a LINDB optou por considerar que se deve buscar na exegese uma finalidade teleológica e uma função social (princípio da sociabilidade). A interpretação judicial, sempre com fundamento no já mencionado dispositivo, busca também atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual que atenda aos reclamos das necessidades do momento histórico em que está sendo aplicada. Neste ponto, toda a construção pretoriana sobre certos conceitos jurídicos, calcada principalmente na doutrina e na observação da sociedade, permite entender o conteúdo socialmente vigente da lei. O acenado comando legal é fundamental, ainda, por ser critério hermenêutico, a apontar a correta conclusão a respeito de uma determinada lei que surge para a sociedade, o que foi repetido pelo art. 8.º do Novo CPC, ainda com maior profundidade e extensão, pela menção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência. Quanto aos seus agentes, a interpretação pode ser: - autêntica ou legislativa: realizada pelo legislador; - judicial ou jurisprudencial: praticada pelos juízes de tribunais; - doutrinária: feita pelos estudiosos do direito. Quanto aos elementos utilizados, a interpretação pode ser: - gramatical ou literal: considera apenas aspectos linguísticos, buscando o sentido do texto legal; - lógica ou racional: visa a eliminar contradições, utilizando silogismos, deduções e presunções; - ontológica: busca a razão da norma; - sistemática: considera a norma em seu contexto jurídico, como parte de um ordenamento; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 25 - histórica: considera a evolução histórica do instituto e a exposição de motivos; - teleológica ou sociológica: busca a finalidade da norma no contexto social. Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser: - ampliativo ou extensivo: quando o operador do direito busca ampliar o alcance da norma; - declarativo: quando o operador do direito busca aplicar a norma nos exatos termos da criação parlamentar; - restritivo ou limitador: quando o operador do direito busca restringir a aplicação normativa. 1.2.7. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO INTERTEMPORAL A norma jurídica é criada para valer ao futuro, não ao passado. Porém, ocasionalmente, pode uma determinada norma atingirtambém os fatos pretéritos, desde que respeitados os parâmetros que constam da Lei de Introdução e da Constituição Federal. Ou seja, a irretroatividade é a regra, e a retroatividade, a exceção. O art. 6º da LINDB, seguindo o art. 5º, XXXVI, da CF/88, adota o princípio da irretroatividade normativa, indicando que a lei nova produz efeitos imediatos e gerais. Essa macroideia tem os seguintes desdobramentos: - lei nova não se aplica aos fatos pretéritos; - lei nova se aplica a fatos pendentes, especificamente nas partes posteriores; - lei nova se aplica aos fatos futuros. Sucede que a própria LINDB traz exceções à irretroatividade, desde que, cumulativamente, exista expressa disposição normativa nesse sentido e tais efeitos retroativos não atinjam o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Limites da Retroatividade: Art. 5º, XXXVI, da CF - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Art. 6º da LINDB - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 26 Por ato jurídico perfeito, compreenda-se aquele ato consumado consoante a lei do seu tempo. É a manifestação de vontade lícita, emanada por quem esteja em livre disposição, e aperfeiçoada. Por coisa julgada, deve-se entender quando há uma decisão no processo da qual não caiba mais recurso. Sobre o assunto, atenção à possibilidade de relativização de coisa julgada em caso de exame de DNA. O assunto será melhor discutido em direito de família. Por direito adquirido, deve-se entender aquele direito já incorporado ao patrimônio jurídico de seu titular ou de alguém que possa exercê-lo, bem como aquele que tenha termo prefixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. É correto afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos, englobando os demais, uma vez que tanto no ato jurídico perfeito quanto na coisa julgada existiriam direitos dessa natureza, já consolidados. Em complemento, a coisa julgada também deve ser considerada um ato jurídico perfeito, sendo o conceito mais restrito. ATENÇÃO! Em que consiste retroatividade máxima, média e mínima? Máxima: atinge direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e também a coisa julgada. É dizer, a lei nova não estabelece o respeito às situações já decididas em decisões judiciais ou em situações nas quais o direito de ação já havia caducado; Média: atinge os fatos/prestações PENDENTES, de negócios celebrados no passado. Ou seja, há o respeito às causae finitae, mas os fatos que não foram objeto de decisões judiciais, nem cobertos por títulos, podem ser modificados pela lei nova; Mínima: atinge as prestações/efeitos FUTUROS, de negócios celebrados no passado. Assim, há o respeito aos efeitos jurídicos já produzidos, pela situação fixada anteriormente à nova legislação. 1.2.8. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO OU DIREITO ESPACIAL A LINDB, nos seus arts. 7º a 19, passa a regular a aplicação das leis no espaço, reservando tratamento à temática afeta ao direito civil e ao direito internacional. Em uma análise de direito comparado, pode-se afirmar que, no mundo, versando sobre direito espacial, há três sistemas jurídicos vigentes: - Territorialidade; - Territorialidade moderada ou mitigada; - Extraterritorialidade. O ordenamento jurídico brasileiro está submetido ao princípio da territorialidade moderada, temperada ou mitigada, segundo o qual, no território CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 27 brasileiro, aplicar-se-á, em regra, a lei brasileira, sob o fundamento da soberania e, excepcionalmente, a norma estrangeira. Outrossim, na seara da exceção, é possível a aplicação da lei brasileira ao território estrangeiro. Conceito de território nacional: - Território real - solo, espaço aéreo correspondente, as águas, ilhas e faixa de mar territorial de 12 milhas; - Território ficto - embaixadas; navios, embarcações e aeronaves de guerras nacionais onde quer que estejam; navios mercantes nacionais em águas brasileiras ou internacionais; navios estrangeiros em águas brasileiras e aeronaves sobrevoando o território nacional. Estatuto Pessoal: Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. (Lex Domicilii) O art. 7.º da Lei de Introdução consagra a regra lex domicilii, pela qual devem ser aplicadas, no que concerne ao começo e fim da personalidade, as normas do país em que for domiciliada a pessoa, inclusive quanto ao nome, à capacidade e aos direitos de família. ATENÇÃO! Para facilitar o aprendizado, existe o seguinte mnemônico: “FACA NO PÉ” (FA= família; CA= Capacidade; NO= nome; PE= personalidade) No que se refere ao casamento celebrado no Brasil, devem ser aplicadas as regras quanto aos impedimentos matrimoniais que constam do art. 1.521 do CC (art.7º, § 1º, da Lei de Introdução). O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil, perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes (art. 7º, § 2º, da LINDB). Caso os nubentes tenham domicílios diversos, deverão ser aplicadas as regras, quanto à invalidade do casamento, do primeiro domicílio conjugal (art. 7º, § 3º, da LINDB). Em relação as regras patrimoniais, ao regime de bens, seja ele de origem legal ou convencional, deverá ser aplicada a lei do local em que os cônjuges tenham domicílio. Havendo divergência quanto aos domicílios, prevalecerá o primeiro domicílio conjugal (art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução). No que se refere aos bens, prevê a Lei de Introdução que deve ser aplicada a norma do local em que esses se situam (lex rei sitiae – art. 8.º). Tratando-se de bens móveis transportados, incide a norma do domicílio do seu proprietário (§ 1º). Quanto CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 28 ao penhor, direito real de garantia que recai sobre bens móveis, por regra, deve ser aplicada a norma do domicílio que tiver a pessoa em cuja posse se encontre a coisa empenhada, outra aplicação do princípio lex domicilii (§ 2º). Em suma: Lei Aplicável em Relação aos Bens - art. 8º da LINDB -Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Lei Aplicável Quanto aos Bens Móveis - § 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Lei Aplicável ao Penhor - § 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Obrigações internacionais: Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. Peculiaridades Referentes à Forma: § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. Local de Constituição do Contrato (Internacionais): § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Lei Aplicável na Sucessão por Morte ou por Ausência - art. 10 da LINDB - A sucessãopor morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. Bens Situados no País - § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Previsto também no artigo 5º, XXXI, CF/88. Capacidade de Suceder - § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Quanto às sociedades e fundações deve ser aplicada a norma do local de sua constituição (art. 11). Os três parágrafos desse artigo trazem regras específicas que devem ser atentadas quanto à pessoa jurídica, pela ordem. Primeiro, para atuarem no Brasil, as sociedades e fundações necessitam de autorização pelo governo federal, ficando sujeitas às leis brasileiras (arts. 11, § 1º, da Lei de Introdução e 1.134 do CC). Interessante a regra referente à competência da autoridade judiciária brasileira. Segundo o art. 12 da Lei de Introdução, há necessidade de atuação quando o réu for domiciliado em nosso País ou aqui tiver que ser cumprida a obrigação, como no caso de um contrato. Quanto aos imóveis situados no país, haverá competência CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 29 exclusiva da autoridade nacional (art. 12, § 1º); bem como quanto ao exequatur, o “cumpra-se” relacionado com uma sentença estrangeira homologada perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme nova redação dada ao art. 105 da CF/1988, pela Reforma do Judiciário (EC 45/2004). Lei Aplicável Quanto a Prova dos Fatos Ocorridos no Estrangeiro - art. 13 da LINDB - A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Prova da Lei Estrangeira - art. 14 da LINDB - Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Sentenças estrangeiras, cartas rogatórias, casamento, divórcio e laudos periciais estrangeiros: Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. ATENÇÃO! Vedação ao Reenvio (retorno) – É a hipótese tratada no art. 16 da LINDB, já tendo sido cobrada em alguns concursos. ATENÇÃO! Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, que alterou o artigo 105 da CF/88, a competência para homologar sentenças estrangeiras passou a ser do STJ. Com grande repercussão prática em relação ao Direito Privado, estabelece o art. 17 da Lei de Introdução que “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. ATENÇÃO! DICA PARA OTIMIZAÇÃO DO ESTUDO! Entendemos que os assuntos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 30 tratados nos artigos 8º, 10, 11, 13, 14, 17 e 18 podem ser resolvidos com a leitura do tópico da legislação destacada, pois o que se tem exigido em provas objetivas sobre os assuntos tratados fica restrito ao texto de lei. 1.2.9. INOVAÇÕES DA LINDB Muito importante a leitura na íntegra para provas de Delta. Bancas de cunho legalista (como é de praxe) vão atuar nestes dez dispositivos de forma fria. Como já restou demonstrado, em 25 de abril de 2018, foi publicada a Lei 13.655, que acrescentou à LINDB 10 (dez) novos artigos versando sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, com disposições mais afetas ao Direito Administrativo. A lei entrou em vigor na data da sua publicação, à exceção do art. 29, cuja vacatio legis foi de 180 dias em razão das exigências de adequação para o seu cumprimento. O projeto de lei foi cercado de polêmicas e críticas perpetradas notadamente pelos órgãos de controle, que viram no novo diploma normativo um instrumento de restrição ao controle da Administração Pública. Não obstante, o projeto foi convertido em lei, com veto presidencial em alguns artigos, destacando-se o veto ao art. 25, um dos mais polêmicos, que instituía ação civil pública declaratória de validade, com efeito erga omnes, para dar estabilidade a atos, contratos, ajustes, processos e normas administrativas. Embora pretenda garantir maior previsibilidade e segurança jurídica, a norma apresenta diversos conceitos jurídicos indeterminados, que dificultam a compreensão de sua extensão e mesmo a sua correta aplicação. Na doutrina, já há vozes que se levantam contra o art. 28 (“O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”), alegando sua inconstitucionalidade, pois restringe a responsabilidade do agente público às hipóteses de “dolo ou erro grosseiro”, quando a Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, preconiza que os agentes públicos responderão em caso de “dolo ou culpa”. Assim, parte da doutrina entende que a LINDB restringe as hipóteses de responsabilidade dos agentes públicos em afronta ao texto constitucional. Não custa rememorar, por oportuno, que em 10 de Junho de 2019, - sobreveio o Decreto nº 9.830, regulamentando o disposto nos referidos arts. 20 ao art. 30. Vale referir, no ponto, que a acenada regulamentação se demonstra importante, uma vez que os arts. 20 a 30 da LINDB possuem diversos conceitos abstratos e/ou pouco trabalhados pela doutrina/jurisprudência. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 31 Como se trata de alteração recente, se revela importante acompanhar como se dará a aplicação da legislação em comento (ainda não há posicionamento relevante dos tribunais superiores) a fim de se verificar o seu alcance e extensão. Por identidade de razões, efetuar a leitura reiterada dos dispositivos em comento é uma boa forma de estudo. 2. JURISPRUDÊNCIA SÚMULAS Súmula 654 do STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado. 3. QUESTÕES 1. Na Lei n° 14.010, de 10 de junho de 2020, que entrou em vigor na data de sua publicação, há a seguinte disposição: Art. 3-Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da entrada em vigor desta Lei até 30 de outubro de 2020. Referida Lei classifica-se como AY temporária, e os efeitos desta disposição se extinguiram em 30 de outubro de 2020, independentemente de outra lei que a revogasse, subsistindo as regras do Código Civil sobre suspensão e óbice da fruição dos prazos prescricionais. a) temporária, e os efeitosdesta disposição se extinguiram em 30 de outubro de 2020, independentemente de outra lei que a revogasse, subsistindo as regras do Código Civil sobre suspensão e óbice da fluição dos prazos prescricionais. b) permanente, no que diz respeito ao impedimento do prazo, mas temporária, no que se refere à suspensão do prazo prescricional. c) permanente, por tratar de matéria disciplinada no Código Civil e cuja perda de eficácia dependerá de outra lei que a revogue. d) temporária, e seus efeitos se extinguiram em 30 de outubro de 2020, mas é necessária outra lei que restabeleça as regras do Código Civil sobre a matéria, porque não existe repristinação automática da lei. e) temporária e especial e, findos seus efeitos, as disposições do Código Civil sobre a mesma matéria foram repristinadas. 2. Em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.I.N.D.B.), na redação dada pela Lei n° 13.655/2018: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 32 a) em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, inclusive os de organização interna, deverá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. b) a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. c) admite-se a celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados, com vistas à eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive envolvendo transação quanto a sanções e créditos ou estabelecendo regimes de transição. d) para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público, é possível requerer autorização judicial para celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados para eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. e) quando necessário por razões de segurança jurídica ou de interesse geral, o ente interessado proporá ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. 3. Segundo o que dispõe, expressamente, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na hipótese de expedição de uma licença sobre a qual exista incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, havendo a necessidade de eliminar esse problema, a autoridade administrativa poderá, atendidas as disposições legais: a) celebrar compromisso com os interessados. b) em recomendar alteração legislativa antes da decisão. c) de ingressar com ação declaratória no Poder Judiciário. d) contratar parecer de escritório de advocacia especializado. 4. Segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando se houver de aplicar lei estrangeira: a) ter-se-á em vista a disposição da lei estrangeira, mas considerando as remissões por ela feita à lei de outro Estado estrangeiro. b) não se terá em conta a norma primária, mas o direito internacional privado alienígena, aplicando-se o retorno. c) ter-se-á em vista a norma primária, aplicando-a diretamente, o que significa a inaplicabilidade do retorno. d) caberá ao juiz verificar se o caso é de aplicabilidade direta da norma primária, ou se o caso exige retorno. 5. A sucessão por morte ou ausência obedece à lei do país: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 33 a) em que nasceu o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens, mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. b) em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens, mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. c) de cuja nacionalidade tivesse o defunto ou o desaparecido, mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. d) em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens, mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, será sempre regulada pela lei brasileira, se houver cônjuge ou filhos brasileiros. e) de cuja nacionalidade tivesse o defunto, ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens, mas a sucessão de bens de estrangeiros, situados no Brasil, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, em qualquer circunstância. 6. (Ano: 2016 - Banca: CESPE) A respeito da eficácia da lei no tempo e no espaço, assinale a opção correta conforme a LINDB. a) Para ser aplicada, a norma deverá estar vigente e, por isso, uma vez que ela seja revogada, não será permitida a sua ultratividade. b) Tendo o ordenamento brasileiro optado pela adoção, quanto à eficácia espacial da lei, do sistema da territorialidade moderada, é possível a aplicação da lei brasileira dentro do território nacional e, excepcionalmente, fora, e vedada a aplicação de lei estrangeira nos limites do Brasil. c) Quando a sucessão incidir sobre bens de estrangeiro residente, em vida, fora do território nacional, aplicar-se-á a lei do país de domicílio do defunto, quando esta for mais favorável ao cônjuge e aos filhos brasileiros, ainda que todos os bens estejam localizados no Brasil. d) Não havendo disposição em contrário, o início da vigência de uma lei coincidirá com a data da sua publicação. e) Quando a republicação de lei que ainda não entrou em vigor ocorrer tão somente para correção de falhas de grafia constantes de seu texto, o prazo da vacatio legis não sofrerá interrupção e deverá ser contado da data da primeira publicação. 7. Lei nova que estabelecer disposição geral a par de lei já existente: a) apenas modifica a lei anterior. b) não revoga, nem modifica a lei anterior. c) derroga a lei anterior. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 34 d) ab-roga a lei anterior. e) revoga tacitamente a lei anterior. 8. Dêste modo, quando surge no seu logrador um animal alheio, cuja marca conhece, o restitui de pronto. No caso contrário, conserva o intruso, tratando-o como aos demais. Mas não o leva à feira anual, nem o aplica em trabalho algum; deixa-o morrer de velho. Não lhe pertence. Se é uma vaca e dá cria, ferra a esta com o mesmo sinal desconhecido, que reproduz com perfeição admirável; e assim pratica com tôda a descendência daquela. De quatro em quatro bezerros, porém, separa um, para si. É a sua paga. Estabelece com o patrão desconhecido o mesmo convênio que tem com o outro. E cumpre estritamente, sem juízes e sem testemunhas, o estranho contrato, que ninguémescreveu ou sugeriu. Sucede muitas vêzes ser decifrada, afinal, uma marca sòmente depois de muitos anos, e o criador feliz receber, ao invés da peça única que lhe fugira e da qual se deslembrara, uma ponta de gado, todos os produtos dela. Parece fantasia êste fato, vulgar, entretanto, nos sertões. (Euclides da Cunha – Os sertões. 27. ed. Editôra Universidade de Brasília, 1963, p. 101). O texto acima, sobre o vaqueiro, identifica: a) espécie de lei local, de cujo teor ou vigência o juiz pode exigir comprovação. b) a analogia, como um meio de integração do Direito. c) um princípio geral de direito, aplicável aos contratos verbais. d) o uso ou costume como fonte ou forma de expressão do Direito. e) a equidade que o juiz deve utilizar na solução dos litígios. 9. Assinale a alternativa que corresponde à regra constante da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que positivou o princípio da vigência sincrônica. a) Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. b) Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo de início da vigência começará a correr da nova publicação. c) A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. d) Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. e) A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 10. (CESPE - 2016) A respeito da hermenêutica e da aplicação do direito, assinale a opção correta. a) Diante da existência de antinomia entre dois dispositivos de uma mesma lei, à solução do conflito é essencial a diferenciação entre antinomia real e antinomia aparente, porque reclamam do interprete solução distinta. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 35 b) Os tradicionais critérios hierárquico, cronológico e da especialização são adequados à solução de confronto caracterizado como antinomia real, ainda que ocorra entre princípios jurídicos. c) A técnica da subsunção é suficiente e adequada à hipótese que envolve a denominada eficácia horizontal de direitos fundamentais nas relações privadas. d) Diante da existência de antinomia entre dois dispositivos de uma mesma lei, o conflito deve ser resolvido pelos critérios da hierarquia e(ou) da sucessividade no tempo. e) A aplicação do princípio da especialidade, em conflito aparente de normas, afeta a validade ou a vigência da lei geral. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 36 4. GABARITO COMENTADO 1. A. (A) CORRETA. Note que o artigo 3º da lei em comento ao tratar da suspensão ou impedimento dos prazos prescricionais a partir de sua entrada em vigor até 30 de outubro de 2.020, atesta sua vigência temporária, subsistindo as regras do Código Civil sobre suspensão e óbice da fluência dos prazos prescricionais. Ela não revogou e/ou alterou as normas do CC que suspendeu. Logo, para incidir as regras do CC sobre impedimento e suspensão, não há necessidade de outra lei. Assim, não há que se falar em repristinação. Muito importante lembrar que o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar, salvo disposição expressa em lei em sentido contrário. O efeito repristinatório é aquele pelo qual uma norma revogada volta a valer no caso de revogação da sua revogadora. (B) INCORRETA. Vide comentários item “A”. (C) INCORRETA. Vide comentários item “A”. (D) INCORRETA. Vide comentários item “A”. (E) INCORRETA. Vide comentários item “A”. 2. B. ALTERNATIVA A: INCORRETA LINDB: “Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão (...)” ALTERNATIVA B: CORRETA LINDB: “Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) (...).” ALTERNATIVA C: INCORRETA CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 37 LINDB: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) (...)” ALTERNATIVA D: INCORRETA Vide LINDB: Art. 26, § 2º. ALTERNATIVA E: INCORRETA O artigo 25 que previa essa possibilidade foi VETADO 3. A. ALTERNATIVA A: CORRETA A questão é resolvida pela literalidade do art. 26 da LINDB - incluído pela Lei nº 13.655, de 2018; regulado pelo Decreto nº 9.830 de 10 de junho de 2019 - que estabelece: “Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) (grifo nosso). § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) § 2º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) Vê-se, pois que na hipótese de a autoridade entender conveniente para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, poderá celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável e as seguintes condições: I - após oitiva do órgão jurídico; II - após realização de consulta pública, caso seja cabível; e III - presença de razões de relevante interesse geral. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 38 4. C. ALTERNATIVA C: CORRETA A questão diz respeito ao artigo 16 da LINDB, que assim dispõe: “Quando,nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei”. Portanto, de acordo com o texto expresso da LINDB, não há possibilidade de reenvio ou remissão a qualquer outra lei. O retorno (ou reenvio) tem aplicação no Direito Internacional e consiste na aplicação das normas jurídicas de outro Estado, desde que as regras de Direito Internacional Privado deste indique que a situação deve ser regulada pelas normas de um terceiro Estado ou pelo próprio ordenamento do primeiro Estado, remetente. No Brasil, o reenvio não é admitido, sendo de rigor a aplicação da norma primária, tal como previsto na assertiva C. 5. B. ALTERNATIVA B: CORRETA A questão é solucionada pela literalidade do art. 10 e § 1º da LINDB, que assim estabelece: “Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”. As demais assertivas estão em conflito com o que dispõe o referido artigo. 6. C. ALTERNATIVA A: INCORRETA. A própria lei pode prever as hipóteses excepcionais de ultratividade, que é admitida no Brasil. ALTERNATIVA B: INCORRETA. Em hipóteses específicas, a lei estrangeira pode ser aplicada no Brasil, como prevê, por exemplo, o art. 8º da LINDB: “Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados”. ALTERNATIVA C: CORRETA. Conforme CC, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. ALTERNATIVA D: INCORRETA. Conforme CC, Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 39 ALTERNATIVA E: INCORRETA. Conforme CC, Art. 1º, § 3º “Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação”. 7. B. ALTERNATIVA B: CORRETA A resposta se extrai do art. 2º, §2º, da LINDB, que assim estabelece: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Em razão do disposto em lei, facilmente se verifica que as demais assertivas estão erradas. 8. D. O texto apresenta uma parte que claramente determina a resposta da questão ao dizer: “E cumpre estritamente, sem juízes e sem testemunhas, o estranho contrato, que ninguém escreveu ou sugeriu”. Narra uma conduta, tida como algo obrigatório a se fazer, mas que não havia sido estabelecida pelos órgãos do Estado, já que ninguém escreveu e não exigia juízes para determinar o direito. Assim, é de rigor reconhecer que se trata de um costume, tido como fonte do direito, razão pela qual se impõe o reconhecimento da alternativa D como a única correta. Não se poderia considerar a ALTERNATIVA A (“espécie de lei local, de cujo teor ou vigência o juiz pode exigir comprovação”) visto estar claro que era uma prática realizada sem qualquer imposição legal. Também não se poderia considerar a ALTERNATIVA B (“a analogia, como um meio de integração do Direito”), já que a analogia exigiria uma lei aplicada a caso semelhante que estar-se-ia utilizando no caso em questão, o que não é sequer mencionado como hipótese. Na mesma linha intelectiva, a ALTERNATIVA C (“um princípio geral de direito, aplicável aos contratos verbais”) é afastada pela inexistência de um contrato verbal, já que o texto narra que o “contrato” era estabelecido com “patrão desconhecido”, logo, não há que se falar em contrato verbal. Por fim, a ALTERNATIVA E (“a equidade que o juiz deve utilizar na solução dos litígios”) menciona a justiça do caso concreto (equidade), que não tem qualquer relação com os fatos narrados. 9. D. O Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. § 2º (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009). § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 40 10. A. Para resolver o conflito de normas com o escopo de manter a coerência do sistema jurídico, Norberto Bobbio prescreveu critérios metajurídicos de resolução de conflitos: CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS HIERÁRQUICO Norma superior prevalece sobre inferior ESPECIALIDADE Norma especial prevalece sobre a geral CRONOLÓGICO Norma posterior prevalece sobre a anterior Há, no entanto, situações em que ocorrem antinomias de segundo grau, ou seja, os próprios critérios de resolução de conflitos colidem. Nesses casos, há a seguinte ordem de prevalência: MODO DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU: CRITÉRIO HIERÁRQUICO (H) CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE (E) CRITÉRIO CRONOLÓGICO (C) CONFLITOS H x E = H vence H x C = H vence E x C = E vence Quando for possível resolver a antinomia de 2º grau por um dos modos acima indicados, é o caso de antinomia aparente. Em não sendo viável sanar o conflito de normas via critérios hierárquico, especial ou cronológico, pode-se afirmar que se trata de uma antinomia real, oportunidade em que deve recorrer aos métodos de integração do direito.