Prévia do material em texto
CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1 Direito Administrativo (Ponto 9) Licitações (conforme a Lei 14.133/2021). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 2 CURSO MEGE Site para cadastro: https://loja.mege.com.br/ Celular / Whatsapp: (99) 98262-2200 Turma: Clube Delta Material: Direito Administrativo (Ponto 9) Direito Administrativo (Ponto 9) Licitações (conforme a Lei 14.133/2021). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 3 SUMÁRIO CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA ....................................................................... 4 1. DOUTRINA (RESUMO) .................................................................................................... 5 1.1. DAS NOÇÕES GERAIS .................................................................................................. 5 1.2. DO PROCESSO LICITATÓRIO .....................................................................................28 1.2.1. DAS FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO ................................................................29 1.3. DA FASE PREPARATÓRIA/INTERNA ..........................................................................37 1.4. DA FASE COMPETITIVA/EXTERNA ............................................................................87 1.5. DA CONTRATAÇÃO DIRETA .......................................................................................98 1.6. DAS ALIENAÇÕES DE BENS PÚBLICOS ....................................................................107 1.7. DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES ..........................................................................109 2. JURISPRUDÊNCIA .......................................................................................................115 3. QUESTÕES ..................................................................................................................116 4. GABARITO COMENTADO ...........................................................................................120 CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA (Conforme Edital Mege) DIREITO ADMINISTRATIVO Licitações (conforme a Lei 14.133/2021). (Ponto 10) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 5 1. DOUTRINA (RESUMO) 1.1. DAS NOÇÕES GERAIS 1.1.1. DOS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DAS LICITAÇÕES A Lei Federal 14.133/2021 – Nova Lei Geral de Licitações e Contratos foi editada com base nos arts. 22, XXVII, e 37, XXI, da CF/88, isto é, na competência privativa da União para legislar sobre “NORMAS GERAIS de licitações e contratos, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Confiramos, in verbis: Art. 22, XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Grifamos) Como se percebe, a Nova Lei Geral aplica-se a todos os entes federativos, cuidando-se de norma de caráter nacional, conquanto Estados, DF e Municípios possam legislar sobre ASSUNTOS ESPECÍFICOS de licitação e contratação, com fundamento no art. 22, parágrafo único, e art. 30, I e II, todos da CF/88. Existe forte controvérsia doutrinária acerca do que seriam “normas gerais”, uma vez que a lei não estabelece tal diferença. Ao analisar o tema ainda sob a égide da Lei Federal nº 8.666/1993, o STF decidiu que as normas desta que estabelecem regras específicas são constitucionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federados, que estão sujeitos apenas aos normativos gerais (ADI 927 MC/RS). Contudo, a decisão do STF se limitou a afirmar a natureza de norma específica de certos incisos do art. 17 da lei, de modo que a maior parte dos entes federativos acaba por utilizar a Lei Federal nº 8.666/93 na íntegra, uma vez que não há muito espaço para edição de normas específicas. A doutrina majoritária leciona que normas gerais são apenas aquelas que estabelecem fundamentos, princípios e diretrizes genéricas da licitação. Inclusive, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 6 destaque-se que as Leis do Pregão (Lei Federal nº 10.520/02) e do RDC (Lei Federal nº 12.462/11) também são consideradas leis de normas gerais sobre licitações e contratos. A despeito da existência de discussão doutrinária sobre o que deve ser considerada norma geral de licitações, certo é que a criação de nova modalidade de licitação e de novos casos de contratação direta (dispensa de licitação) é considerada norma geral, de competência exclusiva da União. Considerando que existe uma pequena margem de atuação para os entes federados, o STF já decidiu pela possibilidade de Município estabelecer proibição de agentes políticos e seus parentes contratar com o ente municipal, pois, como a Lei Federal nº 8.666/93 não trata expressamente sobre o assunto (nem proibindo nem permitindo a participação de parentes em licitação), há liberdade para os entes legislarem sobre o tema até que sobrevenha norma geral regulando esse aspecto (RE 423.560/MG, Segunda Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2012, Info STF 668). De igual modo, o STF já decidiu que não viola a competência da União a legislação estadual que estabelece preferência abstrata para a contratação de “softwares livres”, uma vez que não contraria as normas gerais sobre licitações e contratações públicas em vigor (ADI 3059/RS, Plenário, 09.04.2015, Info STF 780). Ainda, devemos perceber que, embora toda a Administração Pública Brasileira, Direta e Indireta, esteja submetida a essas normas gerais de licitação e contratação, há expressa ressalva quanto às “empresas estatais” (empresas públicas e sociedades de economia mista), que devem observar o disposto no art. 173, § 1º, da CF/88, in litteris: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redaçãodada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 7 Como sabido, esse “Estatuto Jurídico das Empresas Estatais” é a Lei Federal nº 13.303/2016, que traz o regramento da “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”, das empresas estatais, tema por nós estudado no material de “Organização Administrativa”. Inclusive, acabando de vez com a discussão em torno da aplicação ou da Lei Geral de Licitações às empresas estatais [como sabemos, a Lei Federal nº 8.666/1993 determinava sua incidência indiscriminada a toda a Administração Pública, mencionando expressamente as “empresas públicas e sociedades de economia mista”, o que sempre gerou muita controvérsia doutrinária e jurisprudencial e contrariava, como visto, o disposto no art. 173, § 1º, III, da CF/88], o § 1º de seu art. 1º é peremptório no sentido de que “Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias”, cujas licitações e contratações continuam regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 20161. ATENÇÃO! É incorreto dizer que a Lei Federal nº 14.133/2021 não se aplica completamente às licitações e contratações das empresas estatais. Ocorre que há determinação expressa de aplicação pontual da Nova Lei Geral às licitações e contratações das empresas estatais, a saber: 1. Crimes em licitações e contratos administrativos (art. 178 da Lei Federal nº 14.311/2021); 2. Critérios de desempate do art. 60 da Nova Lei Geral (art. 55, III, da Lei Federal 13.303/2016, c/c art. 189 da Lei Federal nº 14.311/2021); 3. Modalidade licitatória do pregão (art. 32, IV, da Lei Federal 13.303/2016, c/c art. 189 da Lei Federal nº 14.311/2021). 1.1.2. DA ESTRUTURA DA LEI Inicialmente, devemos nos familiarizar com a estrutura da Lei Federal nº 14.133/2021, a saber: TÍTULO I – DISPOSIÇÕES PRELIMINARES CAPÍTULO I – Do Âmbito de Aplicação CAPÍTULO II – Dos Princípios CAPÍTULO III – Das Definições CAPÍTULO IV – Dos Agentes Públicos 1 É incorreto dizer que as empresas estatais não se submetem ao princípio constitucional da licitação, pois que elas apenas não estão sujeitas ao regime licitatório e de contratação da Administração Pública em geral, devendo observar, por outro lado, como visto, um estatuto jurídico próprio, legalmente instituído pela Lei Federal nº 13.303/2016. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 8 TÍTULO II – DAS LICITAÇÕES CAPÍTULO I – Do Processo Licitatório CAPÍTULO II – Da Fase Preparatória CAPÍTULO III – Da Divulgação do Edital de Licitação CAPÍTULO IV – Da Apresentação de Propostas e Lances CAPÍTULO V – Do Julgamento CAPÍTULO VI – Da Habilitação CAPÍTULO VII – Do Encerramento da Licitação CAPÍTULO VIII – Da Contratação Direta CAPÍTULO IX – Das Alienações CAPÍTULO X – Dos Instrumentos Auxiliares TÍTULO III – DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO I – Da Formalização dos Contratos CAPÍTULO II – Das Garantias CAPÍTULO III – Da Alocação de Riscos CAPÍTULO IV – Das Prerrogativas da Administração CAPÍTULO V – Da Duração dos Contratos CAPÍTULO VI – Da Execução dos Contratos CAPÍTULO VII – Da Alteração dos Contratos e dos Preços CAPÍTULO VIII – Das Hipóteses de Extinção dos Contratos CAPÍTULO IX – Do Recebimento do Objeto do Contrato CAPÍTULO X – Dos Pagamentos CAPÍTULO XI – Da Nulidade dos Contratos CAPÍTULO XII – Dos Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias TÍTULO IV – DAS IRREGULARIDADES CAPÍTULO I – Das Infrações e Sanções Administrativas CAPÍTULO II – Das Impugnações, dos Pedidos de Esclarecimento e dos Recursos CAPÍTULO III – Do Controle das Contratações TÍTULO V – DISPOSIÇÕES GERAIS CAPÍTULO I – Do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) CAPÍTULO II – Das Alterações Legislativas CAPÍTULO II-B – Dos Crimes em Licitação e Contratos Administrativos CAPÍTULO III – Disposições Transitórias e Finais Como se percebe, o Título I da Nova Lei nos traz disposições preliminares do novo regime jurídico de licitações e contratações administrativas, abordando seu CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 9 âmbito de aplicação, os princípios, as definições legais e a disciplina dos agentes públicos envolvidos. Vejamos: 1.1.3. DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI Em consonância com as já examinadas normas constitucionais, o art. 1º da Lei Federal nº 14.133/2021 prescreve que SUAS NORMAS GERAIS SE APLICAM: - à Administração Pública direta, autárquica e fundacional, inclusive os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário no exercício do desempenho de função administrativa; - aos Fundos Especiais; - às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. ATENÇÃO! AGÊNCIAS REGULADORAS O art. 37 da Lei Federal nº 9.986/2000 determina que, para a contratação de bens e serviços, as agências reguladoras devem se valer das modalidades do pregão e da consulta, nos termos de regulamento próprio. Em complemento, seu parágrafo único assevera que essas modalidades não se aplicam às obras e serviços de engenharia, que deverão observar as normas gerais de licitação e contratação pública. Nada obstante, é incorreto concluir que as agências reguladoras não se submetem à Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas. De fato, a única observação é que, na contratação de bens e serviços, as agências reguladoras disporão, além do pregão, da modalidade de licitação específica da consulta, cujas regras devem ser definidas em regulamento próprio. No mais, aplicam-se normalmente as disposições da Lei Federal nº 14.133/2021. Por sua vez, o art. 2º da Lei explicita as espécies de contratações submetidas à sua regência: Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III - locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 10 VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. No ponto, explique-se que, em princípio, a teor dos referidos comandos constitucionais genéricosde “licitação e contratação” e de “obras, serviços, compras e alienações”, toda e qualquer forma de contratação administrativa deve se submeter à Lei Federal nº 14.133/2021. Dessa forma, esse art. 2º da Nova Lei tem função meramente interpretativa da disposição ampla constitucional, notadamente para afastar hipóteses que possuem disciplina própria, como é o caso das concessões e permissões de serviço público comuns e de PPPs, sujeitas que estão às Leis Federais nºs 8.987/1995 e 11.079/2004, respectivamente. Nada obstante, rememore-se que a Lei Geral de Licitações e Contratos se aplica subsidiariamente às concessões e permissões de serviço público, sempre que houver omissão nas leis próprias ou quando estas especificamente fizerem remissão à Lei Geral. Ademais, assim como ocorre com as concessões e permissões de serviço público comuns e de PPPs, as licitações e contratações de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda não são regidos primariamente pela Lei Federal nº 14.133/2021, submetendo-se à Lei Federal nº 12.232/2010, incidindo a Lei Geral de Licitações e Contratações apenas de forma subsidiária [ou, como diz o texto legal, “de forma complementar”]. Por outro lado, a Lei Federal nº 14.133/2021 traz um rol de EXCLUSÕES DE SUA APLICAÇÃO: - As empresas estatais (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias), que se submetem exclusivamente à Lei Federal nº 13.303/2016 (art. 1º, § 1º), salvo, como visto, quanto às disposições penais, aos critérios de desempate na licitação e à modalidade do pregão; - As contratações realizadas no âmbito de repartições públicas sediadas no exterior, que obedecerão às peculiaridades locais, apenas devendo observar os princípios básicos estabelecidos na Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado (art. 1º, § 2º); - Licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, que admitirão as condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República, além das condições peculiares previstas em normas e procedimentos dessas agências oficiais e organismos financeiros, desde que, neste caso, essas condições peculiares sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação, não conflitem com os princípios constitucionais em vigor e sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 11 parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato (art. 1º, § 3º); - Contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, sempre observados os princípios administrativos do caput do art. 37 da CF/88 (art. 1º, § 5º); - Contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; - Contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Ainda sobre o âmbito de aplicação da Lei, registre-se que os “conselhos de classe” devem licitar, já que possuem natureza jurídica de autarquia e, assim, integram, portanto, a Administração Pública Indireta (ADI 1717). A ressalva está na OAB, a qual, por decisão do STF na ADI 3026, foi dispensada dessa obrigação, configurando um caso à parte no ordenamento jurídico brasileiro. Finalmente, os serviços sociais autônomos e demais entidades do terceiro setor NÃO estão sujeitos à observância dos estritos procedimentos da Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas, pois, ainda que desenvolvam atividade de interesse público, não integram a Administração Pública. Tais entidades utilizam regulamento próprio e devem, de todo modo, adotar, em suas contratações, critérios técnicos- objetivos que respeitem os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, além de realizar uma cotação prévia de preços. Em suma, as entidades do Sistema S (Sesc, Sesi, Senai etc.), OS e OSCIP não se submetem aos estritos termos da Lei Federal 14.133/2021, mas, sim, a regulamentos próprios, que observem os princípios da licitação aplicáveis à Administração Pública. 1.1.4. DOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO O art. 5º da Lei Federal nº 14.133/2021 elenca os princípios setoriais das licitações e contratações administrativas, in verbis: Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 12 da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Vale destacar que esse rol legal não esgota os princípios próprios das licitações e contratos administrativos, existindo outros espalhados pela lei e, em especial, apontados pela doutrina e jurisprudência, como é o caso dos princípios do “sigilo das propostas” (art. 13, I) e do “procedimento formal” (art. 28, § 2º). Nada obstante, é necessário conhecimento do rol legal, que costuma ser cobrado em provas objetivas ipsis litteris. Merece destaque a positivação do princípio da segregação de funções, que, nos termos do § 1º do art. 7º da Lei, norteia a designação dos agentes públicos para funções essenciais às licitações e contratações administrativas, vedando “a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”. Veja que não é proibida a cumulação de funções num mesmo agente público no âmbito das licitações e contratações administrativas, mas, em princípio, apenas recomendável que os trabalhos sejam distribuídos entre pessoas distintas; somente no caso de “funções mais suscetíveis a riscos” é que a Lei proscreve peremptoriamente sua cumulação num mesmo agente público, como forma de viabilizar uma espécie de controle recíproco entre os designados. Vale pontuar, por fim, que o princípio da segregação de funções se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. 1.1.5. DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO Os OBJETIVOS do processo licitatório estão elencados no art. 11 da Lei, a saber: Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. CPF: 860.542.154-18PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 13 Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Merece atenção o fato de que a Lei Federal nº 8.666/1993 se referia à seleção da “proposta mais vantajosa” para a Administração, enquanto a Nova Lei Geral consigna a seleção da proposta apta a gerar o “resultado mais vantajoso” para a Administração, vantajosidade essa que exige o exame dos potenciais resultados da execução do contrato futuro, e não apenas da proposta abstrata apresentada no procedimento licitatório. Ademais, gize-se que “inovação” não constava entre os objetivos da Lei Federal nº 8.666/1993, a despeito de ser tratada nas margens de preferência no antigo regime. OBSERVAÇÃO: FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO O instituto da licitação não se presta tão somente para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente, como por exemplo o incentivo à proteção ao meio ambiente (princípio do desenvolvimento nacional sustentável) e o fomento a atividades prestadas pelo terceiro setor (ADI 1923/DF). A função regulatória da licitação corresponde à ideia de que a licitação pode ser utilizada como instrumento de intervenção estatal indireta na economia para regular mercados em favor da concretização de interesses públicos outros além da obtenção da contratação mais econômica e eficiente. Propõe, por exemplo, o emprego da licitação para promoção do emprego e renda e de atividades econômicas ambientalmente responsáveis (“licitação verde”). Rafael Carvalho R. Oliveira cita os seguintes exemplos na Lei Federal nº 8.666/1993, igualmente presentes, com alguma adaptação, na Lei Federal nº 14.133/2021 : (i) possibilidade de margem de preferência para “produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”, bem como para os interessados que comprovarem o “cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação”, nos termos do art. 3º, § 5º, I e II, da Lei nº 8666/1993; (ii) tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, na forma prevista nos arts. 42 ao 49 da LC 123/2006; (iii) exigências voltadas à promoção da proteção do meio ambiente (licitações ou contratações verdes). Acrescentem-se, ainda, os sucessivos critérios de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 14 desempate previstos no § 2º do art. 3º da Lei Geral, que cumprem claramente um papel regulatório. 1.1.6. DAS DEFINIÇÕES LEGAIS O art. 6º da Lei Federal nº 14.133/2021 traz definições essenciais à sua compreensão, em técnica legislativa voltada à segurança jurídica, numa espécie de interpretação legal ou autêntica. Esses conceitos são empregados em todo o corpo da Lei e serão analisados no decorrer do presente material, daí porque pedimos vênia para, agora, somente colacionar o elenco legal, para que sirva de glossário sempre à mão que possibilite o esclarecimento rápido de algum instituto: Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - órgão: unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Pública; II - entidade: unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; III - Administração Pública: administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas; IV - Administração: órgão ou entidade por meio do qual a Administração Pública atua; V - agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública; VI - autoridade: agente público dotado de poder de decisão; VII - contratante: pessoa jurídica integrante da Administração Pública responsável pela contratação; VIII - contratado: pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, signatária de contrato com a Administração; IX - licitante: pessoa física ou jurídica, ou consórcio de pessoas jurídicas, que participa ou manifesta a intenção de participar de processo licitatório, sendo-lhe equiparável, para os fins desta Lei, o fornecedor ou o prestador de serviço que, em atendimento à solicitação da Administração, oferece proposta; X - compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 15 com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento; XI - serviço: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração; XII - obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; XIV - bens e serviços especiais: aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso XIII do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante; XV - serviços e fornecimentos contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas; XVI - serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos; XVII - serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto; XVIII - serviços técnicos especializadosde natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 16 b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; XIX - notória especialização: qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato; XX - estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; XXI - serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso; XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 17 XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; XXIV - anteprojeto: peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico, que deve conter, no mínimo, os seguintes elementos: a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico- econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 18 f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação; XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível epenal. 19 execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; XXVI - projeto executivo: conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes; XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; XXVIII - empreitada por preço unitário: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; XXIX - empreitada por preço global: contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total; XXX - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 20 XXXI - contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré- operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; XXXIV - fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado; XXXV - licitação internacional: licitação processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro; XXXVI - serviço nacional: serviço prestado em território nacional, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XXXVII - produto manufaturado nacional: produto manufaturado produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XXXVIII - concorrência: modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, cujo critério de julgamento poderá ser: a) menor preço; b) melhor técnica ou conteúdo artístico; c) técnica e preço; d) maior retorno econômico; e) maior desconto; XXXIX - concurso: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 21 julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor; XL - leilão: modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance; XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; XLII - diálogo competitivo: modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados; XLIV - pré-qualificação: procedimento seletivo prévio à licitação, convocado por meio de edital, destinado à análise das condições de habilitação, total ou parcial, dos interessados ou do objeto; XLV - sistema de registro de preços: conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos a prestação de serviços, a obras e a aquisição e locação de bens para contratações futuras; XLVI - ata de registro de preços: documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas; XLVII - órgão ou entidade gerenciadora: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; XLVIII - órgão ou entidade participante: órgão ou entidade da Administração Pública que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 22 XLIX - órgão ou entidade não participante: órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registrode preços e não integra a ata de registro de preços; L - comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares; LI - catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras: sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação; LII - sítio eletrônico oficial: sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual o ente federativo divulga de forma centralizada as informações e os serviços de governo digital dos seus órgãos e entidades; LIII - contrato de eficiência: contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada; LIV - seguro-garantia: seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado; LV - produtos para pesquisa e desenvolvimento: bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa; LVI - sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi- integrada ou integrada; LVII - superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 23 c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços; LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; LIX - repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variação dos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra; LX - agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. [Destacamos]. 1.1.7. DOS AGENTES PÚBLICOS A Lei Federal nº 14.133/2021 preocupou-se em disciplinar os agentes públicos envolvidos na licitação e na execução dos contratos administrativos, com importantes requisitos e vedações dirigidos a garantir a lisura dos procedimentos. Em primeiro lugar, como visto nas definições retro, a noção de AGENTE PÚBLICO da Lei é amplíssima, abrangendo qualquer “indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública”, não importando, pois, se sua ligação com a Administração é temporária ou permanente, muito menos se remunerada ou não. O conceito está em consonância com outras leis administrativas, a exemplo da Lei de Improbidade Administrativa – Lei Federal nº 8.429/1992. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 24 Nessa toada, esclarece o art. 7º da Lei que caberá à autoridade2 máxima do órgão ou da entidade licitante (ou a quem as normas de organização administrativa indicarem) promover a gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução de suas normas, os quais devem atender aos seguintes requisitos: a) sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; b) tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e c) não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Alguns destaquem cabem ser feitos: (i) nem todo agente público envolvido nas licitações e contratações administrativas devem ser servidores efetivos ou empregados dos quadros permanentes da Administração; (ii) a vedação em razão de vínculo por parentesco com os licitantes ou contratados habituais da Administração é até o terceiro grau; (iii) essa vedação também ocorre por vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil, o que vai exigir exame amplo da vida desses agentes públicos. O § 1º desse art. 7º determina a observância do estudado “PRINCÍPIO DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES” na designação de agentes públicos para o exercício de funções essenciais às licitações e contratações administrativas. Conforme já vimos, contudo, embora esse princípio DEVA ser observado, não impede totalmente a cumulação de atividades num mesmo agente, salvo quando se tratar de funções mais suscetíveis a risco, hipótese em que é vedada a atuação simultânea de um mesmo agente público. A proibição de cumulação neste caso se destina a “reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva 2 Por autoridade, também conforme consta das definições do art. 6º, VI, da Lei, devemos entender aquele agente público com poder de decisão. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 25 contratação”. Ainda segundo a Lei, essas regras aplicam-se igualmente aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. O art. 8º disciplina a figura do “AGENTE DE CONTRATAÇÃO”, agente público designado, entreservidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. Basicamente, é o responsável pela condução e tomada de decisões dentro do procedimento licitatório, atuando até o encerramento das fases de julgamento e habilitação e exaurimento dos recursos administrativos, quando encaminha o expediente à autoridade superior para uma das providências do art. 71 da Lei. Cuida-se de novidade da Nova Lei Geral, que não mais exige a designação de uma comissão para toda e qualquer licitação. Ademais, prescreve a Lei que o agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio. Sobre a responsabilidade do agente de contratação pelos atos que praticar na licitação, estabelece a Lei que ele responderá INDIVIDUALMENTE, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. Cumpre destacar: (i) o agente de contratação deve ser obrigatoriamente servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública [ao contrário com os agentes públicos em geral designados para atuarem nas licitações e contratos administrativos, que serão apenas preferencialmente servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública]; (ii) não cabe ao agente de contratação (ou, se o caso, a comissão de contratação) proceder à adjudicação do objeto e homologação da licitação, providência que cabe à autoridade que designou esse(s) agente(s) público(s) para conduzir(em) o certame. Temos, ainda, a figura da “COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO”, que era regra na Lei Federal nº 8.666/1993, mas, na Nova Lei, é uma exceção, sendo formada por, no mínimo, 03 (três) membros, designados em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares [mesmo papel do agente de contratação]. Os membros responderão SOLIDARIAMENTE por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado aquele que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. ATENÇÃO! CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 26 - Agentes públicos designados para funções em licitações e contratos administrativos: preferencialmente, devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública; - Agente de contratação: obrigatoriamente, deve ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; - Comissão de contratação: (i) preferencialmente, devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes (art. 7º, § 2º c/c caput); (ii) obrigatoriamente, devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes, se se tratar da modalidade de diálogo competitivo (art. 32, § 1º, XI). Precisamos atentar para as hipóteses em que terá lugar a comissão de contratação: - FACULTATIVA (“poderá substituir” o agente de contratação): licitação que envolva bens e serviços especiais; - OBRIGATÓRIA (“será conduzido por comissão de contratação”): modalidade de diálogo competitivo. As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. Também encontramos na Lei a previsão da “empresa ou pessoal especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação”, que PODERÁ ser contratada em: (i) licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração (art. 8º, 4º, fine); (ii) modalidade de diálogo competitivo (art. 32, § 1º, XI, fine). Note-se que: em caso de bens ou serviços especiais, é possível a substituição do agente de contratação pela comissão de contratação; porém, não basta se tratar de bens ou serviços especiais para ser possível a contratação de empresa ou pessoal especializado de assessoramento, sendo indispensável que esses bens ou serviços especiais não sejam rotineiramente contratados pela Administração. Perceba-se também que é possível a contratação de empresa ou pessoal especializado de assessoramento pelo agente de contratação, pois sua substituição é uma mera faculdade em caso de bens e serviços especiais. Apenas no caso da modalidade de diálogo competitivo é que, obrigatoriamente, haverá a comissão de contratação e, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 27 assim, não há que se falar em contratação de empresa ou pessoal de assessoramento por agente de contratação [que não existirá no caso]. Registre-se, ainda, que, tratando-se da modalidade de pregão, o agente responsável pela condição do certame é chamado de “pregoeiro”, que será leiloeiro oficial ou “servidor designado pela autoridade competente da Administração” (art. 8º, § 5º, c/c art. 31). De mais a mais, as licitações com critério de julgamento de melhor técnica3 ou de técnica e preço, além do agente de contratação ou comissão de contratação, haverá uma “banca”, incumbida da atribuição de notas às propostas técnicas (“quesitos de natureza qualitativa”), numa atuação que não substitui aquela do agente de contratação ou comissão de licitação (art. 37, II). A banca será composta por, no mínimo, 03 (três) membros, servidores efetivos ou empregados do quadro permanente ou profissionais contratados para este fim. Caso se opte pela contratação de profissionais para compor a banca, estaremos diante de uma hipótese de dispensa de licitação (art. 75, XIII). ATENÇÃO! De acordo com o art. 176 da Lei, os municípios com até 20 (vinte) mil habitantes terão o prazo de 06 (seis) anos para atender aos requisitos do art. 7º (exigências para os agentes públicos designados para o desempenho de funções essenciais à execução da Lei) e do caput do art. 8º (exigências para o agente de contratação). O art. 9º da Lei traz VEDAÇÕES aos agentes designados para atuar em licitações e contratos administrativos, que se aplicam a terceiros que auxiliem a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica. Vejamos: Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; 3 Sob a ótica do art. 33 da Lei, não existe um critério de julgamento chamado simplesmente de “melhor técnica”, de modo que toda referência a melhor técnica feita na Lei deve ser lida como “melhor técnica ou conteúdo artístico”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 28 II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III - opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. [Destacamos]. Por fim, o art. 10 inova ao estabelecer que, preenchidas determinadas condições, o agente público poderá optar pela representação judicial ou extrajudicial da advocacia pública para se defender, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, em razão de ato praticado em procedimentos relacionados às licitações e contratos de que trata esta Lei. Vejamos: Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial. § 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: I - (VETADO); II – provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial. § 2º Aplica-se o disposto no caput deste artigo inclusive na hipótese de o agente público não mais ocupar o cargo, emprego ou função em que foi praticado o ato questionado. [Destacamos] Observe-se que cabe ao agente público OPTAR por ser defendido pela advocacia pública em procedimento instaurado por irregularidade de ato seu no âmbito de licitações e contratos administrativos. Além disso, somente será possível tal representação se o ato questionado tiver sido praticado com estrita observância de orientação constante de parecer jurídico elaborado ao final da fase preparatória pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração (art. 53, § 1º), e desde que não se trate de comprovado ato ilícito doloso. 1.2. DO PROCESSO LICITATÓRIO CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 29 1.2.1. DAS FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO Embora essa divisão não constasse expressamente da Lei Federal nº 8.666/1993, a doutrina sempre apregoou existirem duas grandes fases na licitação: (i) interna, dentro do órgão ou entidade licitante, indo até a publicação do instrumento convocatório; (ii) externa, assim chamada justamente porque é a partir de quando a licitação se torna conhecida do público em geral, iniciando-se com a publicação do ato de convocação dos licitantes e terminando com a adjudicação e homologação do certame. Foi nessa linha que a Lei Federal nº 14.133/2021 inovou com a previsão expressa (e uma disciplina pormenorizada) de uma “fase preparatória”, correspondente à doutrinariamente conhecida fase interna, após a qual segue um conjunto de outras fases que podemos chamar de “competitiva”, a já conhecida fase externa da licitação. Na sequência do art. 17 da Lei, temos as ss. fases do processo licitatório: 1. PREPARATÓRIA (fase interna) 2. COMPETITIVA (fase externa) 2.1. Divulgação do edital de licitação; 2.2. Apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 2.3. Julgamento; 2.4. Habilitação; 2.5. Recursal; 2.6. Homologação. Logo de imediato, precisamos advertir que essa ordem do art. 17 da Lei diz respeito ao procedimento geral/comum da licitação, correspondente à concorrência e ao pregão, existindo peculiaridades quanto às demais modalidades. Isso esclarecido, percebemos que a Nova Lei consagra a fase de julgamento antes da de habilitação, regra já prevista nas Leis do Pregão (12.520/2002), do RDC 12.462/2011), das Organizações da Sociedade Civil (13.019/2014)4 e das Estatais 4 Na verdade, as OSCSs, por não integraram a Administração Pública, cuidando-se, com efeito, de pessoas jurídicas de direito privado não estatais que simplesmente podem celebrar vínculos de parceria com o Estado, não se submetem ao princípio constitucional da licitação, apenas devendo observar em suas contratações com recursos públicos recebidos os princípios constitucionais administrativos, segundo o procedimento formal legalmente intitulado de “chamamento público”. No entanto, neste tal chamamento público, que de se assemelha a uma licitação em alguma medida, também temos a fase de habilitação após a de julgamento. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 30 (13.303/2016), muito mais lógica e eficiente, já que evita a conferência desnecessária de inúmeros documentos de licitantes perdedores. Sem embargo, o § 1º do art. 17 permite que a fase de habilitação anteceda aquelas de apresentação de propostas e/ou lances e de julgamento (inversão de fases), mas desde que haja expressa previsão no edital e motivação explicitando os benefícios decorrentes. ATENÇÃO! “INVERSÃO DE FASES” No regime licitatório antigo, a Lei Federal nº 8.666/1993, então Lei Geral, trazia a habilitação obrigatoriamente antes da fase de julgamento, daí porque se tornou praxe afirmar que as Leis do Pregão e do RDC previam a inversão das fases de habilitação e julgamento. Com o novo regime jurídico licitatório ora estudado, é preciso ter cuidado ao se falar em “inversão de fases”, eis que, agora, a regra geral é a habilitação após a fase de julgamento, ocorrendo a inversão das fases quando a habilitação for antecedente. Em outras palavras, a noção de inversão de fases é diametralmente oposta. Vale destacar também que a Nova Lei traz uma fase recursal única, inclusive quando houver a inversão da ordem: (i) em regra, após a habilitação; ou (ii) se houver inversão, com a habilitação ocorrendo antes, após o julgamento5. Notamos também que a adjudicação do objeto do contrato deixou de ser prevista como uma fase autônoma do processo licitatório, constando apenas como uma providência a ser tomada pela autoridade superior conjuntamente com a homologação do certame (art. 71, IV). 1.2.2. DAS FORMALIDADES DO PROCESSO LICITATÓRIO O processo licitatório se realizará preferencialmente sob a forma eletrônica (art. 17, § 2º). Neste caso, a Administração pode exigir, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos também em formato eletrônico (§ 4º). A Administração pode, entretanto, optar pela licitação na forma presencial, mediante motivação dessa escolha e desde que a sessão pública de apresentação das 5 Lembre-se que, no Pregão, no RDC e na licitação das Estatais, a fase recursal é única apenas se a habilitação for após o julgamento [o que, repita-se, é a regra nesses diplomas normativos], sendo dupla (uma após a habilitação e outra após o julgamento) em caso de inversão (habilitação antes do julgamento). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 31 propostas seja registrada em ata e gravada em áudio e vídeo, gravação esta que será juntada aos autos do processo licitatório despois de seu encerramento (§ 5º).Nos termos do art. 13 da Lei, independentemente da forma eletrônica (preferencial) ou presencial (possível, por ato motivado), os atos praticados no processo licitatório serão públicos, SALVO quando o sigilo for indispensável à segurança da sociedade ou do Estado, na forma da lei6 (exceção à publicidade). Ademais, a publicidade será diferida7: a) quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura (princípio do sigilo das propostas, cuja violação configura, inclusive, o crime do art. 337-J do Código Penal); b) em relação ao orçamento estimado pela Administração, nos termos do art. 24 desta Lei (veremos). O art. 12 da Lei traz outras normas meramente formais, merecendo ser lido em sua integralidade: Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte: I - os documentos serão produzidos por escrito, com data e local de sua realização e assinatura dos responsáveis; II - os valores, os preços e os custos utilizados terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 52 desta Lei (licitações internacionais); III - o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão do conteúdo de sua proposta não importará seu afastamento da licitação ou a invalidação do processo (princípio da pas de nullitè sans grief, da ausência de nulidade sem prejuízo ou da instrumentalidade das formas); IV - a prova de autenticidade de cópia de documento público ou particular poderá ser feita perante agente da Administração, mediante apresentação de original ou de declaração de autenticidade por advogado, sob sua responsabilidade pessoal; V - o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade, salvo imposição legal; 6 A Lei Federal nº 12.527/2011 “Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal, trazendo as hipóteses de restrição de acesso a informações detidas pela Administração Pública em geral”. 7 Não se trata propriamente de exceção ao princípio da publicidade. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 32 VI - os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico; VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. § 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. § 2º É permitida a identificação e assinatura digital por pessoa física ou jurídica em meio eletrônico, mediante certificado digital emitido em âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). [Destacamos e comentamos]. 1.2.3. DAQUELES QUE PODEM (OU NÃO) DISPUTAR LICITAÇÃO E PARTICIPAR DA EXECUÇÃO DE CONTRATO Quanto aos impedimentos à participação de licitação ou de execução de contrato administrativo, prevê a Lei não poderem, direta ou indiretamente: a) Agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria (art. 9º, §1º): Como se percebe, não é todo e qualquer agente público que não pode participar de licitação ou de execução de contrato administrativo, incidindo a vedação apenas sobre aquele que seja do órgão ou entidade licitante ou contratante. Note-se que o impedimento de participação ocorre mesmo que o agente do órgão ou entidade não tenha sido designado para desempenhar funções na licitação ou execução do contrato. Além disso, por razões de “conflito de interesse”, a proibição há de permanecer, conforme a legislação que disciplina a matéria, mesmo após o agente deixar o exercício do cargo, emprego ou função pública, naquilo que se costuma chamar de “quarentena”8. 8 Por exemplo, em nível federal, a Lei nº 12.813/2013 disciplina o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego, estabelecendo o prazo de 06 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 33 b) Autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados (art. 14, I); c) Empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários (art. 14, II): Merece atenção o fato de que os autores do “estudo técnico preliminar” e do “termo de referência” não constam expressamente dessas proibições. Nada obstante, eles tendem a estar impedidos de participar por força das hipóteses “a” (agente público) ou “d” (vínculo profissional ou familiar com dirigente ou agente público com função na licitação ou na fiscalização ou gestão do contrato, conforme a seguir analisado). Interessante pontuar também que a primeira parte da hipótese “c” já se encontra contemplada pela “b”, já que esta abrange tanto a pessoa física quanto a jurídica. O importante da hipótese “c”, então, é sua segunda parte, notadamente a vedação a empresa da qual o autor do projeto seja acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto. O § 2º do art. 14 ressalva que, a critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem essas hipóteses poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade. Em outras palavras, eles poderão trabalhar para a Administração licitante ou contratante. A seu turno, o § 3º equipara aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico, numa tentativa de evitar fraudes à vedação por meio da utilização abusiva da personalidade jurídica. Finalmente, nos termos do § 4º e conforme ainda estudaremos, essas vedações não impedem a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução. d) Pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta (art. 14, III): Nos termos do § 1º do art. 14, esse impedimento aplica-se também se comprovada a utilização fraudulenta da personalidade jurídica, incidindo sobre o licitante que atue em substituição a outra pessoa, físicaou jurídica, no intuito de burlar a efetividade da sanção aplicada a esta, inclusive à sua controladora, controlada ou coligada. destituição, demissão ou aposentadoria, para que certos ex-agentes públicos possam celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 34 e) Aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação (art. 14, IV); Essa hipótese pode ser traduzida em vedação àquele que mantenha vínculo profissional (técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista, civil) ou familiar (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau) com: (a) dirigente do órgão ou entidade contratante; (b) agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato. ATENÇÃO! Enquanto o agente público está vedado de participar da licitação ou da execução do contrato público simplesmente se pertencer ao órgão ou entidade licitante (art. 9º, § 1º), o familiar do agente público (cônjuge, companheiro ou parente até o 3º grau) somente estará impedido esse agente desempenhar função na licitação ou na fiscalização ou gestão do contrato (art. 14, IV). Em outras palavras, em princípio, o familiar do agente público que pertence ao órgão ou entidade licitante ou contratante pode participar da licitação ou da execução do contrato. Acrescente-se, que, nessa mesma linha, “é vedada subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação” (art. 122, § 3º). f) Empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si: Como forma de evitar burla ao caráter competitivo do certame, cuida-se de impedimento a que pessoas jurídicas com vínculos de dependência entre si concorram na mesma licitação. Lembremos os conceitos de controladora, controlada e coligada previstos no art. 243, § 1º da Lei das S/As: § 1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) § 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 35 § 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 4º Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 5º É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [Destacamos] g) Pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista; h) Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei. Além dessas vedações, preocupou-se a Lei em enunciar e disciplinar a possibilidade de pessoas jurídicas em consórcio e de cooperativas participarem de licitação, nos ss. termos: Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas: I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração; III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado; IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada; V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 36 § 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico- financeira, salvo justificação [note que a obrigatoriedade de acréscimo pode ser afastada por justificativa da Administração]; § 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei. § 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo [veja que, para participar da licitação, não é necessária a prévia constituição do consórcio, bastando o compromisso público ou particular de constituição referido no inciso I]. § 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas. § 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato. Art. 16. Os profissionais organizadossob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando: I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009; II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados; III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas; IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012 [cooperativas de trabalho]9, a serviços especializados 9 Nos termos do art. 2º da Lei Federa 12.690/2012, a cooperativa de trabalho é “a sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com proveito comum, CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 37 constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação. [Destacamos e comentamos]. A possibilidade de participação de consórcios e cooperativas vai ao encontro da proibição já vista de previsões que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Por outro lado, por essa mesma razão, a Lei veda expressamente qualquer benefício ou privilégio às entidades cooperativas (art. 9º, I, “a”). 1.3. DA FASE PREPARATÓRIA/INTERNA 1.3.1. DOS PROCEDIMENTOS DE PLANEJAMENTO A fase preparatória ou interna se desenvolve toda dentro do órgão ou entidade licitante, ainda quando o instrumento convocatório não foi divulgado à sociedade em geral. Corresponde a todos os procedimentos de PLANEJAMENTO da licitação e da contratação decorrente, voltados basicamente à modelação do edital, a saber (art. 18): i) Descrição da necessidade de contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; ii) Definição do objeto para atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; iii) Definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; iv) Orçamento estimado, com a composição dos preços utilizados para sua formação; v) Elaboração do edital de licitação; vi) Elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; vii) Regime de execução do contrato: de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; viii) Modalidade de licitação, critério de julgamento, modo de disputa e adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condições gerais de trabalho”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 38 gerar o resultado mais vantajoso para a Administração, considerado todo o ciclo de vida do objeto; ix) Motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; x) Análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; xi) Motivação sobre o momento de divulgação do orçamento da licitação, tendo em vista a possibilidade de seu diferimento nos termos do art. 24. Toda a fase preparatória deve compatibilizar-se com o PLANO DE CONTRATAÇÃO ANUAL, elaborado pelos órgãos de planejamento de cada ente federativo a partir de documentos de formalização de demandas e com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias (art. 12, caput, VII). Esse plano deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos (§ 2º). Trata-se de instrumento voltado à racionalização da máquina administrativa, permitindo uma coordenação entre as diversas entidades e órgãos do ente federativo e, assim, uma maior eficiência nas contratações públicas. A fim de garantir a coordenação e padronização dos órgãos administrativos na realização de licitações e contratações públicas, a Lei Federal nº 14.133/2021 determina a REGULAMENTAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS pela Administração Pública, a promover processos integrativos que favoreçam a eficiência administrativa. Nesse sentido, o art. 19 da Lei: Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 39 III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo; IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia. § 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento. § 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. § 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la. Merece atenção especial a figura do “catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras”, o qual, reunindo toda a documentação e procedimentos dafase interna de licitações, consiste num sistema informatizado de gerenciamento centralizado e com indicação de preços destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública (art. 6º, LI). Nos termos do art. 40, V “a”, o dever de padronização visa à compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho. Basicamente, esse catálogo permite que a Administração, de antemão e de forma centralizada (para todos os seus órgãos), padronize os bens, serviços ou obras que atendem a determinadas necessidades públicas, simplificando as escolhas administrativas, com economia de tempo e de recursos públicos. Tomando como exemplo materiais de escritório (pastas, papéis, canetas, grampos etc.), a Administração irá definir quais itens devem ser adquiridos, suas características objetivas e preços admitidos. Note-se que esse catálogo deve ser obrigatoriamente criado e empregado pela Administração, admitindo-se sua não utilização mediante justificativa por escrito, de forma excepcional, portanto. Além disso, ele somente pode ser utilizado para licitações CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 40 com critério de julgamento de menor preço ou de menor desconto, critérios mais simples, que consideram apenas o menor dispêndio de recursos públicos (atendidos, é claro, os padrões mínimos de qualidade), únicos compatíveis com a simplicidade inerente a processos de padronização. Finalmente, o catálogo de padronização editado pelo Poder Executivo Federal pode ser utilizado por todos os entes federativos (“carona”). A seu turno, merece esclarecimento a intitulada “Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling – BIM)”, indicada pela Lei como preferencial em caso de licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura. Cuida-se de ferramenta tecnológica de planejamento, execução e manutenção de obras e serviços de engenharia e arquitetura consistente na criação de um modelo virtual/digital de uma edificação que, gerado computacionalmente, contém a geometria exata e os dados essenciais para a construção, fabricação e fornecimento de insumos necessários à realização da obra10. Em mais uma preocupação com a padronização (e moralização) das contratações públicas, a Lei estabelece que os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo. Os limites para o enquadramento de um bem de consumo na categoria de artigo de luxo serão definidos em regulamento de cada um dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Após 180 (cento e oitenta) dias da promulgação da Nova Lei, a ser editado em até 180 dias da promulgação da Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento (art. 20). Por fim, conforme veremos ao tratar especificamente do edital, determina a Lei que, sempre que o objeto da licitação permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes (art. 25, § 1º). 1.3.2. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Diante de uma necessidade de contratação pública, instaura-se procedimento administrativo e procede-se à elaboração do chamado ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR, primeira etapa do planejamento da licitação, tratando-se de documento que caracteriza o interesse público envolvido (ou problema a ser resolvido) e sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, dando base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Ele possui os seguintes elementos (art. 6º, XX, c/c art. 18, § 1º, da Lei): a) Obrigatórios (mínimos): 10 Para mais sobre o tema, confira-se: <<< http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/02/06/a-adocao-da- modelagem-da-informacao-da-construcao-building-information-modeling-bim-no-projeto-de-lei-no- 1292-de-1995/ >>> CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 41 - Descrição da necessidade da contratação; - Estimativas das quantidades para a contratação; - Estimativa do valor da contratação, que poderá constar de anexo classificado caso a Administração opte por seu sigilo até a conclusão da licitação (nos termos do art. 24); - Justificativas para o parcelamento ou não da contratação; - Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. b) Facultativos (dispensáveis), com ausência devidamente justificada: - Demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; - Requisitos da contratação; - Levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; - Descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; - Demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; - Providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; - Contratações correlatas e/ou interdependentes; - Descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; Por oportuno, merece registro que o art. 21 da Lei disciplina os INSTRUMENTOS DE PARTICIPAÇÃO SOCIAL da audiência pública e da consulta pública: - Audiência pública: PODERÁ ser convocada, com antecedência mínima de 08 (oito) dias úteis, presencial ou à distância, na forma eletrônica, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 42 do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados; - Consulta pública: PODERÁ ocorrer, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado. Percebe-se que esses instrumentos de participação popular são de realização facultativa, segundo um juízo discricionário da Administração Pública. Além disso, o momento de sua realização é após já ter sido elaborado o estudo técnico preliminar e definidos os elementos do edital, notadamente para permitir que os interessados conheçam da licitação que se pretende realizar e possam participar ativamente. A diferença essencial entre uma e outra é que, na audiência pública, temos uma reunião ou solenidade em que todos os interessados poderão se manifestar, ao passo que, na consulta pública, a participação se dá por meio do simples envio de sugestões dentro do prazo fixado pela Administração, sem qualquer ocorrência de um evento para discussão do assunto. Não é ocioso observar, por fim, que, pelos termos da Lei, a Administração podeescolher pela realização de um ou outro, de ambos ou de nenhum dos instrumentos de participação social (discricionariedade administrativa). 1.3.3. DA DEFINIÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO Segue-se, então, à definição do objeto da licitação, o qual, nos termos da Lei, corresponde a um dos seguintes 03 (três) grandes tipos: - Bens: os bens podem ser objeto das mais variadas formas de contratação, a exemplo, conforme enumera o art. 2º da Lei, da alienação e concessão de direito real de uso, compra, da locação e da concessão e permissão de uso de bens públicos. Especificamente sobre a compra, trata-se de aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerando-se compra imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento (art. 6º, X); - Serviços: atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração (XI); - Obras: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel (XII). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 43 Os bens e serviços classificam-se em: - Bens e serviços comuns: padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (XIII); - Bens e serviços especiais: por sua alta heterogeneidade ou complexidade, seus padrões de desempenho e qualidade não podem ser definidos objetivamente pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. A Administração deve sempre justificar previamente a caracterização de um bem ou serviço como especial (XIV). Por sua vez, os serviços dividem-se ainda em: - Serviços contínuos: serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas11 (XV); - Serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; e o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos (XVI); - Serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto (XVII); - Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; 11 A bem da verdade, conforme se percebe pela dicção da Lei, não apenas os serviços podem ser contínuos, mas também as compras, com o fornecimento de bens de forma permanente ou prolongada, para a manutenção da máquina administrativa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 44 b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso (XVIII); Temos, ainda, a categoria do chamado “serviço de engenharia”, caracterizado como toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, compreendendo (XXI): - Serviço COMUM de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; - Serviço ESPECIAL de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso (não são objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade). Merece destaque o fato de que embora tanto a obra quanto o serviço de engenharia sejam privativos das profissões de arquiteto e engenheiro, a primeira (obra) envolve necessariamente bem imóvel (“intervenção no meio ambiente que inova o espaço físico da natureza ou acarreta a alteração de bem imóvel”), ao passo que o segundo (serviço de engenharia) é prestado em relação a um bem móvel ou imóvel (“manutenção, adequação ou adaptação de bens móveis ou imóveis”). A Lei traz ainda a noção de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, como aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). A contratação de grande vulto possui as seguintes implicações: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 45 - Obrigatoriedade de o edital contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado (art. 22, § 3º); - Obrigatoriedade de a contratada instituir, em até 06 meses da celebração do contrato, programa de integridade (art. 25, § 4º); - Possibilidade, em caso de obras e serviços de engenharia de grande vulto, de a Administração exigir a prestação de seguro- garantia pelo contratante, em até 30% do valor inicial do contrato (art. 99). A natureza do objeto da licitação determina o INSTRUMENTO DE SUA DEFINIÇÃO (para atendimento da necessidade descrita no estudo técnico preliminar), quais sejam o termo de referência, o anteprojeto, o projeto básico e o projeto executivo (art. 18, II). A bem da verdade, conquanto a lei estabeleça que o objeto da licitação será definido nesses instrumentos mencionados, perceba-se que os elementos do estudo técnico preliminar apontam que este já delineará o objeto da licitação, não sendo por acaso que o § 3º do art. 18 desse mesmo artigo prescreve que, em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos. Em outras palavras, não se tratando de obras e serviços comuns de engenharia, a especificação do objeto deverá constar obrigatoriamente já do estudo técnico preliminar.Bem, o “termo de referência” deve ser elaborado no caso da licitação de bens e serviços (comuns ou especial)12, cuidando-se de documento que conterá todos os parâmetros e elementos descritivos da contratação a se realizar, como (art. 6º, XXIII): a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; 12 Salvo os chamados “serviços de engenharia”, o qual, conforme veremos, não é objeto de termo de referência, mas de anteprojeto e projetos básico e executivo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 46 f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; Por outro lado, a Lei prevê o chamado “anteprojeto” (de engenharia)13 se se tratar da contratação de obras e serviços de engenharia, consistindo em peça técnica com todos os subsídios necessários à elaboração do projeto básico e que deve conter os ss. elementos mínimos (XXIV): a) demonstração e justificativa do programa de necessidades, avaliação de demanda do público-alvo, motivação técnico- econômico-social do empreendimento, visão global dos investimentos e definições relacionadas ao nível de serviço desejado; b) condições de solidez, de segurança e de durabilidade; c) prazo de entrega; d) estética do projeto arquitetônico, traçado geométrico e/ou projeto da área de influência, quando cabível; e) parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade; f) proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia; g) projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção proposta; h) levantamento topográfico e cadastral; i) pareceres de sondagem; j) memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação. 13 No RDC (Lei Federal nº 12.462), já se falava em “anteprojeto de engenharia”, mas restrito às licitações sob o regime de execução da contratação integrada. Diferentemente, a Nova Lei refere-se tão somente a “anteprojeto”, necessário quando se tratar de obras e serviços de engenharia, e em qualquer regime de execução cabível (não apenas no de contratação integrada). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 47 Ainda no caso de obras ou serviços de engenharia, a par do anteprojeto, temos o conhecido “projeto básico”, definido pelo inciso XXV do art. 6º da Lei como um “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. A Lei prescreve ainda seus elementos, in verbis: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; Finalmente, também no caso de obras ou serviços de engenharia, a Lei prevê o “projeto executivo”, etapa seguinte ao projeto básico e que consiste no “conjunto de elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, com o detalhamento das soluções previstas no projeto básico, a identificação de serviços, de materiais e de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 48 equipamentos a serem incorporados à obra, bem como suas especificações técnicas, de acordo com as normas técnicas pertinentes” (art. 6º, XXV). Por ora, merece registro apenas que, de acordo com o § 1º do art. 46, é vedada a REALIZAÇÃO14 de obras e serviços de engenharia SEM PROJETO EXECUTIVO, ressalvada a hipótese de obras e serviços COMUNS de engenharia, desde que demonstrado em estudo técnico preliminar a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade, bastando a definição do objeto em termo de referência ou em projeto básico. 1.3.4. DO ORÇAMENTO ESTIMADO Interessada em contratar, a Administração Pública deve OBRIGATORIAMENTE estimar um orçamento, com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto (art. 23). O art. 23 da Lei preocupou-se em disciplinar a FORMA E PARÂMETROS DE DEFINIÇÃO DO VALOR ESTIMADO, que dependerá do objeto da licitação: LICITAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS EM GERAL – “valor estimado com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não” (§ 1º): LICITAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA – “valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas(BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem” (§ 2º): I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente 14 O projeto executivo é, via de regra, indispensável para a realização (execução do contrato) de obras e serviços de engenharia, mas não para a realização da licitação. Ocorre que, conforme veremos, há hipóteses em que a licitação se desenvolve normalmente sem a existência de um projeto executivo, como se dá nos regimes de contratação integrada e semi-integrada. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 49 anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. ATENÇÃO! a) Na licitação de bens e serviços em geral, o valor estimado será com base no “melhor preço” e os parâmetros não possuem ordem preferencial, podendo, inclusive, ser combinados; na licitação de obras e serviços de engenharia, não se fala em “melhor preço” como base, os parâmetros possuem uma ordem preferencial de utilização e não podem ser combinados. b) Na licitação de obras e serviços de engenharia, o valor estimado deve ser acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis. c) Na licitação de obras e serviços de engenharia, a ordem é basicamente a seguinte: I – Banco de dados oficial (Sicro/Sinapi) → Mídia especializada, tabela de referência do Executivo ou sítios eletrônicos ou de domínio amplo → Contratações similares anteriores → Banco nacional de notas fiscais eletrônicas. d) Na licitação de obras e serviços de engenharia, não é possível a definição do valor estimado com base em pesquisa direta a fornecedores. Reafirmando que a Lei Federal nº 14.133/2021 traz normas gerais de licitações e contratos públicos, que podem ser suplementadas pelos demais entes federativos, o CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 50 § 3º de seu art. 23 estabelece que, nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo. Ademais, consigna a Lei que, mesmo no caso de contratação direta (por inexigibilidade ou dispensa de licitação), a Administração deverá estimar o valor do objeto do contrato nas formas acima explicitadas. Entretanto, não sendo possível tal estimação, cabe ao contratado comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo (§ 4º). Interessante observar que, não sendo caso de contratação direta, não há qualquer possibilidade de não se observar os parâmetros legais de formação do valor estimado. De acordo com o § 4º do art. 23, a sistemática de cálculo do valor estimado prevista no § 2º se aplica mesmo se tratando de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, mas com algumas peculiaridades: (i) o valor estimado será acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco; e, (ii) sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo (banco de dados oficial – Sicro/Sinapi), devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto. É que, nesses regimes de execução, como a elaboração do projeto básico e/ou do projeto executivo é deixada ao contratante, a Administração não tem condições, de antemão, de detalhar todas as frações (e custos) do empreendimento. Muito embora a Administração deva necessariamente estimar o orçamento da contratação, sua DIVULGAÇÃO PODE SER DIFERIDA (ADIADA), não constando do edital publicado com o fim da fase preparatória da licitação, apenas se tornando conhecida dos licitantes e sociedade em geral em momento posterior. Nesse sentido, o art. 24 da Lei: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II - (VETADO). Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 51 Diferentemente da Lei do RDC e das Empresas Estatais, em que o sigilo do orçamento estimado é regra [admitindo-se sua divulgação contemporânea à publicação do edital apenas mediante motivação da Administração], na Lei Federal nº 14.133/2021, a lógica é inversa: ele é possível, mas exige justificativa da Administração. Ordinariamente, portanto, o orçamento estimado não será sigiloso, já constando do edital de licitação publicado. Esse tal “sigilo do orçamento estimado” configura, na verdade, mero diferimento de suadivulgação, sendo certo que o princípio constitucional da publicidade jamais admitiria a ocultação definitiva dos valores gastos com uma contratação pública. A razão de ser do sigilo (diferimento da divulgação) do orçamento estimado é simples: sua publicação no edital de licitação leva os licitantes a, dentro do limite estipulado pela Administração, ofertarem preços mais altos, com prejuízos aos cofres públicos. Anote-se que, com o veto ao inciso II do art. 24, a Lei não estabelece o momento de divulgação do orçamento estimado, que será definido no edital segundo juízo discricionário da Administração. Nada obstante, numa interpretação finalística da norma, a divulgação deverá ocorrer pelo menos após a fase de apresentação das propostas. Ressalve-se que o sigilo do orçamento estimado não prejudica a divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. Além disso, ele não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo, que terão acesso irrestrito a todo o processo licitatório. Ademais, chame-se a atenção para o fato de que, por incompatibilidade lógica, no caso do critério de julgamento por maior desconto, o orçamento estimado não poderá ser sigiloso (ter sua divulgação diferida), devendo constar do edital de licitação. Com efeito, se o vencedor do certame será aquele que oferecer o maior desconto à Administração, é indispensável que os concorrentes conheçam o valor estimado ou máximo aceitável. Por fim, alguns problemas podem ser aventados em razão do sigilo do orçamento estimado: a) O Professor Marçal Justen Filho pondera que ele pode ser um estímulo à corrupção em razão da previsão do § 4º do art. 59 da Lei, de que, “No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração”. Explica o respeitável doutrinador que, em tal situação, bastaria que um dos licitantes tomasse conhecimento do valor estimado (por vias escusas) para que se sagrasse vencedor, apresentando proposta imediatamente igual ou superior aos 75%; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 52 b) Não poderão os licitantes saber se atendem ou não ao requisito de habilitação econômico-financeira contido no art. 69, § 4º, da Lei, de exigência de capital ou patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% do valor estimado da contratação [exigível no caso de “compras para entrega futura e na execução de obras e serviços”], gerando insegurança jurídica e potenciais prejuízos aos interessados em contratar com a Administração, que podem vir a participar de licitações para as quais não estão habilitados e até mesmo ser gravemente sancionados nos termos do art. 155, VIII, e § 5º (declaração de inidoneidade por apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame). 1.3.5. DO EDITAL DE LICITAÇÃO O edital disciplinará toda a fase competitiva da licitação, contendo seu OBJETO e definindo suas REGRAS, notadamente quanto à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento (art. 25, caput). A contribuir à padronização dos procedimentos de licitação e contratações públicas, determina o § 1º desse mesmo art. que, se o objeto permitir, a Administração adotará MINUTAS PADRONIZADAS de edital e de contrato com cláusulas uniformes. Muito embora a lei vede preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes (art. 9º, I, “b”), PERMITE-SE que, demonstrado no estudo técnico preliminar não haver prejuízos à competitividade e à eficiência administrativa, o edital preveja a utilização de MÃO DE OBRA, MATERIAIS, TECNOLOGIAS E MATÉRIAS- PRIMAS EXISTENTES NO LOCAL da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra (§ 2º). Trata-se de estímulo à economia local, expressão da “função regulatória da licitação”. Ainda nessa função regulatória da licitação, estabelece o § 9º que, na forma disposta em regulamento, o edital poderá exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: (i) mulheres vítimas de violência doméstica; e (ii) oriundos ou egressos do sistema prisional. Preocupado com a transparência administrativa, o § 3º determina que todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser DIVULGADOS EM SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso. Oportuno tratar do chamado “PROGRAMA DE INTEGRIDADE OU COMPLIANCE”, o qual, de acordo com o art. 41 do Decreto Federal nº 8.420/2015 (que regulamenta a Lei Anticorrupção – Lei Federal nº 12.846/2013), consiste, “no âmbito de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 53 uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”. O § 4º do art. 25 da Lei estabelece que, em contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o programa de integridade deverá ser OBRIGATORIAMENTE implantado pelo licitante vencedor em até 06 (seis) meses da celebração do contrato. Em tal caso, a obrigação de implantação deve constar do edital, mas que somente será exigida do licitante vencedor passados 06 (seis) meses da celebração do contrato, não se tratando, pois, de para participar e vencer a licitação. Destaque-se também que diversos Estados já exigem o programa de integridade em licitações estaduais acima de determinado valor, a exemplo do Rio de Janeiro (Lei Estadual/2017), Amazonas (Lei Estadual 4.730/2018), Rio Grande do Sul (Lei Estadual 15.228/2018), Pernambuco (Lei Estadual 16.722/2019), Goiás (Lei Estadual 20.489/2019), além do Distrito Federal (Lei Distrital 6.308/2019). Atente-se para o fato de que o desenvolvimento de um programa de integridade pelo licitante é o quarto e último critério de desempate previsto no art. 60 da Lei. Além disso, consoante o art. 163, parágrafo único, sua implantação ou aperfeiçoamento é condição para a reabilitação do licitante punido em algumas hipóteses. Ademais, estabelece o § 5º do art. 25 a Lei que o edital PODERÁ prever a RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO pela: a) obtenção do LICENCIAMENTO AMBIENTAL; b) realização da DESAPROPRIAÇÃO autorizada pelo Poder Público. Conforme vimos, o “impacto ambiental” deve ser obrigatoriamente previsto no anteprojeto (de engenharia) e no projeto básico, porém, o licenciamento ambiental em si pode ocorrer a cargo da Administração ou ser previsto como uma obrigação do licitante vencedor, tudo isso conforme disposto no edital. Em qualquer caso, contudo, o licenciamento ambiental (de obras e serviços de engenharia) licitados e contratados nos termos da Lei Geral terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência. Sobre a desapropriação de bens necessários à execução do contrato, embora o particular contratado jamais possa proceder à declaraçãoexpropriatória (de utilidade ou necessidade públicas), o edital pode prever que, autorizada a desapropriação pelo Poder Público, sua fase executória seja de responsabilidade do contratado. À vista do § 4º do art. 46 da Lei, concluímos que tal possibilidade somente existirá nos regimes de execução de contratação integrada e semi-integrada. Vejamos, in litteris: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 54 § 4º Nos regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital e o contrato, sempre que for o caso, deverão prever as providências necessárias para a efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público, bem como: I - o responsável por cada fase do procedimento expropriatório; II - a responsabilidade pelo pagamento das indenizações devidas; III - a estimativa do valor a ser pago a título de indenização pelos bens expropriados, inclusive de custos correlatos; IV - a distribuição objetiva de riscos entre as partes, incluído o risco pela diferença entre o custo da desapropriação e a estimativa de valor e pelos eventuais danos e prejuízos ocasionados por atraso na disponibilização dos bens expropriados; V - em nome de quem deverá ser promovido o registro de imissão provisória na posse e o registro de propriedade dos bens a serem desapropriados. ATENÇÃO! RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS INDENIZAÇÕES Na Lei de Concessão e Permissão de Serviço Público (Lei Federal nº 8.987/1998), em caso de desapropriação realizada (executada) pelo contratado, cabe a este proceder ao pagamento das indenizações, as quais serão, é claro, consideradas na fixação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo celebrado (art. 29, VIII). Na Lei Federal nº 14.133/2021, mesmo no caso de desapropriação executada pelo contratado, cabe ao edital e ao contrato estabelecerem quem é o responsável pelo pagamento das indenizações devidas (art. 46, § 4º, II). Avançando mais um pouco, temos a figura da MATRIZ DE ALOCAÇÃO DE RISCOS ENTRE O CONTRATANTE O CONTRATADO, disciplinada nos arts. 6º e 22 da Lei, in verbis: Art. 6º [...] XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 55 b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. § 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual. § 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto: I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento; II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual; III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado. § 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. § 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 56 (Destacamos). A matriz de alocação de riscos não é uma novidade no Direito Administrativo Brasileiro: na Lei das PPPs, a “repartição de riscos entre as partes” é uma de suas diretrizes fundamentais (art. 4º, VI); na Lei do RDC, ela é prevista como uma possibilidade, obrigatória apenas no caso do regime de execução de contratação integrada (art. 9º, § 5º); finalmente, na Lei das Estatais, a matriz de riscos é cláusula necessária em todo e qualquer contrato sob sua disciplina. Mas do que se trata exatamente essa matriz de alocação de riscos? Bem, na Lei Federal nº 8.666/1993, estabelecida a equação econômico- financeira do contrato, a distribuição dos riscos baseia-se em regra geral: ao particular contratado, os riscos ordinários (álea econômica ordinária), decorrentes da natural variação dos custos contratuais, compensados por meio dos instrumentos de reajustamento de preços (reajuste e repactuação); à Administração Pública contratante, os riscos extraordinários (álea econômica extraordinária), decorrentes do caso fortuito, força maior, fato do príncipe e demais eventos imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis, compensados por meio da conhecida revisão contratual. Diante da generalidade da regra, não é de estranhar a insegurança jurídica decorrente, com incontáveis discussões acerca da responsabilidade por um risco concretizado. Diferentemente, na matriz de alocação de riscos, procede-se a um exercício de antecipação das externalidades, vislumbrando-se, para aquela específica contratação, quais riscos podem vir a ser experimentados durante sua execução, mecanismo que os afastem ou mitiguem e quem deverá suportá-los caso concretizados. Não interessa, aqui, se a álea é ordinária ou extraordinária; na matriz, realizar-se-á um esforço objetivo de antevisão de todos os eventos (previsíveis ou imprevisíveis) que possam comprometer a execução do contrato, tomando-os em consideração, então, na definição da equação econômico-financeira. É preciso ponderar, entretanto, que a matriz de alocação de riscos não afasta a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos administrativos, devendo os acontecimentos extraordináriosnão contemplados na matriz e que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato ser suportados pela Administração e objeto de revisão contratual, conforme determina o art. 124, I, “d”, da Lei. Observe-se que, como bem enuncia o inciso XXVII do art. 6º da Lei, a matriz, ao definir e distribuir os riscos e responsabilidades entre as partes, acaba por caracterizar o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato já no edital, indo muito além da simples “análise dos riscos comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual”, a qual, diferentemente, é exigida para todo e qualquer edital de licitação (art. 18, X). Como se percebe dos dispositivos acima retrocolacionados, a matriz de alocação de riscos é, em regra, facultativa, sendo obrigatória apenas em 02 (duas) hipóteses (art. 22, § 3º): - Obras e serviços de grande vulto; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 57 - Regimes de execução de contratação integrada e semi- integrada, casos em que os riscos relativos à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser necessariamente alocados como de sua responsabilidade. Sobre a “liberdade ou não para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico”, a diferenciação feita pela Lei entre obrigações de resultado e obrigações de meio é lógica: apenas nas primeiras (de resultado) – em que a Administração contrata um resultado específico, e não simplesmente atividades em si –, o contratado poderá inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas; ao contrário, nas segundas (de meio), não haverá tal liberdade, mas sim, “obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia”. Além disso, mesmo nas obrigações de resultado, a liberdade prevista na matriz dirá respeito apenas a frações do objeto, e não à sua integralidade. O edital deverá dispor, ainda, das FERRAMENTAS/INSTRUMENTOS DE MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO, quais sejam, nos termos da Lei, o reajustamento (reajustamento em sentido estrito e repactuação) e a revisão. Esses institutos serão analisados no material de “Contratos Administrativos”. Por disciplinar o edital toda a fase competitiva da licitação, também dele será objeto as regras relativas aos regimes de execução, as modalidades de licitação, os critérios de julgamento e os modos de disputa, todos tratados a seguir em item próprio, a fim de melhor sistematizar seu estudo. 1.3.6. DOS REGIMES DE EXECUÇÃO O regime de execução (indireta)15 consiste na forma pela qual a Administração contrata com terceiros o fornecimento de um produto16, a prestação de um serviço ou a realização de uma obra, vale dizer, como o contrato administrativo respectivo será executado. 15 Não nos interessa o “regime de execução direta”, que é aquele realizado pelos órgãos e entidades administrativos por seus meios próprios, com a execução do serviço ou da obra através dos agentes de seus quadros. Ocorre que, nesse regime, como se percebe, não havendo contratação junto a terceiros, não há que se falar em licitação pública. 16 No caso de fornecimento de produto, a Lei não fala em “regime de execução”, mas, sim, em “forma de fornecimento” (art. 92, IV), que pode ser de uma só vez ou parceladamente, imediata ou a termo. Chame- se atenção para o fato de que a Lei dispensa o instrumento do contrato para “compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor” (art. 95, II). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 58 A Lei Federal nº 14.133/2021 prevê 07 (sete) regimes de execução indireta17, lembrando-se que a opção por um ou outro deve ser sempre justificada no processo administrativo instaurado: A. EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO Consiste na “contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas” (art. 6º, XXVIII). Nesse regime, a natureza do serviço ou da obra impossibilita a prévia definição de sua quantidade, que somente será efetivamente conhecida na fase de execução do contrato, daí porque não há como se precisar o valor total a ser gasto com o empreendimento [embora sempre exista um orçamento estimado]. Por exemplo, na contratação de um serviço de drenagem do solo, as suas especificidades podem impedir que a Administração quantifique de forma precisa o volume a ser drenado, de modo que o edital de licitação se limitará a estabelecer os termos do serviço e o valor a ser pago por determinada quantidade drenada, não fixando, portanto, o valor total a ser despendido pela Administração com a execução do contrato. As propostas dos licitantes, portanto, veicularão cotações com preços certos de unidades determinadas, a serem assim comparados na fase de julgamento. B. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL É a “contratação da execução da obra ou do serviço por preço certo e total” (art. 6º, XXIX). Neste, por ser possível à Administração quantificar o volume total do serviço ou obra ainda na fase de planejamento, contrata-se tudo por um preço certo. É regime típico dos serviços de limpeza, nos quais já se sabe o volume que deve ser limpo (por exemplo, tantas ruas), contratando-se por um valor certo e total. C. EMPREITADA INTEGRAL Cuida-se da “contratação de empreendimento em sua integralidade, compreendida a totalidade das etapas de obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade do contratado até sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, com características adequadas às finalidades para as quais foi 17 O art. 46 da Lei enuncia esses 07 regimes de execução como próprios das “obras e serviços de engenharia”. No entanto, como se percebe da própria conceituação dada no art. 6º, eles se aplicam a todo e qualquer serviço, à exceção, por incompatibilidade lógica, da empreitada integral, da contratação integrada e da contratação semi-integrada. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 59 contratado e atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização com segurança estrutural e operacional” (art. 6º, XXX). Conforme esclarece o professor Marçal Justen Filho, a empreitada integral é uma variação da empreitada por preço global [em ambas, é possível a quantificação de toda a obra ou serviço, contratando-se por um preço certo e total], com a particularidade da abrangência das obrigações do contratado, que assumirá todas as etapas do objeto do contrato e o entregará em condições de entrada em operação. Explica o respeitável doutrinador que a palavra “empreendimento” indica uma obra ou serviço de engenharia não consumível que serve de instrumento para produzir outras utilidades (“em condições de entrada em operação”). D. CONTRATAÇÃO POR TAREFA É “regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais” (art. 6º, XXXI). Atente-se para o fato de que não há que se falar em contratação por tarefa no caso de exclusivo fornecimento de bens; a contratação por tarefa pressupõe a prestação de serviços (“pequenostrabalhos”), o qual PODE vir acompanhado do fornecimento de bens. ATENÇÃO! CONTRATO VERBAL Nem toda contratação por tarefa possui baixo valor para o fim de admissibilidade do contrato verbal [os trabalhos que são pequenos, e não necessariamente seu valor], cabível para “pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)” (art. 95, § 2º). E. CONTRATAÇÃO INTEGRADA Introduzido em nosso ordenamento pela Lei do RDC, o regime de contratação integrada consiste na “contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 6º, XXXII). Nesse regime, o contratado elabora o projeto básico e o submete à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas. Além disso, são vedadas alterações no projeto básico que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico (art. 46, § 3º). Implicações da contratação integrada: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 60 - Como cabe ao contratado elaborar os projetos básico e executivo, não há qualquer vedação, por óbvio à participação na licitação ou na execução do contrato do autor do projeto (art. 14, § 4º); - É obrigatória a previsão de matriz de alocação de riscos no edital, sendo que os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados obrigatoriamente como de sua responsabilidade;(art. 22, §§ 3º e 4º); - O valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º do art. 23 deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado no Sicro/Sinapi, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto (art. 23, § 5º); - Possibilidade de o edital e o contrato atribuírem ao contratado a responsabilidade pela efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público (art. 46, § 4º); - Prazo mínimo de 60 (sessenta) dias úteis para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital (art. 55, II, “c”); - Vedação à alteração dos valores contratuais, salvo nas hipóteses do art. 133; F. CONTRATAÇÃO SEMI-INTEGRADA Corresponde ao “regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 6º, XXXIII)18. ATENÇÃO! Embora a responsabilidade do contratado por elaborar e desenvolver o projeto executivo seja marca da contratação semi-integrada, isso é possível em qualquer regime de execução, conforme o disposto no § 4º do art. 14 da Lei, in verbis: “§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto 18 A Lei das Estatais já traz a noção de contratação integrada nesses mesmos termos em seu art. 42, V. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 61 executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução”. Inclusive, o art. 9º, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/1993, já previa a possibilidade de “licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração”, sendo certo que não há qualquer referência à contratação semi- integrada nessa lei. Assim sendo, somente se falará em contratação semi-integrada quando, além da atribuição do encargo ao contratado de elaboração e desenvolvimento do projeto executivo, fizerem-se presentes as demais características indicadas no inciso XXXIII do art. 6º da Lei Geral (“executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto”). ATENÇÃO! O § 5º do art. 46 da Lei estabelece que, “Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico”. Sem embargo, a leitura do § 3º do art. 46 indica serem possíveis, na contratação integrada, alterações no projeto básico que não reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento, mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico. Como percebemos, embora a alteração do projeto básico seja possível tanto na contratação integrada quanto na semi-integrada, precisamos ficar atentos aos exatos termos da Lei em questões objetivas de prova, que insistirão em confundir o candidato com as previsões legais. Por fim, não há na lei previsão alguma de possibilidade de alteração do projeto executivo. Implicações da contratação semi-integrada: - Como cabe ao contratado elaborar o projeto executivo, não há qualquer vedação, por óbvio à participação na licitação ou na execução do contrato do autor do projeto (art. 14, § 4º); - É obrigatória a previsão de matriz de alocação de riscos no edital, sendo que os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 62 básico19 pelo contratado deverão ser alocados obrigatoriamente como de sua responsabilidade (art. 22, §§ 3º e 4º); - O valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º do art. 23 deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado no Sicro/Sinapi, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto (art. 23, § 5º); - Possibilidade de o edital e o contrato atribuírem ao contratado a responsabilidade pela efetivação de desapropriação autorizada pelo poder público (art. 46, § 4º); - Prazo mínimo de 35 (trinta e cinco) dias úteis para apresentação de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital(art. 55, II, “d”); - Vedação à alteração dos valores contratuais, salvo nas hipóteses do art. 133; G. FORNECIMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ASSOCIADO É conceituado como “regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado” (art. 6º, XXXIV). O contrato firmado sob o regime de fornecimento e prestação de serviço associado terá duas etapas: (i) fornecimento do objeto; (ii) operação e/ou manutenção, por tempo de determinado. Nos termos do art. 113 da Lei, o contrato terá vigência máxima definida pela soma dessas duas fases, sendo que a segunda (de operação e/ou manutenção) é limitada a 05 (cinco) anos, contados da data de recebimento do objeto inicial, autorizada a prorrogação nos termos do art. 107 (“Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal”). 19 O § 4º do art. 24 realmente se refere à “escolha da solução do projeto básico pelo contratado” tanto para a contratação integrada quanto para a semi-integrada. Entendemos ter havido erro material na previsão legal, afinal de contas, o projeto básico é elaborado pela Administração na contratação semi- integrada, cabendo ao contratado apenas o projeto executivo. Nada obstante, para fins de prova objetiva, atente-se para o texto da lei. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 63 ATENÇÃO! O § 9º do art. 46 da Lei fixa a obrigatoriedade da licitação por preço global nos regimes da empreitada por preço global, empreitada integral; contratação por tarefa, contratação integrada e contratação semi-integrada. Assim sendo, apenas os regimes de empreitada por preço unitário e de fornecimento e prestação de serviço associado podem ser licitados por preços unitários. ATENÇÃO! O chamado “orçamento detalhado do custo global da obra” deve obrigatoriamente constar do projeto básico apenas nos seguintes regimes de execução: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; empreitada integral; contratação por tarefa; e fornecimento e prestação de serviço associado. Não é necessário, nomeadamente, no caso de contratação integrada e contratação semi- integrada, pois, como vimos, nestes dois regimes de execução, o projeto básico e/ou projeto executivo é(são) elaborado(s) pelo contratado, de modo que não é possível a Administração, de antemão, estabelecer um “orçamento detalhado do custo global da obra”. 1.3.7. DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO As modalidades de licitação definem o procedimento (rito) do processo licitatório, sendo previstas no caput do art. 28 Lei Federal nº 14.133/2021 05 (cinco): a) Pregão; b) Concorrência; c) Concurso; d) Leilão; e) Diálogo competitivo. Na Nova Lei, as modalidades variam apenas em razão da natureza objeto da licitação, não importando seu valor (diferentemente do que ocorria com a Lei Federal nº 8.666/1993). Nesse sentido, não existem no novo regime as modalidades da tomada de preço e do convite. A Lei proíbe a criação de novas modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas previstas (§ 2º), vedação essa que se destina à Administração Pública e aos Poderes Legislativo Estadual, Municipal e Distrital [lembre-se que as modalidades de licitação são consideradas “normas gerais”, da competência exclusiva da União]. Nada impede, contudo, que lei federal preveja outras modalidades de licitação, como é o caso da consulta, prevista no art. 37 da Lei Federal nº 9.986/2000, aplicável exclusivamente às agências reguladoras para a contratação de bens e serviços, excluídos as obras e os serviços de engenharia. Assim também, o art. 13 da recente Lei CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 64 Complementar Federal nº 182/2021 – Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador, que “modalidade especial” para a contratação soluções inovadoras, com ou sem risco tecnológico, desenvolvidas ou a serem desenvolvidas por pessoa física ou jurídica, isoladamente ou em consórcio. Vejamos, então, essas 05 (cinco) modalidades licitatórias: A. PREGÃO Nos termos do inciso XLI do art. 6º, o pregão é “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”. Hipótese de cabimento: bens e serviços comuns. Pregão, não: (i) serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual; (ii) obras e serviços de engenharia, EXCETO SERVIÇOS COMUNS DE ENGENHARIA (art. 29, parágrafo único). Expliquemos: conforme veremos, os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual serão licitados na modalidade do concurso; por sua vez, as obras estão excluídas do próprio conceito de “bens e serviços”; finalmente, somente os serviços especiais de engenharia estão excluídos do pregão, admitindo-se sua utilização quando se tratar de serviços comuns de engenharia. Conforme já estudamos, os bens e serviços comuns20 são aqueles objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 6ª, XIII). Diferentemente, os bens e serviços especiais são aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem assim ser descritos. Estabelece a Lei que os bens e serviços são considerados, em regra, comuns, exigindo-se justificativa da Administração contratante para que eles sejam tidos como especiais (art. 6º, XIV). ATENÇÃO! OBRIGATORIEDADE DO PREGÃO A despeito da redação do inciso XLI do art. 6º, existe uma hipótese em que o pregão é facultativo: serviços comuns de engenharia, para os quais se admite também a modalidade da concorrência. Ademais, no caso das licitações realizadas pelas empresas estatais, o pregão é modalidade preferencial para a aquisição de bens e serviços comuns, embora, no mais, essa modalidade deva seguir as disposições da presente Lei Geral de Licitações (art. 32, IV, da Lei Federal nº 13.303/2016, c/c art. 189 da Lei Federal nº 14.133/2021). O pregão segue o “rito procedimental comum” do art. 17 (I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando 20 Rememore-se que o serviço comum de engenharia é conceituado como “todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens” (art. 6º, XXI, “a”). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 65 for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação), sem prejuízo das particularidades de cada um (art. 29). Critérios de julgamento: (i) menor preço; (ii) maior desconto. A condução do pregão ocorre pelo pregoeiro (art. 8º, § 5º). B. CONCORRÊNCIA De acordo com o inciso XXXVIII do art. 6º da Lei, a concorrência é “modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia”. Hipóteses de cabimento: (i) bens e serviços especiais; (ii) obras; (ii) serviços comuns e especiais de engenharia. A concorrência será obrigatoriamente utilizada no caso de bens e serviços especiais, obras e serviços especiaisde engenharia [já se inserem, na verdade, na noção de serviços especiais]; por outro lado, consoante vimos, ela será facultativa em se tratando de serviços comuns de engenharia, que também admitem o pregão. Assim como o pregão, a concorrência segue o “rito procedimental comum” do art. 17 (I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação), sem prejuízo das particularidades de cada um (art. 29). Critérios de julgamento: (i) menor preço; (ii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iii) técnica e preço; (iv) maior retorno econômico; (v) maior desconto. Como se percebe, a concorrência somente não admitirá o critério do “maior lance”. A condução da concorrência será: (i) em regra, por agente de contratação (art. 8º, caput); (ii) se bens e serviços especiais, por agente de contratação ou por comissão de contratação (art. 8º, § 2º). C. CONCURSO CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 66 Consoante o inciso XXXIX do art. 6º da Lei, o concurso é “modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor”. Cabimento: escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. O pagamento é feito por meio da concessão ao vencedor um prêmio ou remuneração. Segundo o art. 30 da Lei, o concurso segue o procedimento especial previsto no edital, que estabelecerá suas regras e condições, indicando: (i) a qualificação exigida dos participantes; (ii) as diretrizes e formas de apresentação do trabalho; e (iii) as condições de realização e o prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Tratando-se de concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes (art. 30, parágrafo único). Critério de julgamento: melhor técnica ou conteúdo artístico21. D. LEILÃO Conforme o inciso XL do art. 6º da Lei, é “modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance”. Cabimento: ALIENAÇÃO de: (i) bens imóveis; (ii) bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. ATENÇÃO! A despeito da redação do inciso XL do art. 6º da Lei, o leilão é empregado para a alienação de qualquer bem móvel. Sucede que, ao tratar das alienações de bens, o art. 76, II, da Lei, fala simplesmente que “tratando-se de bens móveis, dependerá de 21 Lembre-se que, nos critérios de julgamento de melhor técnica ou de técnica e preço, teremos a figura da “banca”, a quem incumbe a atribuição de notas às propostas técnicas (“quesitos de natureza qualitativa”), sem substituir a atuação do agente de contratação ou comissão de licitação. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 67 licitação na modalidade leilão”. Não há, pois, qualquer especificação quanto a esses bens móveis. Condução do leilão (art. 31)22: - Leiloeiro oficial, escolhido por meio de credenciamento, ou por licitação na modalidade pregão e critério de julgamento de maior desconto (§ 1º); - Servidor designado pela autoridade competente da Administração. O edital do leilão conterá (art. 31, § 2º): I - a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II - o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III - a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV - o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V - a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. Publicidade do edital (art. 31, § 3º): - Obrigatória: sítio eletrônico oficial; local de ampla circulação na sede da Administração; - Facultativa: outros meios que ampliem a publicidade e competitividade. O leilão seguirá procedimento especial segundo regras definidas em seu edital, porém (art. 31, § 4º): 22 Cabe a regulamento dispor sobre seus procedimentos operacionais. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 68 - NÃO exigirá registro cadastral prévio; - NÃO terá fase de habilitação, devendo ser homologado logo assim que concluída a fase de lances, superadas a fase recursal e efetivado o pagamento pelo vencedor. Critério de julgamento: maior lance (art. 6º XL, art. 33, V, e art. 76). E. DIÁLOGO COMPETITIVO Segundo o inciso XLII do art. 6º, destina-se à “contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. Inspirado no “diálogo concorrencial” das Diretivas de Contratações Públicas da União Europeia, concebido como um instrumento da chamada “Administração Consensual ou Dialógica”, o diálogo competitivo visa a reduzir a assimetria de informações entre o Poder Público contratante e os particulares, flexibilizando o procedimento licitatório através da possibilidade de os licitantes construírem, juntamente aos órgãos administrativos, soluções estratégicas e inovadoras para contratações complexas. Basicamente, o diálogo competitivo terá lugar sempre que a necessidade pública, embora conhecida pela Administração, não encontre soluções tecnológica e tecnicamente definidas e disponíveis no mercado, reclamando, então, alternativas inovadoras construídas a partir de um diálogo com os licitantes. Cabimento (art. 32): a) Condições do objeto: - Inovação tecnológica ou técnica; - Impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; - Impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração. + b) Necessidade de definir e identificar meios e alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com os seguintes aspectos: - Solução técnica mais adequada; - Requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; - Estrutura jurídica ou financeira do contrato. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 69 A Lei não deixa claro se os itens acima (condições do objeto combinadas com a necessidade de busca por meios e alternativas) configuram hipóteses alternativas de cabimento ou são requisitos de uma única hipótese. Numa interpretaçãocomparativa com as Diretivas Europeias, acaba por prevalecer se tratar de hipóteses alternativas de cabimento. Com o devido respeito, entretanto, entendemos se tratar de única hipótese de cabimento definida pelas condições complementares acima elencadas: a Administração conhece a necessidade, mas não tem condições de especificar tecnicamente a solução a ser contratada, a qual, justamente por isso, não está disponível no mercado, reclamando, então, alternativas tecnológica ou tecnicamente inovadoras a serem engendradas a partir de um diálogo construtivo com os licitantes. Bem, essa controvérsia não tem tanta importância para provas objetivas e ainda há de ser pacificada pela jurisprudência. O importante, aqui, é conhecermos a ideia do diálogo competitivo e termos condições de lembrar de suas particularidades para enfrentar os concursos públicos vindouros. O procedimento do diálogo competitivo envolve 03 (três) fases: a) Pré-seleção dos licitantes: a.1. Divulgação de edital em sítio eletrônico oficial, contendo as necessidades e as exigências já definidas, além dos critérios objetivos de seleção23, com prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias para manifestação de interesse na participação da licitação; a.2. Admissão de todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos; b) Diálogo para definição da(s) solução(ões): b.1. Reuniões com os licitantes pré-selecionados para construção de soluções para a necessidade administrativa; b.2. Registro em ata e gravação das reuniões por meios tecnológicos de áudio e vídeo; b.3. A Administração não pode divulgar informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante, muito menos revelar a outros licitantes as soluções 23 A doutrina especializada aponta a dificuldade ínsita de o edital estabelecer esses critérios objetivos de seleção de licitantes capazes de apresentar soluções inovadoras: se a Administração não conhece aquilo que pretende contratar em termos técnicos precisos, como poderá identificar interessados em condições de construir novas alternativas? Adverte-se, então, que a definição desses critérios objetivos de seleção pode ser desvirtuada para frustrar o caráter competitivo da licitação, com prejuízo ao interesse público. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 70 propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento24; b.4. A fase de diálogo pode ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, indique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades, podendo ser realizadas fases/rodadas sucessivas, caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas; b.5. Decidida(s) fundamentadamente a(s) solução(ões) e declarada a conclusão do diálogo, a Administração deve juntar aos autos do processo licitatório os registros e as gravações da fase de diálogo; c) Competitiva: c.1. Publicação de edital, contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa, bem como prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados apresentem suas propostas, que deverão conter os elementos necessários para a realização do projeto; c.2. Apresentação de propostas finais pelos licitantes, a partir da(s) solução(ões) definida(s); c.3. Possibilidade de a Administração solicitar esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas; c.4. Julgamento das propostas de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado. A condução do diálogo competitivo será feita obrigatoriamente por comissão de contratação25 composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração26, admitida a 24 Preocupou-se a Lei em evitar o chamado “cherry-picking”, consistente na apropriação de informações sensíveis ou soluções inovadoras apresentadas por outros licitantes durante a fase do diálogo para a construção de uma proposta na fase competitiva, em violação à boa-fé objetiva e ao caráter competitivo do certame. 25 Lembre-se que a substituição do agente de contratação por comissão de contratação é facultativa em caso de contratação de bens e serviços especiais e obrigatória justamente no caso do diálogo competitivo. 26 Atente-se que, no caso de licitação de bens e serviços especiais, a comissão de contratação deverá apenas ser preferencialmente composta por servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes (art. 7º, § 2º c/c caput); tratando-se de diálogo competitivo, contudo, seus membros devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes (art. 32, § 1º, XI). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 71 contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão27. Esses profissionais de assessoramento técnico assinarão termo de confidencialidade e se absterão de atividades que possam configurar conflito de interesses. Merece destaque o fato de o inciso XII do § 1º do art. 32 ter sido VETADO: esse dispositivo previa que o órgão de controle externo (como o Tribunal de Contas) poderia acompanhar e monitorar os diálogos, opinando, no prazo máximo de 40 (quarenta) dias úteis, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade da licitação, antes da celebração do contrato, portanto. A doutrina vinha criticando esse controle prévio da contratação pública, apontando sua inconstitucionalidade, em virtude da violação ao princípio da separação dos poderes. Destaque-se, por fim, que os arts. 179 e 180 da Nova Lei Geral de Licitações alteraram, respectivamente, o art. 2º da Lei Federal nº 8.987/1995 e art. 10 da Lei Federal nº 11.079/2004, para estabelecer que, além da concorrência, as concessões comuns e as PPPs podem utilizar a modalidade licitatória do diálogo competitivo. 1.3.8. DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO Conhecidos na Lei Federal nº 8.666/1993 como “tipos de licitação”, os critérios de julgamento vêm enunciados na Nova Lei no art. 33, num total de 06 (seis): a) Menor preço; b) Maior desconto; c) Melhor técnica ou conteúdo artístico; d) Técnica e preço; e) Maior lance; f) Maior retorno econômico. Algumas observações preliminares merecem ser feitas: - Não há que se confundir “modalidades de licitação”, que dizem respeito a seu rito/procedimento, com “critérios de julgamento”, concernentes às regras que definirão a proposta vencedora. - Embora os critérios de maior desconto, de melhor técnica ou conteúdo artístico e de maior retorno econômico não constassem da Lei Federal nº 8.666/1993, eles estão previstos na 27 Rememore-se que a POSSIBILIDADE de contratação de “empresa ou pessoal especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação” existirá em 02 hipóteses: (i) licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração (art. 8º, 4º, fine); (ii) modalidade de diálogo competitivo (art. 32, § 1º, XI, fine). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 72 Lei do RDC, de modo que não sãoinovações da Lei Federal nº 14.133/2021. - A modalidade de concorrência é compatível com todos os critérios de julgamento, à exceção do de maior lance; - O critério de julgamento de maior lance é exclusivo da modalidade de leilão; - O pregão somente admite os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto; - O critério de julgamento de maior retorno econômico é próprio dos chamados “contratos de eficiência”, já previsto na Lei do RDC e a seguir analisados; - A utilização isolada do modo de disputa fechado é vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço e de maior desconto (art. 56, § 1º); - A utilização do modo de disputa aberto é vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço (art. 56, § 2º); - O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras previsto no inciso II do art. 19 somente poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto (art. 19, § 1º); - Os critérios de menor preço, maior desconto e, quando couber, de técnica e preço consideram o menor dispêndio para a Administração28, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação; - Independentemente do critério de julgamento, uma proposta será desclassificada quando não atender aos requisitos e exigências do edital, ou apresentar preços inexequíveis ou acima do orçamento estimado (art. 59 da Lei). A. MENOR PREÇO Através do critério de julgamento de menor preço, a Administração selecionará a proposta que contenha o menor valor nominal. Entretanto, conforme já observado, embora o critério de menor preço considere o menor dispêndio para a Administração, inclusive quanto aos custos indiretos objetivamente mensuráveis, devem ser atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação (art. 34, § 1º). 28 O menor dispêndio significa menor gasto para a Administração, inclusive, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento, quanto aos custos indiretos, “relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida” (art. 34, § 1º). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 73 O menor preço é compatível com a concorrência e o pregão. Destaque-se, além disso, que, como forma de se estimular a obtenção do menor dispêndio para a Administração, NÃO se admite a utilização ISOLADA do modo de disputa fechado. São possíveis, pois, os modos de disputa “aberto e fechado” e “isoladamente aberto”, mas jamais o “isoladamente fechado”. Por fim, o menor preço admite a utilização de catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras (art. 19, § 1º). B. MAIOR DESCONTO Através desse critério de julgamento, obtém-se o menor dispêndio para a Administração de forma indireta, por meio de um desconto sobre um valor de referência indicado no edital. Esse valor de referência será o preço o preço global fixado no edital de licitação, e o desconto será estendido aos eventuais termos aditivos (art. 34, § 2º). O maior desconto é compatível com a concorrência e o pregão. Adotado o maior desconto como critério de julgamento, o preço estimado ou o máximo aceitável constará obrigatoriamente do edital da licitação, por incompatibilidade lógica (art. 24, parágrafo único). Lembre-se que, se a Administração optar por realizar leilão por meio de leiloeiro oficial, este será selecionado mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão com critério de julgamento menor desconto para as comissões a serem cobradas (art. 31, § 1º). C. MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO Cabimento: é o critério de julgamento adequado em caso de contratação de (art. 35, par. único): (i) projetos; (ii) ou trabalhos de natureza técnica, científica ou artística. Devem ser consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes. Não importa, portanto, o preço [desde, é claro, que esteja abaixo do orçamento estimado e não seja inexequível]29. Avaliação técnica: nos termos do art. 37. 29 Aqui, reside uma importante diferença para o “tipo de licitação de melhor técnica” contido na Lei Federal nº 8.666/1993, no qual, além das propostas técnicas, também se considerava o preço: classificadas as melhores propostas técnicas, passava-se à negociação com a melhor classificada, tendo como limite o menor preço oferecido entre os licitantes. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 74 Modalidades de licitação: - Concurso: obrigatório; - Concorrência: facultativo. O art. 37 enuncia como se dará o julgamento da proposta técnica: Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: I - verificação da capacitação e da experiência do licitante, comprovadas por meio da apresentação de atestados de obras, produtos ou serviços previamente realizados; II - atribuição de notas a quesitos de natureza qualitativa por banca designada para esse fim, de acordo com orientações e limites definidos em edital, considerados a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a qualificação das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues; III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios de que trata o § 3º do art. 88 desta Lei30 e em registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 1º A banca referida no inciso II do caput deste artigo terá no mínimo 3 (três) membros e poderá ser composta de: I - servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública; II - profissionais contratados por conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos quesitos especificados em edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados conforme o disposto no art. 7º desta Lei. [Destacamos]. Conforme já advertido, não existe de forma autônoma o critério de julgamento da “técnica”, de modo que o art. 37 se refere aos critérios de julgamento de “melhor 30 Dispõe o § 3º do art. 88 que “A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 75 técnica ou conteúdo artístico” e de “técnica e preço”, cujas regras de avaliação dos quesitos qualitativos são as mesmas, notadamente com a figura da já estudada “banca”. Finalmente, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico- profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente (art. 38). D. TÉCNICA E PREÇO Cabimento (art. 36, § 1º): a) Contratação de: - Serviços técnicos especializados de natureza PREDOMINANTEMENTE intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;- Serviços MAJORITARIAMENTE dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; - Bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação31; - Obras e serviços especiais de engenharia; - Objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação. + b) Estudo técnico preliminar demonstrar ser relevante a avaliação e ponderação da qualidade técnica das propostas (que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital). Explique-se que os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual são aqueles listados no inciso XVIII do art. 6º da Lei, in verbis: 31 Note-se que não basta se tratar de bem ou serviço especial para que o critério de técnica e preço seja obrigatório; somente no caso de “bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 76 XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; Método: ponderação, segundo os critérios objetivos do edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta (art. 36, caput e §§ 2º e 3º): - Primeiro, avaliam-se e ponderam as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço; - Proporção máxima de 70% (setenta por cento) de valoração para a proposta técnica (§ 2º). Em outras palavras, as propostas de preço terão peso mínimo de 30% (trinta por cento); - O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento. Aplicam-se igualmente à técnica e preço as regras do art. 37 sobre o julgamento das propostas técnicas, nomeadamente: (i) avaliação da capacitação e da experiência por meio de atestados de obras, produtos ou serviços realizados; atribuição de notas aos quesitos qualitativos por uma banca; atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferido nos termos do § 3º do art. 88. Aqui também, a obtenção de pontuação devido à capacitação técnico- profissional exigirá que a execução do respectivo contrato tenha participação direta e pessoal do profissional correspondente (art. 38). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 77 Tratando-se de serviços técnicos especializados dos incisos “a”, “d” e “h” do inciso XVIIII do art. 6º32 cujo valor estimado de contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), pode ser utilizado tanto o critério de melhor técnica quanto de técnica e preço, sendo que, neste caso, a proporção de valoração da proposta técnica é obrigatoriamente de 70% (setenta por cento)33. Modalidade: concorrência. E. MAIOR LANCE Remetemos o leitor aos capítulos das modalidades de licitação e da alienação de bens públicos. F. MAIOR RETORNO ECONÔMICO Nos termos do art. 39, da Lei, aplica-se exclusivamente à contratação dos chamados “contratos de eficiência”, definidos como aqueles em que “objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada” (art. 6º, LIII). Note-se que os contratos de eficiência têm por objeto necessariamente a prestação de serviços, que pode ou não incluir a realização de obras e o fornecimento de bens. Os licitantes apresentarão e serão avaliados 02 (dois) tipos de propostas (art. 38, § 1º): a) Proposta de trabalho, que deverá contemplar: as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; e a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária; b) Proposta de preço, que corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária. 32 A saber: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; 33 O veto a esse dispositivo foi derrubado pelo Congresso Nacional. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 78 A proposta vencedora é aquela que proporciona a maior economia à Administração, na forma de redução das despesas correntes. Para efeito de julgamento, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço (art. 38, § 3º). A remuneração do contratado é em percentual sobre a economia gerada para a Administração. Todavia, se, durante a execução do contrato, não se gerar economia prevista no contrato: - Desconta-se da remuneração do contratado a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida; - Aplicam-se TAMBÉM as sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato. Modalidade: concorrência. 1.3.9. DO PARECER JURÍDICO Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará o controle prévio de legalidade. Deverá ser realizada uma análise jurídica da contratação, elaborando um parecer jurídico, que deverá: (i) apreciar o processo licitatório conforme critérios objetivos prévios de atribuição de prioridade; (ii) redigir sua manifestação em linguagem simples e compreensível e de forma clara e objetiva, com apreciação de todos os elementos indispensáveis à contratação e com exposição dos pressupostos de fato e de direito levados em consideração na análise jurídica (§ 1º). Esse controle prévio de legalidade pelo órgão de assessoramento jurídico também será realizado contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termosaditivos (§ 4º). Todavia, é dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico (§ 5º). Não é ocioso lembrar que o art. 10 da Lei estabelece que, se assim quiserem, os agentes públicos que tenham participado de licitações e contratos e precisarem defender-se poderão ser representados judicial e extrajudicialmente pela advocacia pública, desde que seus atos tenham sido praticados com estrita observância desse CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 79 parecer jurídico elaborado ao final da fase preparatória e não haja prova da prática de ato ilícito doloso. 1.3.10. DAS DISPOSIÇÕES SETORIAIS No item das “Disposições Setoriais”, preocupou-se a Lei em disciplinar, de forma separada, as licitações para “compras”, “obras e serviços de engenharia”, “serviços em geral”, “locação de imóveis”, além das chamadas “licitações internacionais”. A. DAS COMPRAS O art. 40 fixa o DEVER DE PLANEJAMENTO das compras, in litteris: Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; II - processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente; III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo; IV - condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material; V - atendimento aos princípios: a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho; b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento. § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: I - especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 80 de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; II - indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso; III - especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica34, quando for o caso. O dever de PADRONIZAÇÃO remete ao já estudado “catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras”, obrigatório para licitações de critério de julgamento de menor preço ou maior desconto (art. 19). Especificamente sobre o processo de padronização das compras, estabelece a Lei que ele deve conter (art. 43): a) parecer técnico sobre o produto, considerados especificações técnicas e estéticas, desempenho, análise de contratações anteriores, custo e condições de manutenção e garantia; b) despacho motivado da autoridade superior, com a adoção do padrão; c) síntese da justificativa e descrição sucinta do padrão definido, divulgadas em sítio eletrônico oficial. Ademais, permite a Lei a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da Administração e dos riscos decorrentes dessa decisão, e divulgado em sítio eletrônico oficial (art. 43, § 1º). Em idêntica toada, consta que as contratações de soluções baseadas em software de uso disseminado serão disciplinadas em regulamento que defina processo de gestão estratégica das contratações desse tipo de solução (art. 43, § 2º). O PARCELAMENTO, obrigatório sempre que tecnicamente viável e economicamente vantajoso, deve considerar: (i) a viabilidade da divisão do objeto em lotes; (ii) o aproveitamento das peculiaridades do mercado local, com vistas à economicidade, sempre que possível, desde que atendidos os parâmetros de qualidade; e 34 Desde que fundamentada em estudo técnico preliminar, a Administração poderá exigir que os serviços de manutenção e assistência técnica sejam prestados mediante deslocamento de técnico ou disponibilizados em unidade de prestação de serviços localizada em distância compatível com suas necessidades (art. 40, § 4º). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 81 (iii) o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado (art. 40, § 2º). Em outras palavras, o parcelamento das compras, além da indispensável viabilidade técnica, deverá representar uma concreta vantajosidade econômica, aferida a partir das peculiaridades do mercado local, num contraponto entre o incremento de competitividade e a natural perda de economia de escala. É nesse sentido que o § 3º do art. 40 estabelece que o parcelamento NÃO será adotado quando. a) a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor; b) o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido; c) o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo. De forma excepcional, desde que formalmente justificado, é POSSÍVEL a INDICAÇÃO DE UMA OU MAIS MARCAS OU MODELOS pela Administração nas seguintes hipóteses (art. 41, I): a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto35; b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência36; Por outro lado, e também de forma excepcional, poderá a Administração vedar a contratação de marca ou produto, quando, mediante processo administrativo, restar 35 Note-se que a padronização não se confunde com a indicação de marcas ou modelos: a padronização independe da indicação de marca ou modelo; a necessidade de padronização é apenas uma das hipóteses em que se admitirá a indicação de marca ou modelo. 36 Observe-se que, neste caso, a marca ou modelo serve apenas de referência para caracterização do objeto, concorrendo na licitação todos os seus similares. Por exemplo, é possível que o objeto da contratação seja definido no edital como “aquisição de fita adesiva transparente tipo ‘Durex’”, hipótese em que os licitantes poderão oferecer qualquer fita que seja similar à da marca Durex. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização,sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 82 comprovado que produtos adquiridos e utilizados anteriormente pela Administração não atendem a requisitos indispensáveis ao pleno adimplemento da obrigação contratual (art. 40, III). Além disso, da mesma forma excepcional, PODERÁ a Administração, motivadamente, no caso de licitante revendedor ou distribuidor, EXIGIR CARTA DE SOLIDARIEDADE EMITIDA PELO FABRICANTE, que assegure a execução do contrato (art. 40, IV). Ainda de forma excepcional, o edital PODERÁ prever a EXIGÊNCIA DE AMOSTRA OU PROVA DE CONCEITO DO BEM, no procedimento de pré-qualificação permanente, na fase de julgamento das propostas ou de lances, ou no período de vigência do contrato ou da ata de registro de preços, desde que justificada a necessidade de sua apresentação (art. 40, II). Essa exigência de amostra ou prova de conceito do bem se restringirá ao licitante provisoriamente vencedor quando realizada na fase de julgamento das propostas ou de lances (art. 40, par. único). Inclusive, para guiar os licitantes na exigência de amostra, a Administração poderá oferecer protótipo do objeto pretendido (art. 42, § 2º). A prova da qualidade do produto apresentado pelos proponentes como similar ao das marcas indicadas no edital será admitida pelos seguintes meios (art. 42): a) comprovação de que o produto está de acordo com as normas técnicas determinadas pelos órgãos oficiais competentes, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) ou por outra entidade credenciada pelo Inmetro37; b) declaração de atendimento satisfatório emitida por outro órgão ou entidade de nível federativo equivalente ou superior que tenha adquirido o produto; c) certificação, certificado, laudo laboratorial ou documento similar que possibilite a aferição da qualidade e da conformidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, emitido por instituição oficial competente ou por entidade credenciada. Por fim, giza o art. 44 da Lei que, quando houver a possibilidade de compra ou de locação de bens, o estudo técnico preliminar deverá considerar os custos e os benefícios de cada opção, com indicação da alternativa mais vantajosa (art. 44). B. DAS OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA 37 O edital também poderá exigir, como condição de aceitabilidade da proposta, certificação de qualidade do produto por instituição credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro) (art. 42, § 2º). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 83 O art. 45 traz as balizas das licitações de obras e serviços de engenharia, in verbis: Art. 45. As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a: I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; III - utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais; IV - avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística; V - proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. O art. 46 enuncia que as obras e serviços de engenharia admitem os já estudados 07 (sete) regimes de execução (indireta), passando a uma disciplina mais específica dos projetos executivo e básico, também já analisada neste material. C. DOS SERVIÇOS EM GERAL Em sintonia com o exposto para as “compras”, o art. 47 consagra os princípios da PADRONIZAÇÃO e do PARCELAMENTO também para os serviços em geral, in verbis: Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios: I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho; II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso. § 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados: I - a responsabilidade técnica; II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 84 III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado. § 2º Na licitação de serviços de manutenção e assistência técnica, o edital deverá definir o local de realização dos serviços, admitida a exigência de deslocamento de técnico ao local da repartição ou a exigência de que o contratado tenha unidade de prestação de serviços em distância compatível com as necessidades da Administração. A licitação de serviços configura a já conhecida “terceirização de serviços”. Daí, a Lei se preocupou em esclarecer que somente podem ser passadas à execução por terceiros (e, então, objeto de licitação) atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade [a competência legal do órgão em si, não]. O art. 48 da Lei estabelece que, nessa contratação de serviço terceirizado, são VEDADOS à Administração e seus agentes: a) indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado; b) fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado; c) estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado; d) definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos; e) demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação; f) prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado. Em extensão da PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL AO NEPOTISMO [decorrente direta dos princípios constitucionais administrativos da impessoalidade e moralidade] às licitações e contratações públicas, o § 2º do art. 48 fixa que, durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. A seu turno, o art. 49 prevê a possibilidade da chamada “CONTRATAÇÃO SIMULTÂNEA”: mediante justificativa expressa, pode a Administração contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que: a contratação simultânea não implique perda de economia de escala; o objeto da CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 85 contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; a múltipla execução for conveniente para atender à Administração. Complementa seu parágrafo único que a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados. Finalmente, o art.50 determina que, nas contratações de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o contratado deverá apresentar, quando solicitado pela Administração, sob pena de multa, comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação aos empregados diretamente envolvidos na execução do contrato, em especial quanto ao: - registro de ponto; - recibo de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário; - comprovante de depósito do FGTS; - recibo de concessão e pagamento de férias e do respectivo adicional; - recibo de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato; - recibo de pagamento de vale-transporte e vale-alimentação, na forma prevista em norma coletiva. D. DA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS Estabelece a Lei que, em regra, a locação de imóveis deverá ser precedida de: - licitação; - avaliação prévia, do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários). Excetua-se, contudo, o caso de contratação direta por inexigibilidade prevista no art. 74, V: “aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha”. O § 5º desse art. 74 traz os requisitos para essa contratação direta: a) avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 86 b) certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; c) justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. E. DAS LICITAÇÕES INTERNACIONAIS O art. 52 normatiza pormenorizadamente a chamada “licitação internacional”, conceituada no inciso XXXV do art. 6º da Lei como “licitação processada em território nacional na qual é admitida a participação de licitantes estrangeiros, com a possibilidade de cotação de preços em moeda estrangeira, ou licitação na qual o objeto contratual pode ou deve ser executado no todo ou em parte em território estrangeiro”. Por cautela, colacionemos a integralidade do dispositivo: Art. 52. Nas licitações de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, o licitante brasileiro igualmente poderá fazê-lo38. § 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude de licitação nas condições de que trata o § 1º deste artigo será efetuado em moeda corrente nacional39. § 3º As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro. § 4º Os gravames incidentes sobre os preços constarão do edital e serão definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos. § 5º As propostas de todos os licitantes estarão sujeitas às mesmas regras e condições, na forma estabelecida no edital. § 6º Observados os termos desta Lei, o edital não poderá prever condições de habilitação, classificação e julgamento que constituam barreiras de acesso ao licitante estrangeiro, admitida a previsão de margem de preferência para bens produzidos no País e serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, na forma definida no art. 26 desta Lei40. 38 Pode ou não ser permitido que os licitantes cotem os valores em moeda estrangeira. Caso admitida, não pode haver distinção entre brasileiros e estrangeiros. 39 Em outras palavras, o licitante estrangeiro eventualmente contratado poderá receber em moeda estrangeira. 40 Veremos as margens de preferência quando do estudo do julgamento das propostas ou lances. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 87 1.4. DA FASE COMPETITIVA/EXTERNA 1.4.1. DA DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO A divulgação do edital de licitação marca o início da fase competitiva ou aberta da licitação, quando esta se torna conhecida para a sociedade em geral e, em especial, para os agentes econômicos. Encerrada a instrução do processo sob os aspectos técnico e jurídico, a autoridade determinará a divulgação do edital de licitação, que será (art. 54): a) Obrigatória: - Inteiro teor: Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); - Extrato: Diário Oficial41; e Jornal de Grande Circulação42. b) Facultativa: - Inteiro teor: Sítio eletrônico da entidade43; - Divulgação direta: interessados cadastrados para esse fim. Ademais, após a homologação do processo licitatório, documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também em seu sítio eletrônico (§ 3º). 1.4.2. DA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES Divulgado o edital de licitação, os interessados devem apresentar suas propostas ou lances, conforme o modo de disputa e no prazo definidos no edital. O art. 55 estabelece os PRAZOS MÍNIMOS a serem respeitados pelo edital, todos em dias úteis, contados a partir da data de sua divulgação: MODALIDADE PRAZO AQUISIÇÃO DE BENS a) 08 dias úteis – menor preço ou de maior desconto; b) 10 dias úteis – outros critérios de julgamento. 41 Da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles. 42 O veto à obrigatoriedade de divulgação do extrato do edital de licitação em jornal de grande circulação foi derrubado pelo Congresso Nacional. 43 Em caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 88 SERVIÇOS E OBRAS a) 10 dias úteis: serviços comuns e obras e serviços comuns de engenharia + menor preço ou de maior desconto; b) 25 dias úteis: serviços especiais e obras e serviços especiais de engenharia + menor preço ou de maior desconto; c) 60 dias úteis: contratação integrada; d) 35 dias úteis: contratação semi-integrada ou hipóteses não abrangidas pelas anteriores (critérios de julgamento distintos de menor preço ou maior desconto). ALIENAÇÃO DE BENS 15 dias úteis MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO OU TÉCNICA E PREÇO 35 dias úteis DIÁLOGO COMPETITIVO a) 25 dias úteis: manifestação de interesse (pré-seleção); b) 60 dias úteis: apresentação de propostas (competição). O MODO DE DISPUTA corresponde à forma pela qual os licitantes irão competir pelo objeto do contrato, podendo ser, nos termos do art. 56 da Lei, 02 (dois) tipos, a serem empregados de forma isolada ou conjunta: - Aberto (lances): públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes; - Fechado (propostas): sigilosas até a data e hora de designadas de sua divulgação. São vedados (§§ 1º e 2º): - Modo aberto, isolado ou conjuntamente: técnica e preço; - Modo fechado, isoladamente: menor preço ou maior desconto. No modo de disputa aberto, assim como já ocorre no RDC, a nova Lei consagraos chamados “lances intermediários”, que consistem naqueles lances iguais ou piores ao melhor já ofertado. A ideia de lances intermediários se destina a, definida a melhor proposta e não havendo quem possa cobri-la, reabre-se a disputa apenas entre os demais licitantes para que possam melhorar seus lances e, assim, sua posição na classificação. O objetivo é evitar fraudes e garantir que, caso o primeiro colocado venha CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 89 a ser inabilitado ou por qualquer motivo excluído do certame, os demais classificados tenham apresentado lances o mais próximo possível da então melhor proposta. Nesse sentido, estabelece o § 3º do art. 56 que “Serão considerados intermediários os lances: - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o critério de julgamento de maior lance; - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento. De acordo com o § 4º do art. 56, contudo, a reabertura da disputa entre aqueles que apresentaram lances intermediários é uma FACULDADE da Administração e somente pode ocorrer se a diferença entre a melhor proposta e aquela classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento): Ademais, nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico- financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato (§ 5º). O art. 57 permite que o edital de licitação fixe um intervalo mínimo de diferença entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta. Visa a evitar a sucessão de lances muito próximos e que prejudiquem a busca pelo resultado mais vantajoso. Finalmente, o art. 58 estabelece a possibilidade de o edital exigir, como requisito de pré-qualificação, a prestação de uma garantia da proposta44: Art. 58. Poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. § 1º A garantia de proposta não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação. § 2º A garantia de proposta será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação. 44 A garantia da proposta não se confunde com a garantia contratual, disciplinada nos arts. 96 a 102 da Lei. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 90 § 3º Implicará execução do valor integral da garantia de proposta a recusa em assinar o contrato ou a não apresentação dos documentos para a contratação. § 4º A garantia de proposta poderá ser prestada nas modalidades de que trata o § 1º do art. 96 desta Lei45. [Destacamos]. 1.4.3. DO JULGAMENTO No julgamento propriamente dito, a Administração irá ordenar/classificar as propostas finais apresentadas segundo o critério de julgamento previsto no edital. Feita essa ordenação, deve a Administração realizar uma espécie de “exame de conformidade” das propostas, DESCLASSIFICANDO aquelas que (art. 59): - contiverem vícios insanáveis; - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital; - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação; - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração; - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. Entretanto, essa verificação da conformidade pode ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada (§ 1º). Para aferir a exequibilidade das propostas (ou apenas da mais bem classificada), a Administração poderá realizar diligências ou exigir que os licitantes a demonstrem (§ 2º). A avaliação da exequibilidade e do sobrepreço nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura considerará o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente (§ 4º). Ademais, nos termos dos §§ 5º e 6º, para obras e serviços de engenharia: - considera-se inexequível proposta com valor inferior a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração; 45 Cabe ao licitante escolher entre caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 91 - exige-se garantia adicional do licitante vencedor em caso de proposta inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre o valor estimado e aquele da proposta, sem prejuízo das demais garantias legalmente exigíveis. No julgamento das propostas, deve também ser observada MARGEM DE PREFERÊNCIA eventualmente estabelecida no edital de licitação. Ocorre que o art. 26 da Lei traz a POSSIBILIDADE de o edital estabelecer margem de preferência para: a) Bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; b) Bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis46, conforme regulamento. Esses conceitos são trazidos no art. 6º da Lei, in verbis: XXXVI - serviço nacional: serviço prestado em território nacional, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XXXVII - produto manufaturado nacional: produto manufaturado produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; Os §§ do art. 60 esmiúçam a disciplina da margem de preferência: a) A margem em favor de bens manufaturados e serviços nacionais será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo Federal; aquela dos bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis será objeto de regulamento; b) A margem poderá ser de: - Em regra: até 10%; - Bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País: até 20%. c) A margem pode ser estendida aos bens manufaturados e serviços originários de Estados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista 46 Essa hipótese não constava da Lei Federal nº 14.133/2021, sendo mais uma expressão da chamada “licitação verde”. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 92 em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República; d) A margem NÃO SE APLICA aos bens manufaturadosnacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada ou, quando for o caso, aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto. Por outro lado, reza o § 6º do art. 26 que os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras PODERÃO, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Além da margem de preferência, é POSSÍVEL, nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a realização de LICITAÇÃO RESTRITA a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei Federal nº 10.176/2001, a qual dispõe sobre a capacitação e competitividade no setor de informática e automação (§7º). Finalmente, prevê o art. 27 que será divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência da margem de preferência e da licitação restrita, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Por sua vez, o art. 60 da Lei enumera os seguintes CRITÉRIOS DE DESEMPATE, em ordem de preferência: a) Disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; b) Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; c) Desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; d) Desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 93 ATENÇÃO! Conforme dispõe o art. 44 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 e será a seguir analisado, antes de todos esses critérios de desempate acima, aplica-se o direito de preferência de contratação concedido às microempresas e empresas de pequeno porte. Em outras palavras, o primeiro critério de desempate é ser ME ou EPP. Ademais, elas gozam do benefício do empate ficto ou presumido, por meio do qual são consideradas empatadas mesmo que tenham apresentado proposta até 10% (se pregão, 5%) superior, hipótese em que, para serem contratadas, terão a oportunidade de cobrir a melhor proposta [veja que, mesmo com o empate ficto, a ME ou EPP não será contratada pela proposta maior que apresentou, devendo cobrir a melhor]. Caso não tenha havido desempate pelos critérios acima, passa-se à verificação do chamado “DIREITO DE PREFERÊNCIA”, concedido, em igualdade de condições, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por (art. 60, § 1º): a) Empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize47; b) Empresas brasileiras; c) Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; d) Empresas que comprovem a prática de mitigação nos termos da Lei da Política Nacional sobre Mudança do Clima. Em conformidade com o art. 4º da Lei, adverte o § 2º do art. 60 que os critérios de desempate não prejudicarão as BENESSES E PRIVILÉGIOS ESTENDIDOS ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE, nos termos dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar Federal nº 123/2006. O enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte está disciplinado nos incisos I e II do art. 3º da LC nº 123/2006: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: 47 Note que NÃO existe preferência para empresas estabelecidas em determinado Município. A preferência pela localidade do estabelecimento empresarial é apenas de nível estadual ou distrital, pois. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 94 I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano- calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). As MEs e EPPs gozam das seguintes benesses/privilégios em licitações e contratações públicas: - Comprovação da regularidade fiscal e trabalhista apenas para efeito da assinatura do contrato, e não para a participação dessas entidades na licitação (art. 42). Cuidado: as ME/EPP devem apresentar normalmente os documentos de regularidade fiscal e trabalhista na fase de habilitação; a diferença é que, mesmo que esses documentos contenham vícios ou restrições, elas terão o prazo de 05 dias úteis para regularização, contados da declaração do vencedor do certame, prorrogáveis por igual período a critério da Administração (art. 43). - Contratação preferencial em caso e empate e empate ficto ou presumido: o art. 44 da LC nº 123/06 estabelece em favor das MEs e EPPs a contratação preferencial em caso de empate. Ademais, prevê a existência de empate fico/presumido quando as ME/EPP apresentem propostas iguais ou até 10% superiores à melhor proposta (no pregão, a diferença é de 5%). Nada obstante, em caso de empate ficto, a ME/EPP melhor classificada terá a oportunidade de cobrir a melhor proposta, situação em que o objeto será adjudicado em seu favor. Não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, serão convocadas as ME/EPP remanescentes que porventura estiverem dentro dos limites percentuais de empate ficto. No caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá cobrir a melhor proposta. Na hipótese da não contratação, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame; - Licitações exclusiva: OBRIGATORIEDADE de realizar licitação exclusivamente com ME/EPP, desde que o valor do contrato não ultrapasse R$ 80.000,00 (art. 48, I); - Cota de participação: OBRIGATORIEDADE de, nas licitações para aquisição de bens divisíveis, estabelecer cota de até 25% do objeto para a contratação de ME/EPP (art. 48, III); CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 95 - Subcontratação obrigatória: POSSIBILIDADEde prever no edital que o licitante vencedor DEVERÁ subcontratar ME/EPP (art. 48, II) [a LC 147/2014 revogou o limite máximo de 30% para essa subcontratação, não existindo mais um teto]; A LC 147/2014 REVOGOU o limite de 25% do total licitado em cada ano civil para a aplicação dos benefícios a MEs e EPPs, de modo que NÃO há mais teto anual. Na aplicação desses benefícios, PODERÁ a Administração, ainda, estabelecer prioridade de contratação para as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido. Nesse caso, note-se que a ME/EPP local ou regional será contratada com prioridade mesmo tendo apresentado proposta até 10% superior [não se trata de empate ficto para fins de oportunidade de cobertura da melhor proposta] (art. 48, § 3º). Outrossim, no caso de o edital prever a subcontratação obrigatória acima, os empenhos e pagamentos da Administração serão realizados diretamente à ME/EPP (art. 48, § 2º). ATENÇÃO! O art. 49, IV, da LC 123/2006 estabelece que NÃO se aplicam as disposições de seus art. 47 e 48 (licitação exclusiva; cota de participação; e subcontratação obrigatória) nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação dos arts. 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666/1993, salvo no caso de licitação dispensável pelo valor, hipótese em que o único benefício da ME/EPP será sua contratação preferencial, inclusive com o benefício do empate ficto ou presumido e a possibilidade de cobrir a melhor proposta. A despeito de a LC 123/2006 se referir à Lei Federal nº 8.666/1993, suas disposições se aplicam normalmente à Lei Federal nº 14.133/2021, daí porque as benesses/privilégios das MEs e EPPs continuam valendo no caso de contratação direta (dispensa ou inexigibilidade), salvo a contratação preferencial, inclusive com o empate ficto ou presumido e a possibilidade de cobertura da melhor proposta. Por fim, ressalta-se que tais previsões sobre o tratamento diferenciado não precisam mais estar previstas expressamente no instrumento convocatório, cuidando- se de uma imposição legal [nesse sentido, foi revogado o inciso I do art. 49 da LC 123/06]. ATENÇÃO! As benesses/privilégios das MEs/EPPs em licitações e contratos públicos não estão vinculadas ao gozo de tratamento tributário diferenciado, não se exigindo a utilização do SIMPLES Nacional por ME/EPP. Por outro lado, para receberem o tratamento favorecido em licitações e contratações públicas, as MEs e EPPs deverão apresentar declaração afirmando que cumprem os requisitos legais para qualificação como ME/EPP. A ausência dessa declaração não impede a participação na licitação, mas afasta o tratamento favorável. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 96 1.4.4. DA HABILITAÇÃO Na etapa de habilitação, que ganhou capítulo próprio na Nova Lei, a Administração verifica se o licitante preenche ou não os requisitos necessários previstos no edital e considerados indispensáveis para a futura execução do contrato. Busca-se, assim, assegurar que o licitante, caso venha a ser o vencedor do certame, tenha condições técnicas, financeiras e idoneidade para cumprir adequadamente o contrato objeto da licitação. Note-se que com a chegada da Nova Lei, houve a inversão das fases, que antes ocorria apenas na modalidade pregão, e que hoje passou a valer como regra em todas as modalidades de licitação. Assim, a partir de agora, em todas as modalidades, acontecerá primeiro a realização da etapa de propostas e julgamento, para que depois se analise os documentos de habilitação apenas da empresa vencedora do certame. Cabe mencionar que a Nova Lei (art. 63, II) autoriza a realização da etapa de habilitação antes das fases de apresentação das propostas e lances e julgamentos, sendo que, em qualquer caso, os documentos relativos à regularidade fiscal apenas serão exigidos após o julgamento das propostas e apenas do licitante mais bem classificado. Ainda, ocorrendo a inversão das fases, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, após seu encerramento, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento. A habilitação divide-se em: a) Jurídica: destinada a atestar a existência jurídica do licitante (ex.: contrato/estatuto social e registro na junta comercial) e aptidão para o exercício de determinada atividade, quando aplicável (ex.: autorização de funcionamento da vigilância sanitária). b) Técnica: visa a verificar a capacidade técnica do licitante para cumprir o objeto do contrato; para tanto, poderá ser exigido, por exemplo, registro do profissional competente, comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes ao objeto da licitação. c) Fiscal, social e trabalhista: busca identificar se o licitante se encontra de forma regular perante suas obrigações com a legislação tributária federal, estadual, municipal, seguridade social e o fundo de garantia por tempo de serviço (ex.: cartão de CNPJ/CPF, certidão de regularidade do FGTS, certidão negativa de débitos trabalhistas etc.). CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 97 d) Econômico-financeira: conforme o próprio texto legal do art. 69, “visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório”. Uma vez apresentados os documentos de habilitação, sua substituição apenas será permitida para complementação de informações e/ou atualização de documentos com data de validade expirada. Em uma aproximação do formalismo moderado, a Nova Lei estabelece que “a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação”. 1.4.5. DO ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO Um processo licitatório bem-sucedido e que, portanto, alcança a sua finalidade inicial encerra-se com a homologação da licitação e adjudicação do objeto pela autoridade superior competente. A homologação, de acordo com a Nova Lei, passa a ser ato final do procedimento de licitação que atesta a validade do procedimento. Por sua vez, a adjudicação – que, pelo menos por sua disposição na Lei, antecede a homologação – é o ato administrativo por meio do qual a Administração atribui ao licitante vencedor o objeto da licitação. ATENÇÃO! O princípio da adjudicação compulsória significa que o objeto da licitação deve ser compulsoriamente adjudicado ao primeiro colocado [diz que a adjudicação é vinculante], o que não significa reconhecer, entretanto, direito ao próprio contrato, apenas impede que a Administração atribua o objeto da licitação a outrem. Com efeito, adjudicado o objeto da licitação, o vencedor não tem direito à assinatura do contrato, mas apenas à preferência, caso a Administração decida efetivamente contratar. Trata- se de uma expectativa de direito. Caso, no entanto, o processo licitatório não esteja apto para homologação e adjudicação, a Nova Lei determina que caberá à autoridade superior (i) determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; (ii) revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; ou (iii) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros,sempre que presente ilegalidade insanável. Enquanto a anulação da licitação é um dever que decorre da ilegalidade no procedimento, em razão de vício insanável, a revogação é uma faculdade de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 98 desfazimento do procedimento por razões de interesse público, em razão de fatos supervenientes devidamente comprovados. A anulação pode ser declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. No entanto, a revogação só pode ser efetivada pelo Poder Público que promoveu a licitação. Tanto nos casos de anulação como de revogação, a Nova Lei estabelece expressamente que deverá ser assegurada a prévia manifestação dos interessados. 1.5. DA CONTRATAÇÃO DIRETA Conforme dita o art. 37, XXI, da CF/88, o dever de licitar é a regra. Contudo, o próprio texto constitucional abre a possibilidade para a lei afastar a obrigatoriedade da licitação. Nesse sentido, a Nova Lei, nos mesmos termos da Lei Federal nº 8.666/93, trata das seguintes formas de contratação direta, ou seja, sem o emprego das modalidades de licitação: Inexigibilidade (art. 74) Dispensável (art. 75) Dispensada (art. 76) Característica - Inviabilidade de competição. - A atuação do administrador é vinculada. - A licitação é possível, mas fica a critério da administração. - A atuação do administrador é discricionária. - Não poderá licitar, pois a lei já dispensou. - A atuação do administrador é vinculada. Hipóteses legais Lista exemplificativa (numerus apertus) Lista exaustiva (numerus clausus) Lista exaustiva (numerus clausus) Independentemente da hipótese de contratação direta, a Administração Pública, embora não esteja sujeita ao procedimento licitatório, deverá observar processo legal de contratação direta, cujos documentos essenciais encontram-se elencados no art. 72 da Nova Lei, in verbis: Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 99 II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado; VII – justificativa de preço; VIII – autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. 1.5.1. DA INEXIGIBILIDADE A inexigibilidade se aplica para situações em que a competição é inviável, seja pela natureza específica do negócio, seja pelos objetivos visados pela Administração. O art. 74 da Nova Lei prevê, em rol exemplificativo, as situações de inexigibilidade, que devem ser memorizadas, a saber: Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 100 d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso; IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. Em tais casos, uma vez constatada a impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada justificadamente (a atuação do administrador é vinculada), sob pena de se estabelecer procedimento administrativo, que demanda tempo e dinheiro, para se fazer escolhas subjetivas ao final. A Nova Lei manteve os casos de inexigibilidade de licitação tratadas na Lei Federal nº 8.666/93 e adicionou duas novas hipóteses, quais sejam, (i) o credenciamento, que embora não constasse do rol do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, já era enquadrado como hipótese de inexigibilidade pela jurisprudência e doutrina, e (ii) a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, hipótese enquadrada na Lei Federal nº 8.666/93 como de licitação dispensável. Veja que a aquisição ou locação de imóvel, para que possa ser feita diretamente, em razão da inexigibilidade, deve atender a quatro requisitos, cumulativamente, nos termos do § 5º do art. 74: (i) avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; (ii) certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; (iii) justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. No tocante à contratação de serviço técnico especializado, destaca-se que a Nova Lei incluiu os serviços de controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 101 específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no conceito de serviço técnico especializado. A Nova Lei estabelece que na contratação de serviço técnico especializado, não será permitida a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade. 1.5.2. DA LICITAÇÃO DISPENSÁVEL A licitação dispensável ocorre quando é possívelrealizar a licitação, mas ela é o interesse público a desaconselha, daí porque o legislador retira sua obrigatoriedade, concedendo ao administrador uma margem de discricionariedade para escolher entre licitar ou não licitar. A lista de casos de licitação dispensável é taxativa e consta no art. 75 da Nova Lei, conforme esquematização abaixo: Valor Obras ou serviços de engenharia ou manutenção de veículos automotores: abaixo de R$ 100.000,00. Outras compras e serviços: abaixo de R$ 50.000,00. Valores duplicados para consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas. Divulgação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis, de aviso com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. Deserta Não surgiram licitantes interessados. A contratação poderá ocorrer dentro de 1 ano da licitação deserta, mantidas todas as condições do edital. Fracassada Não foram apresentadas propostas válidas ou as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no A contratação poderá ocorrer dentro de 1 ano da licitação fracassada, mantidas todas as condições do edital. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 102 mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Objeto Bens ou peças necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica. Bens, serviços, alienações ou obras, nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional. Produtos para pesquisa e desenvolvimento. Obras e serviços de engenharia: até R$ 300.000,00. Demais compras e serviços: sem limite. Transferência de tecnologia ou licenciamento de direito de uso. Contratações realizadas por ICT. Gêneros perecíveis. Preço do dia. Bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional. Materiais de uso das Forças Armadas quando necessário manter a padronização. Autorização do comandante da força militar. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 103 Bens e serviços para atendimento dos contingentes militares das forças singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior. Abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes. Coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis. Aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que inerente às finalidades do órgão ou com elas compatível. Não confundir com a hipótese de licitação inexigível do art. 74, III. Foco na finalidade do contratante: se a atividade de restauração for compatível ou inerente à finalidade do contrato, será caso de licitação dispensável. Serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas previstas nos incisos II e V do caput do art. 3º CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 104 da Lei nº 12.850/2013. Aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS. Finalidade Contratações voltadas à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Intervenção no domínio econômico para regular preços ou normalizar abastecimento. Celebração de contrato de programa. Situação Comprometimento da segurança nacional. Casos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Defesa, mediante demanda dos comandos das Forças Armadas ou dos demais ministérios. Guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal ou de grave perturbação da ordem. Emergência ou calamidade pública ou urgência de atendimento. Prazo máximo de duração do contrato: 1 ano, vedada a Considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 105 prorrogação e a recontratação de empresa. de manter a continuidade do serviço público, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa à situação emergencial. Pessoa Bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico. Independentemente da data de criação do órgão ou entidade, desde que tenham sido criados para o fim específico. Contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de critérios de técnica, quando se tratar de profissional técnico de notória especialização. Contratação de associação de pessoas com deficiência. O contrato deve ter comprovada idoneidade e não ter fins lucrativos. Instituição brasileira que vise a captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação. O contrato deve ter inquestionável reputação ética e profissional e não ter fins lucrativos. Instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa. O contrato deve ter inquestionável reputação ética e CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 106 profissional e não ter fins lucrativos. Insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que tenha por finalidade apoiar órgão da Administração em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS. O órgão ou entidade deve ter sido criado em data anterior à entrada em vigor da Nova Lei. Observação: Recentemente, foi publicado o Decreto 11.317, de 29 de dezembro de 2022, que atualiza os valores estabelecidos na Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações). Com isso, os limites para dispensa de licitação e para a celebração de contratos verbais, por exemplo, foram alterados. É importante ressaltar que o decreto não altera a lei em si, mas apenas atualiza os seus valores. Dessa forma, no texto da Nova Lei de Licitações você ainda vai encontrar os valores originais. O Decreto 11.317/2022 foi editado em observância ao previsto no art. 182 da Lei 14.133/2021. Seguem os valores atualizados: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 1071.6. DAS ALIENAÇÕES DE BENS PÚBLICOS Os arts. 76 e 77 da Nova Lei estabelecem as regras a serem observadas para a alienação, ou seja, para a transferência da propriedade dos bens imóveis e móveis da Administração Pública. Como se verá, a Nova Lei manteve os requisitos essenciais para a alienação de bens imóveis e móveis, quais sejam, o interesse público e a avaliação prévia para ambas as hipóteses, e a autorização legislativa, que é necessária, em regra, para a alienação de bens imóveis. A grande mudança proposta pela Nova Lei foi a modalidade de licitação que será utilizada nos casos de alienação de bens, que deixa de ser a concorrência (modalidade de regra na Lei Federal nº 8.666/93) e passa a ser o leilão, cujo critério de julgamento será o de maior lance. Ainda, o já referido art. 76 disciplina, em rol taxativo, os casos em que a licitação será dispensada, obrigando, portanto, o administrador a realizar a contratação direta, uma vez que enquadrado nas hipóteses de dispensa, não há margem de discricionariedade para o administrador. Neste ponto, cabe ressaltar que a Nova Lei não inovou, mantendo as hipóteses de licitação dispensada previstas na Lei Federal nº 8.666/93. Antes de adentrarmos nos casos de licitação dispensada, destacamos o esquema abaixo para memorização das regras atinentes à alienação de bens pela Administração Pública: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 108 l BENS IMÓVEIS Dação em pagamento. Doação para órgãos ou entidades da Administração. Cessadas as razões que justificaram a doação, o bem é revertido ao patrimônio da doadora, vedada sua alienação pelo beneficiário. Doação com encargo: obrigatória a licitação. Venda para órgãos ou entidades da Administração. Permuta por outros imóveis. A permuta poderá ocorrer ainda entre imóveis com diferentes valores desde que: (i) no caso da União, o imóvel recebido tenha, no mín., 50% do valor do imóvel ofertado; e (ii) haja retorno do valor relativo à diferença. BENS MÓVEIS Doação. Permuta entre órgãos ou entidades da Administração. Venda de ações. Venda de títulos. Venda de bens, produzidos ou comercializados por entidade da administração, em virtude de suas finalidades. EXCEÇÃO • Interesse público • Avaliação do bem • Leilão • Autorização legislativa Aquisição derivada de procedimento judicial ou de dação em pagamento BENS IMÓVEIS BENS MÓVEIS • Interesse público • Avaliação do bem • Leilão CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 109 Venda de materiais e equipamentos sem previsão de utilização, para outros órgãos ou entidades da Administração. Por fim, destaque-se que o art. 77 da Nova Lei estabelece direito de preferência ao licitante que comprove a ocupação do imóvel objeto da licitação. 1.7. DOS INSTRUMENTOS AUXILIARES A Nova Lei dedica capítulo exclusivo para tratar dos procedimentos auxiliares, elencando-os em seu art. 78: a) Credenciamento; b) Pré-qualificação; c) Procedimento de manifestação de interesse; d) Sistema de registro de preços; e) Registro cadastral. A. DO CREDENCIAMENTO A Nova Lei estabelece que o credenciamento será utilizado quando a contratação (i) puder ser realizada com diversos fornecedores/prestadores de serviços de forma vantajosa para a Administração, como, por exemplo, no caso de credenciamento de contadores para determinado órgão público (paralela e não excludente); (ii) quando seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação, como no caso de credenciamento de laboratórios para a realização de exames clínicos pelo SUS, cuja escolha caberá ao usuário-cidadão (com seleção a critério de terceiros); e, por fim (iii) quando envolver produtos e/ou serviços cujos preços variem no mercado, como, por exemplo, na compra de commodities (em mercados fluidos). Destaque-se que, uma vez que todos os interessados em contratar com a Administração Pública, desde que se enquadrem nas qualificações e especificações previamente estabelecidas, são efetivamente contratados, conforme necessidade do serviço, o credenciamento é hipótese de inexigibilidade de licitação por impossibilidade de competição. Embora não houvesse previsão do credenciamento na Lei Federal nº 8.666/93, a jurisprudência e a doutrina já admitiam tal procedimento como uma hipótese de inexigibilidade de licitação na qual: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 110 “a Administração aceita como colaborador todos aqueles que, atendendo as motivadas exigências públicas, manifestem interesse em firmar contrato ou acordo administrativo.” (TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 348). Neste mesmo sentido, a jurisprudência do TCU, segundo o qual o rol de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93 é meramente exemplificativo, sempre tendo lugar quando existir inviabilidade de competição (Plenário, Acórdão 784/2018, Relator Min. Marcos Bemquerer; Plenário, Acórdão 768/2013, Relator Min. Marcos Bemquerer). Explica a Corte de Contas que, para tanto, devem ser observados requisitos como: a) contratação de todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as condições fixadas pela Administração, não havendo relação de exclusão; b) garantia de igualdade de condições entre todos os interessados hábeis a contratar com a Administração, pelo preço por ela definido; c) demonstração inequívoca de que as necessidades da Administração somente poderão ser atendidas dessa forma (Primeira Câmara, Acórdão 2504/2017, Rel. AUGUSTO SHERMAN). B. DA PRÉ-QUALIFICAÇÃO O procedimento de pré-qualificação permite à Administração Pública selecionar previamente (i) licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos; e (ii) bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração. Ainda, a Nova Lei estabelece que a pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores e poderá ser parcial ou total, abrangendo alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação. Nestes casos, o procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para inscrição de eventuais interessados, e, posteriormente, a Administração Pública poderá realizar licitações restrita aos pré-qualificados, nas condições estabelecidas no regulamento, observado o prazo de 1 ano, no máximo, podendo ser atualizada a qualquer tempo, observados os prazos de validade dos documentos apresentados pelos interessados. Destaque-se que o procedimento de pré-qualificação já havia sido regulamentado na Lei do RDC, não se tratando de inovação legislativa. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 111 C. DO PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE Aqui temos uma novidade trazida pela Nova Lei, que, assim como o diálogo competitivo (mas diferenciando-se dele, como se verá a seguir), busca firmar o diálogo público-privadoem procedimento formal que se inicia com a publicação do edital convocando interessados a propor e realizar “estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento”. O procedimento de manifestação de interesse é realizado anteriormente ao procedimento licitatório e não vincula a Administração à realização do certame ( e é aqui que se diferencia do diálogo competitivo), não havendo qualquer garantia ou obrigatoriedade de sua realização, tratando-se, pois, de uma verdadeira sondagem do ente público ao setor privado. Outros aspectos importantes do procedimento de manifestação de interesse estão elencados no § 2º do art. 81 da Nova Lei, que estabelece que (i) não atribuirá ao realizador direito de preferência no processo licitatório; (ii) não implicará, por si só, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração; e (iii) será remunerada somente pelo vencedor da licitação, vedada, em qualquer hipótese, a cobrança de valores do poder público. Por fim, cabe destacar que a Nova Lei estabelece que o procedimento de manifestação de interesse poderá ser limitado a startups, entendidas como “microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração”. D. DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS O sistema de registro de preços é mais um instrumento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações, que já possuía previsão na Lei Federal nº 8.666/93 e na Lei do RDC. É um mecanismo de registro formal de preços para contratações futuras rotineiras e padronizadas. Diferentemente do que ocorre com as licitações em geral, uma de suas principais características é a dispensa de prévia dotação orçamentária. Isso ocorre porque o registro de preços não tem como objetivo imediato a contratação, mas apenas o registro formal dos preços. Por isso, a indicação dos recursos orçamentários se torna necessária apenas quando há contratação junto ao particular que teve seus preços registrados. O sistema de registro de preços está previsto nos arts. 82 a 86 da Nova Lei e poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 112 engenharia, observadas, entre outras condições, a realização prévia de ampla pesquisa de mercado; atualização periódica dos preços registrados; e a definição do período de validade do registro de preços, que será de 1 ano, admitida prorrogação por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. O critério de julgamento será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado. ATENÇÃO! Pelo Sistema de Registro de Preços, o órgão que o realizou não assume o compromisso efetivo de contratação em relação ao licitante que tem seus preços registrados, embora implique ao licitante o compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas. Nesse sentido, o art. 83 da Nova Lei: “A existência de preços registrados implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, desde que devidamente motivada”. A Nova Lei regulamenta utilização da ata de registro de preços por outros órgãos e entidades, hipótese denominada pela doutrina de “carona” na ata de registro de preços. Alguns conceitos são importantes, a saber: - Órgão gerenciador: é o responsável pela condução do certame e gerenciamento da ata de registro de preços decorrente; ATENÇÃO! O art. 86 da Nova Lei estabelece que “O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação”. - Órgão participante: é aquele que participa nos processos iniciais e integra a ata de registro de preços, incluindo sua pretensão contratual no certame conduzido pelo órgão gerenciador; - Órgão não participante (carona): é um órgão que não tinha sido incluído na origem do procedimento, mas lhe é permitida a adesão à ata de registro de preços. A adesão permite que a ata de registro de preços, durante a sua vigência, possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos no § 2º do art. 86 da Nova Lei, quais CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 113 sejam (i) justificativa da vantagem da adesão; (ii) demonstração de compatibilidade de preços com os de mercado; e (iii) consulta e aceitação do gerenciador e do fornecedor. A Nova Lei, nos mesmos termos que já fazia a antiga legislação, estabelece limites globais para a aquisição por órgãos não participantes da ata de registro de preços, ou seja, estabeleceu limites para a “carona” na ata de registro de preços, nos seguintes termos: § 4º As aquisições ou as contratações adicionais a que se refere o § 2º deste artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. § 5º O quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços a que se refere o § 2º deste artigo não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. § 6º A adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei. § 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo. E. DO REGISTRO CADASTRAL Por fim, a Nova Lei regulamenta o registro cadastral como instrumento auxiliar da licitação, criando o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), permanentemente aberto à inscrição dos interessados, sendo obrigatória a realização de chamamento público pela internet, no mínimo anualmente, para atualização dos registros existentes e para ingresso de novos interessados. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES| 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 114 A inscrição no sistema de registro cadastral confere ao interessado um certificado de registro, renovável a cada atualização, e o sujeita à avaliação de sua atuação pelo contratante, com anotação do cumprimento das obrigações assumidas e registro dos indicadores e das penalidades eventualmente aplicáveis. Por fim, vale ressaltar que a Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, hipótese em que deverá conceder prazo para o cadastro de novos fornecedores, definido no edital para apresentação das propostas. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 115 2. JURISPRUDÊNCIA Com relação à jurisprudência, optamos por inserir os julgados e súmulas pertinentes ao longo do material. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 116 3. QUESTÕES 1. Segundo a Lei nº 14.133/2021, é dispensável a licitação: a) para compra pública de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde. b) para transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, conforme elencados em ato da direção nacional, estadual ou municipal do SUS. c) para aquisição, por qualquer pessoa jurídica ou física, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta. d) para contratação que envolva valores inferiores a um milhão de reais, no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de ambulâncias. e) para abastecimento de insumos de saúde para efetivos militares em estada de qualquer duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes. 2. A Lei nº 14.133/2021, trata de licitações e contratos administrativos. Essa lei aplica- se aos seguintes casos, à exceção de um. Assinale-o. a) Concessão e permissão de uso de bens públicos. b) Contratos de operação de crédito, interno ou externo. c) Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados. d) Obras e serviços de arquitetura e engenharia. e) Contratações de tecnologia da informação e de comunicação. 3. Com base na nova Lei de Licitação, o Estado Alfa pretende proceder à locação de determinado imóvel, cujas características de instalações e de localização tornam necessária sua escolha. Trata-se de imóvel exatamente ao lado da Secretaria Estadual de Fazenda, que abrigará novas instalações para os Auditores Fiscais da Receita Estadual. No bojo do processo administrativo, já foi observada regularmente a avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, pois imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos. Com base na Lei nº 14.133/2021, a contratação pretendida enseja: a) dispensa de licitação, mediante certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto, justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser locado e economicidade do contrato, que deve estar de acordo com o preço de mercado. b) inexigibilidade de licitação, mediante certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto, e justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. c) licitação frustrada, em razão da falta de outros imóveis que atendam ao objeto do contrato, sendo imprescindíveis justificativas que demonstrem a singularidade do CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 117 imóvel a ser locado e economicidade do contrato, que deve estar de acordo com o preço de mercado. d) realização de processo de licitação, na modalidade concorrência, em razão da natureza da contratação, independentemente do preço global do contrato, devendo ser observado o preço de mercado e as condições estruturais e funcionais do imóvel a ser locado. e) realização de processo de licitação, na modalidade leilão, em razão da natureza da contratação, independentemente do preço global do contrato, devendo ser observado o preço de mercado e as condições estruturais e funcionais do imóvel a ser locado. 4. O Estado do Amazonas pretende alienar um prédio público que atualmente não está sendo utilizado. De acordo com a nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/2021), a alienação pretendida está subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e, via de regra: a) dependerá de autorização do Governador do Estado e poderá ser feita com inexigibilidade de licitação; b) dependerá de autorização do Tribunal de Contas e poderá ser feita com dispensa de licitação; c) dependerá de autorização do Tribunal de Contas e de licitação na modalidade concorrência; d) exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão; e) exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade concorrência. 5. Em relação aos tipos de licitação, que se vinculam aos critérios de julgamento da licitação, a nova Lei de Licitações (Lei Federal nº 14.133/2021) estabelece que o julgamento por: a) maior desconto terá como referência o preço parcial para cada espécie de bens ou serviços fixada no edital de licitação, e o desconto não será obrigatoriamente estendido aos eventuais termos aditivos, exceto se houver acordo entre as partes contratantes; b) melhor técnica ou conteúdo artístico considerará as propostas técnicas ou produções artísticas disponíveis no mercado, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores, considerando os princípios da legalidade e da economicidade; c) maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato; d) técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta, sendo que o requisito de preço deverá ter valoração de, ao menos, o dobro do de técnica; CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 118 e) menor preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade existentes no mercado, e os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção e impacto ambiental do objeto licitado, não poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio. 6. No tocante à licitação, assinale a afirmativa INCORRETA. a) O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados e daqueles que participam do certame. Assim, as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos os interessados. b) A dispensa delicitação caracteriza-se pela circunstância de que, em tese, poderia o procedimento ser realizado, mas que, pela peculiaridade do caso, decidiu o legislador não o tornar obrigatório. c) A inexigibilidade caracteriza-se pela inviabilidade de competição, especialmente, nas seguintes hipóteses: fornecedor exclusivo, atividades artísticas de profissionais consagrados e serviços técnicos especializados com profissionais de notória especialização. d) A nulidade da licitação é decretada quando existe, no procedimento, vício de legalidade. e) O princípio da licitação sustentável não será observado pela Administração Pública direta. 7. A Lei de Licitações, Lei n° 14.133, de 1ª de abril de 2021, dispõe sobre a elaboração do projeto básico, que pode ser sintetizado como sendo o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação […]” (art. 6°, XXV). O projeto básico: a) é dispensável na licitação de obras e serviços de engenharia quando for adotado o regime de contratação integrada ou semi-integrada. b) é elemento obrigatório e deve compor a fase preparatória em todas as contratações de obras e serviços de engenharia. c) deve sempre conter orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, d) deve ser elaborado com base nas indicações de estudo técnico preliminar, documento que caracteriza o interesse público envolvido e aponta a melhor solução para sua satisfação. e) deve obrigatoriamente ser elaborado por comissão composta por servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente da Administração pública. 8. O Estado Alfa realizou o chamado, pela nova Lei de Licitação (Lei nº 14.133/2021), procedimento de credenciamento, na medida em que realizou um processo administrativo de chamamento público, convocando interessados em prestar determinados serviços para que, preenchidos os requisitos necessários, se CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 119 credenciassem no órgão para executar o objeto quando convocados. Cumpridas todas as formalidades legais, na presente hipótese, de acordo com o citado diploma legal, em se tratando de caso de objeto que deva ser contratado por meio de credenciamento, a licitação é: a) inexigível, por expressa previsão legal; b) dispensável, por expressa previsão legal; c) obrigatória, na modalidade diálogo competitivo; d) obrigatória, na modalidade pregão; e) obrigatória, na modalidade leilão. 9. O Tribunal de Justiça do Estado Delta, após sugestão de seu comitê de integridade, criou um departamento específico para tratar de suas licitações e contratos. Nesse sentido, o novo departamento está atento para o fato de que, de acordo com a Lei nº 14.133/2021, o planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo: a) anual e observar as condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; b) anual e observar o atendimento ao princípio da responsabilidade fiscal, mas vedada a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento; c) semestral e observar o atendimento ao princípio da padronização, considerada a compatibilidade de especificações técnicas, mas não de especificações estéticas; d) plurianual para os próximos quatro anos e observar o atendimento ao princípio da aglutinação de compras, proibida a fragmentação de licitação, ainda que o parcelamento seja tecnicamente viável e economicamente vantajoso; e) plurianual para os próximos quatro anos, e observar a determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, vedado o fornecimento contínuo. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 120 4. GABARITO COMENTADO 1. Alternativa “A”. A. CORRETA. Art. 75, IV, “m” - aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde; B. ERRADA. Art. 75, XII - para contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS), conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição desses produtos durante as etapas de absorção tecnológica, e em valores compatíveis com aqueles definidos no instrumento firmado para a transferência de tecnologia; C. ERRADA. Art. 75, XVI - para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde produzidos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da Administração Pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e de estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS, nos termos do inciso XII do caput deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à entrada em vigor desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. D. ERRADA. Art. 75, I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; E. ERRADA. Art. 75, IV, “i” - abastecimento ou suprimento de efetivos militares em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento; 2. Alternativa “B”. Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I - alienação e concessão de direito real de uso de bens; II - compra, inclusive por encomenda; III - locação; IV - concessão e permissão de uso de bens públicos; V - prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI - obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação. 3. Alternativa “B”. Da Inexigibilidade de Licitação Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 121 (...) V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. (...) § 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos: I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela. 4. Alternativa “D”. Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquiase às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão [...]. II - tratando-se de bens móveis, dependerá de licitação na modalidade leilão [...]. § 1º A alienação de bens imóveis da Administração Pública cuja aquisição tenha sido derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento dispensará autorização legislativa e exigirá apenas avaliação prévia e licitação na modalidade leilão. 5. Alternativa “C”. A. ERRADA. Art. 34, § 2º O julgamento por maior desconto terá como referência o PREÇO GLOBAL fixado no edital de licitação, e o DESCONTO SERÁ ESTENDIDO aos eventuais termos aditivos. B. ERRADO. Art. 35. O julgamento por melhor técnica ou conteúdo artístico considerará EXCLUSIVAMENTE AS PROPOSTAS TÉCNICAS OU ARTÍSTICAS APRESENTADAS PELOS LICITANTES, e o edital deverá definir o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores. C. CORRETA. Art. 39. O julgamento por maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. D. ERRADA. Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta. CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 122 § 2º No julgamento por técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e, em seguida, as propostas de preço apresentadas pelos licitantes, NA PROPORÇÃO MÁXIMA DE 70% (SETENTA POR CENTO) de valoração para a proposta técnica. E. ERRADA. Art. 34. O julgamento por menor preço ou maior desconto e, quando couber, por técnica e preço considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos OS PARÂMETROS MÍNIMOS DE QUALIDADE DEFINIDOS NO EDITAL de licitação. § 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, PODERÃO SER CONSIDERADOS para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. 6. Alternativa “E”. A. CORRETA. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é corolário do princípio da legalidade e da objetividade das determinações habilitatórias. Impõe à Administração e ao licitante a observância das normas estabelecidas no Edital de forma objetiva, mas sempre velando pelo princípio da competitividade. B. CORRETA. A licitação dispensável ocorre quando é possível realizar a licitação; o interesse público a desaconselha, daí porque o legislador retira sua obrigatoriedade, concedendo ao administrador uma margem de discricionariedade para escolher entre licitar ou não licitar. A lista de casos de licitação dispensável é taxativa e consta no art. 75 da Nova Lei de Licitações. C. CORRETA. A inexigibilidade se aplica para situações em que a competição é inviável, seja pela natureza específica do negócio, seja pelos objetivos visados pela Administração. O art. 74 da Nova Lei prevê, em rol exemplificativo, as situações de inexigibilidade, dentre as quais: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; e II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. D. CORRETA. A anulação da licitação é um dever que decorre da ilegalidade no procedimento, em razão de vício insanável. Nos termos do § 1º do art. 71 da Lei, “Ao pronunciar a nulidade, a autoridade indicará expressamente os atos com vícios insanáveis, tornando sem efeito todos os subsequentes que deles dependam, e dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes tenha dado causa”. E. INCORRETA. O princípio da licitação sustentável é princípio com previsão expressa no art. 5º da Lei Federal nº 14.133/2021 e deve ser observado por toda a Administração. 7. Alternativa “D”. A. INCORRETA. A Administração é dispensada da elaboração do projeto básico apenas na contratação integrada, em que cabe ao contratado tanto o projeto básico quanto o CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 123 executivo (art. 6º, XXXII, e art. 46, § 2º, da Lei Federal nº 14.133/2021). Na contratação semi-integrada, o projeto básico é elaborado pela Administração, ficando a cargo do contratado apenas o projeto executivo (art. 6º, XXXIII). B. INCORRETA. Como visto, na contratação integrada, o projeto básico é elaborado pelo contratado, não constando da fase preparatória da contratação. C. INCORRETA. Nos termos do art. 6º, XXV, “f”, da Lei Federal nº 14.133/2021, o chamado “orçamento detalhado do custo global da obra” deve obrigatoriamente constar do projeto básico apenas nos seguintes regimes de execução: empreitada por preço unitário; empreitada por preço global; empreitada integral; contratação por tarefa; e fornecimento e prestação de serviço associado. Não é necessário, nomeadamente, no caso de contratação integrada e contratação semi-integrada, pois, como vimos, nesses dois regimes de execução, o projeto básico e/ou projeto executivo é(são) elaborado(s) pelo contratado, de modo que não é possível a Administração, de antemão, estabelecer um “orçamento detalhado do custo global da obra”. D. CORRETA. Os incisos XX e XXV do art. 6º trazem, respectivamente, os conceitos de “estudo técnico preliminar” e de “projeto básico: XX – estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; XXV – projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos. E. INCORRETA. O autor do projeto básico pode (e como sói acontecer) ser pessoa física ou jurídica contratada pela Administração especificamente para esse fim, que ficará, via de regra, impedida de disputar a licitação (art. 14, I e II, da Lei Federal nº 14.133/2021). Uma vez, na contratação integrada, o projeto básico é elaborado pelo contratado. 8. Alternativa “A”. O credenciamento já era entendido pela doutrina majoritária como hipótese de inexigibilidade, porquanto todos os interessados em contratar com a Administração Pública são efetivamente contratados, sem que haja relação de exclusão. Como todos os interessados são contratados, não há que se competir por nada, forçando-se reconhecer, por dedução, a inviabilidade de competição e a inexigibilidade de licitação pública. A Nova Lei de Licitações encerra eventual discussão sobre esse assunto, uma vez que prevê expressamente o credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos do seu art. 74, incisoIV: “Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a CPF: 860.542.154-18 PACHEGO GONÇALVES | 9999999999 | alesantosf2020@gmail.com | CPF: 860.542.154-18 É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal. 124 competição, em especial nos casos de: IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento”. 9. Alternativa “A”. O art. 40 da Lei Federal nº 14.133/2021 (Nova Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas) assim disciplina o planejamento de compras, in verbis: Art. 40. O planejamento de compras deverá considerar a expectativa de consumo anual e observar o seguinte: I - condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; II - processamento por meio de sistema de registro de preços, quando pertinente; III - determinação de unidades e quantidades a serem adquiridas em função de consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas, admitido o fornecimento contínuo; IV - condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material; V - atendimento aos princípios: a) da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho; b) do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; c) da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento.