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Página 1 - DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 - Prof. Rodrigo Octavio Fernandes DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO: REVOLUÇÃO INDUSTRIAL - exageros do capitalismo com o proletariado e a necessidade do Estado de estabelecer limites → CONSEQUÊNCIA: passagem da AUTONOMIA DA VONTADE (Estado Liberal) X DIRIGISMO ESTATAL (Estado Interventivo –> Social) - LEGISLAÇÃO TRABALHISTA NO MUNDO: MÉXICO – 1917; ALEMANHA – 1919; CARTA DEL LAVORO - 1927; SURGIMENTO DA OIT - 1919 – TRATADO DE VERSALES (antes da ONU, de 1945) - NO BRASIL – CF 1967 (TOPOGRAFIA) X CF 1988 (Direitos Sociais plenamente estabelecidos – Art 6º - genéricos; Art 7º - específicos e Art 8º a 11º - coletivos) - CLT (1943 – Getúlio Vargas) – compilação das várias leis existentes na época. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Fonte do direito é expressão metafórica para designar a ORIGEM jurídica. Fontes materiais, reais ou primárias - representam a pressão social dos trabalhadores em busca da melhoria das condições de trabalho por meio de protestos, reivindicações, paralisações - influenciam a formação e transformação das regras jurídicas (inspiram o legislador a criar ou modificar a lei – momento pré-jurídico – também, por exceção: doutrina e jurisprudência). Fontes formais ou secundárias - são aquelas que têm a forma do Direito Positivo (momento jurídico); que vestem a regra jurídica, conferindo-lhe aspecto de obrigatoriedade. Fontes heterônomas - regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais destas regras. São as leis em sentido amplo (CRFB, Leis, Regulamentos). Fontes autônomas - regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários das regras. Costumes e instrumentos de negociação coletiva (CCT e ACT). MORFOLOGIA DAS FONTES - (fontes X não fontes) CLÁUSULAS CONTRATUAIS - Não se configura como fonte jurídica, mas como fonte de obrigações e direitos específicos, concretos e pessoais, com abrangência apenas entre seus contratantes. As cláusulas contratuais sujeitam-se a um efeito adesivo permanente nos contratos (direito adquirido - 468 CLT). REGULAMENTO EMPRESARIAL - A jurisprudência tem negado a esse diploma o caráter de fonte normativa – são considerados cláusulas, integrantes do contrato de trabalho (S. 51, I, TST). USOS E COSTUMES O uso não é fonte de direito, pois não emerge como ato-regra. Possui tão somente o caráter de cláusula contratual tacitamente ajustada (= mesma natureza do CT e do Regulamento Empresarial). JÁ o costume é "prática habitual adotada num contexto mais amplo de certa empresa, categoria ou região, firmando um MODELO DE CONDUTA GERAL, impessoal, aplicável a todos os trabalhadores no mesmo contexto". Os costumes têm caráter inquestionável de regras jurídicas (fonte formal de direito). ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO (fontes formais autônomas) CCT (sindicato de e X sindicato de E) e ACT (sindicato de e X empresa ou grupo de empresas) - são atos- regra, isto é, preceitos gerais, abstratos, impessoais e dirigidos a normatizar situações futuras. Permanência nos CT - ADERÊNCIA LIMITADA PELO PRAZO - os dispositivos dos ACT e CCT vigoram no pz assinado, não aderindo indefinidamente aos contratos de trabalho (NOVO 614 § 3º - Não será permitido estipular duração de CCT ou ACT superior a 2 anos). HIERARQUIA ENTRE AS FONTES TRABALHISTAS A pirâmide trabalhista constrói-se de modo flexível. O critério informador da pirâmide hierárquica trabalhista é distinto do rígido Direito Comum (Kelsen). O vértice da pirâmide trabalhista não será a CRFB ou a Lei, necessariamente, mas a NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR (única exceção: NOVO art. 620, CLT – critério da ESPECIFICIDADE – entre ACT e CCT, sempre prevalecerá o ACT, mesmo que menos benéfico, por ser mais específico). PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO A – PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO - O Direito do Trabalho estrutura um arcabouço de proteção à parte historicamente hipossuficiente na relação empregatícia: o trabalhador. Tal princípio visa retificar no plano jurídico, o nítido desequilíbrio do plano fático do contrato de trabalho. B – PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL - dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro no CONFRONTO ENTRE REGRAS (hierarquização das normas trabalhistas) – observar sempre a especificidade. Página 2 - DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 - Prof. Rodrigo Octavio Fernandes C – PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA - Garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula mais vantajosa ao e, que se reveste de direito adquirido (art 5º, XXXVI CRFB; art 468 CLT + S. 51, I TST). D – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE (IRRENUNCIABILIDADE) DOS DIREITOS TRABALHISTAS - Inviabilidade do empregado de despojar-se das proteções que lhe asseguram a ordem jurídica trabalhista (as normas trabalhistas são de ordem pública). E – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO - É de interesse do DT a permanência eterna do vínculo (CT indeterminado). Presume-se, tb, que a ruptura do CT se faz sempre da melhor forma ao e (dispensa s.j/causa). Em consequência, tornam-se exceptivos, no DT, os CT a termo, que somente ocorrem nas taxativas hipóteses legais (S. 212 TST). F – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA (verdade real) - Deve-se INVESTIGAR a prática concreta efetivada ao longo da prestação de svs, independentemente do que se, formalmente, manifestou no respectivo pacto (criatividade do capital). RELAÇÃO DE TRABALHO (GÊNERO) X RELAÇÃO DE EMPREGO (ESPÉCIE) - RELAÇÃO DE EMPREGO: negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços subordinados, de natureza não eventual a outra pessoa, física ou jurídica, que assume a direção e risco do negócio. - REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO: 1. PESSOALIDADE: DOIS ASPECTOS: 1º. O e será sempre uma PESSOA FÍSICA; tutela aquele que gasta a energia de trabalho; 2º. Não pode se fazer substituir por outro e (INTUITU PERSONAE). 2. NÃO-EVENTUALIDADE: Sv prestado com habitualidade. Atividades habituais do E; 3. ONEROSIDADE: Envolve vantagens recíprocas. Não é gratuito. Distinto do trabalho voluntário, que possui formalidades específicas como requisitos de validade (Leis 9.608/98 e 10.029/00); 4. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA: Nasce com o contrato de trabalho, em contraponto ao poder empregatício (o e, voluntariamente, se sujeita ao E que comanda a relação de emprego). 5. ALTERIDADE: (ou alheabilidade; ou ajenidad) Os riscos do negócio correm por conta do E. O e não trabalha para si e sim, para outrem. RELAÇÕES DE TRABALHO SEM VÍNCULO DE EMPREGO 1. AUTÔNOMO + EVENTUAL - Falta a subordinação - EXCEÇÃO DA NÃO EVENTUALIDADE (falta habitualidade) – PACTOS DE RESULTADO - TEORIA DO EVENTO + FINS DA EMPRESA: será o trabalhador contratado para atender a um serviço esporádico, decorrente de um evento episódico e imprevisível na empresa, que não se insere nas suas atividades finalísticas. Ex: bombeiro hidráulico para corrigir um vazamento. - TEORIA DA DESCONTINUIDADE: do ponto de vista temporal, é aquele que se ativa em períodos entrecortados de curta duração. Teoria criada para distinguir a diarista da empregada doméstica. 2. AVULSO: Modalidade de trabalhador eventual, que oferta seu trabalho, por curtos períodos, a distintos tomadores, sem se fixar especificamente a qualquer deles. O que distingue o avulso do eventual é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada no MERCADO ESPECÍFICO EM QUE ATUA (setor PORTUÁRIO OU RODOVIÁRIO DE CARGAS), através de uma entidade INTERMEDIÁRIA (OGMO). 3. ESTAGIÁRIO: Art. 1o, Lei do Estágio (Lei 11.788/08), "Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam FREQUENTANDO o ensinoregular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos." - Requisitos formais: a) Termo de compromisso trilateral e escrito: entre o educando (idade mínima de 16 anos – Conselho Nacional de Educação, Resolução 1/2004), a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; b) Acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios, consolidados a cada 6 meses; c) Seguro de acidentes pessoais: a cargo da concedente do estágio; d) Bolsa, que venha a ser acordada, bem como auxílio-transporte, na hipótese de estágio não obrigatório (compulsória a sua concessão) X no obrigatório, qualquer contraprestação é facultativa; http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2011.788-2008?OpenDocument Página 3 - DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 - Prof. Rodrigo Octavio Fernandes e) Jornada: 4 horas diárias e 20 horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos; 6 horas diárias e 30 horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular. - Obs - Em cursos que alternem teoria e prática, nos períodos sem aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico da instituição de ensino. Nos períodos de provas, a carga horária será reduzida pela metade. f) Duração do estágio: na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 anos ou até a colação de grau, exceto quando se tratar de estagiário portador de necessidades especiais; g) Duração igual ou superior a 1 ano -> interrupção do CT - 30 dias, preferencialmente durante as férias escolares. As férias serão proporcionais, nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 ano; h) O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio, por estabelecimento, deverá ser (art 17): de 1 a 5 empregados: 1 estagiário; de 6 a 10 empregados: até 2 estagiários; de 11 a 25 es: até 5 estagiários; acima de 25 es: até 20% de estagiários. - Obs - Aos portadores de necessidades especiais = 10% das vagas oferecidas pela concedente. 4. TRABALHADOR TEMPORÁRIO (Lei 6.019/74 alterada pela Lei 13.429/17 e 13.467/17) - 2 casos: a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente b) demanda complementar de serviços (oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal) Formalidades para a pactuação: a) CONTRATO ESCRITO entre e e empresa de colocação e entre esta e a tomadora de svs com a devida qualificação das partes, expresso MOTIVO JUSTIFICADOR e com a especificação do sv e valor b) Art. 9o O contrato celebrado pela empresa de trabalho temporário e a tomadora ..... conterá: ......III - pz da prestação de serviços;..... prazo máximo de 180 dias (esse prazo pode ser ampliado, quando comprovada a manutenção das condições que o ensejaram, por mais 90 dias - O trabalhador temporário que cumprir este período somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário, após 90 dias do término do contrato anterior (10 e §§). Art. 12 - Ficam ASSEGURADOS ao trabalhador temporário os seguintes direitos: ...... a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente...... 5. TRABALHADOR TERCEIRIZADO (Lei 6.019/74 alterada pela Lei 13.429/17 e 13.467/17) – NOVO EPÍTETO LEGAL: EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SVS A TERCEIROS (qualquer atividade): - Art. 4º- C, § 1o Contratante e contratada poderão estabelecer, SE ASSIM ENTENDEREM, que os e DA CONTRATADA FARÃO JUS A SALÁRIO EQUIVALENTE AO PAGO AOS e DA CONTRATANTE......... - Art. 5o- B. O contrato de prestação de serviços conterá:..III - pz para realização do sv, QUANDO FOR O CASO; - Não pode figurar como contratada, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado svs à contratante na qualidade de e ou trabalhador sem vínculo, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados. + Art. 5o- D. O e que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de e de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado SOLUÇÕES: Inicialmente, a jurisprudência consolidou-se com a edição da S. 331, TST. a) Sendo LÍCITA a terceirização, o vínculo entre o obreiro e a empresa de terceirização mantém-se incólume, em que pese o tomador de serviços possa vir a ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. b) Sendo ILÍCITA a terceirização, haverá o reconhecimento do vínculo diretamente com o empregador oculto (tomador de svs), desfazendo-se o vínculo com o E aparente (entidade terceirizante). c) Quando o Tomador é ÓRGÃO PÚBLICO – na terceirização lícita, NO CASO DE CULPA COMPROVADA, aplica-se o INCISO “V” DA SÚMULA 331, TST, X já, na terceirização ilícita, não há possibilidade de se reconhecer o vínculo com o ÓRGÃO PÚBLICO, sem concurso público, por violação ao art. 37, II, CRFB – (nesse caso – aplica-se a S. 363 TST) EMPREGADO - TIPOS DE EMPREGADO 1. EMPREGADO CLÁSSICO – Art 3º CLT - (não tendo classificação especial, é celetista). Página 4 - DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 - Prof. Rodrigo Octavio Fernandes 2. RURAL - CRFB/88 – consagra a igualdade de direitos entre e urbanos e rurais – IDENTIFICAÇÃO VERTICAL - Atividade do E: Art. 2o, Lei 5.889/73 – o empregado é classificado de acordo com a categoria do empregador; + – IDENTIFICAÇÃO POR LOCAL DE TRABALHO: Art. 3o, Lei n. 5.889/73, combinadamente ao critério vertical, o e rural é a pessoa que presta serviços em IMÓVEL RURAL, com todos os requisitos da relação de emprego. Imóvel rural é o situado no campo, exterior às áreas urbanas. 3. DOMÉSTICO - doméstica, motorista, caseiro, etc. - REQUISITOS ESPECÍFICOS: Pessoalidade, Onerosidade, continuidade (habitualidade + forte); Finalidade não lucrativa (apoio familiar); labor à pessoa ou família (não pode ser pessoa jurídica); Âmbito residencial de prestação laborativa (residência, casa de praia, sítio). - DIREITOS DOS DOMÉSTICOS = Art. 7º, P. Ú. CRFB = todos (modificado pela EC 72/13), regulamentada pela LC 150, de 1/6/2015, que revoga a Lei 5.859/72, alterada pela Lei 11.324/06. 4. EMPREGADO DE CONFIANÇA (gestor, diretor, gerente geral) Art. 62, II da CLT - 2 requisitos: a) poderes de gestão; b) gratificação de, no mínimo, 40% a mais do que o salário do cargo efetivo. - Efeitos do cargo de confiança: a) Retorno do e ao antigo posto ocupado, com redução remuneratória legal, conforme o 468, § 1º, CLT. § 2º - A alteração de que trata o § 1º deste art, com ou sem justo motivo, não assegura ao e o direito à manutenção da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tp de exercício da respectiva função (morte da S. 372, I) b) Não incidem horas extras a favor do e enquanto durar tal circunstância. c) Possibilidade de TRANSFERÊNCIA de localidade de sv, independentemente de sua anuência, conforme o 469, § 1o, desde que haja real necessidade de sv, sob pena de a transferência ser abusiva. OBS: Art 224, § 2o, CLT (bancário tem norma especial no tocante ao cargo de confiança): a) o exercício de funções de gerência de contas, fiscalização, subchefia e equivalentes; b) valor da gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. - Efeito - Não observância da jornada especial de 6 hs,prevalecendo como jornada desse e o parâmetro genérico de 8 hs (S. 102, IV) S. 287 TST – gerente geral de agência bancária (gerentão) – só um por agência = 62, II, CLT X os demais gerentes (corporativo, p.física, p. jurídica) – podem ser vários = 224, p.2º CLT. 5. TELETRABALHADOR - Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de svs preponderantemente fora das dependências do E, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. P. único. O comparecimento às dependências do E para a realização de atividades específicas que exijam a presença do e no estabelecimento não descaracteriza teletrabalho. Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. 6. TRABALHADOR INTERMITENTE - Art. 443, § 3º - é o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, COM SUBORDINAÇÃO, NÃO É CONTÍNUA, OCORRENDO COM ALTERNÂNCIA DE PERÍODOS DE PRESTAÇÃO DE SVS E DE INATIVIDADE, independentemente do tipo de atividade do e e do E, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Art. 452-A. O CT intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário- mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. § 1o O E convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, 3 dias corridos de antecedência. § 2o Recebida a convocação, o e terá o prazo de 1 dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa. § 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do CT intermitente. § 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de 30 dias, multa de 50% da remuneração que seria devida. § 5o O período de inatividade não será considerado tp à disposição do E, podendo o trabalhador prestar svs a outros contratantes. EMPREGADOR Conceito: E é a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado (condomínio, espólio) titular da empresa ou estabelecimento. (art. 2º, caput CLT) Página 5 - DIREITO DO TRABALHO – AURA – ARA0574 - Prof. Rodrigo Octavio Fernandes Características do empregador: a) a sua ASSUNÇÃO DOS RISCOS DO EMPREENDIMENTO; é o empregador quem assume os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução (X alteridade). b) a sua DESPERSONALIZAÇÃO, para fins trabalhistas (plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego sem prejuízo do contrato com o novo titular – predomina a IMPESSOALIDADE do empregador). SUCESSÃO DE EMPREGADORES – (Art. 10 e 448 da CLT) - para Es urbanos e rurais - "instituto justrabalhista em virtude do qual se opera, no contexto da transferência de titularidade de empresa, uma completa transmissão de créditos e assunção de dívidas trabalhistas entre alienante e adquirente envolvidos". Decorre: continuidade da relação de emprego + impessoalidade do E + cond. mais benéfica Efeitos: a) que uma unidade econômico-jurídica seja transferida de um para outro titular; b) com relação ao novo titular (sucessor), ele passa a responder pelas repercussões presentes, futuras e passadas (ativos e passivos) dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos. Os direitos e as obrigações são plenamente transferidos, imperativamente (10 e 448); c) As cláusulas restritivas da responsabilização trabalhista não têm valor para o Direito do Trabalho (a sucessão é criada e regulada por normas jurídicas imperativas - OJ 261 SDI/1 TST). Os efeitos de tais cláusulas só poderão repercutir, hipoteticamente, quanto às relações civis ou empresariais. Novidades: a) Art. 448-A. Caracterizada a sucessão prevista nos arts. 10 e 448, CLT, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor. P. único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência. b) Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que foi sócio, somente em ações ajuizadas até 2 anos depois de averbada a modificação do CT, observada a seguinte ordem de preferência: I– a empresa devedora; II– os sócios atuais; e III– os sócios retirantes. P. único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária na modificação do CT. DONO DA OBRA – EMPREITADA – SUBEMPREITADA (455 CLT) - REPASSE DE ATIVIDADE FIM ESPECÍFICA - Subempreitada REGULAR – inadimplemento – >responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal X FRAUDE – responsabilidade exclusiva do empreiteiro principal pelo vínculo direto (9º, CLT). - OJ 191/1 – D.O. –> EMPREITERA –> SUBEMPREITERA –> EMPREGADOS = Responsabilidade do D. da O. (possibilidade) – só construtor ou incorporador. DEFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO Elementos p/ formação do CT (art. 104 CC/02): - agente capaz; - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; - forma prescrita ou não defesa em lei. Nulidade - fere a ordem pública- No D. Tra. o resultado é diferente do Direito Civil, porque: - energia de trabalho não pode ser devolvida; - evitar enriquecimento do tomador dos serviços; - não deixar o trabalhador s/ proteção por ter havido lesão a norma protetiva a) Agente absolutamente incapaz (nulidade que gera efeitos) - capacidade plena: 18 anos – CLT 402 - capacidade relativa: 16 a 18 anos – CF 7°, XXXIII; CLT 402 e 403 (não p/ trab. noturno, insalubre e perigoso) - situação especial: aprendiz - 14 a 24 anos (Lei 11.180/05) b) objeto ilícito: b.1) trabalho proibido – nulidade que gera efeitos (policial militar – S. 386) – todas as verbas b.2) trabalho ilícito – objeto imediato – nulidade sem efeitos (OJ 199 – jogo de bicho) - nada b.3) trabalho ilícito – objeto mediato – má-fé – nulidade sem efeitos - nada b.4) trabalho ilícito – objeto mediato – boa-fé – anulável (o e recebe tudo, menos 40% do FGTS e A.P.) c) forma– normalmente não há (o CT a termo que não atender as formalidades legais cai na regra geral = indeterminado) - EXCEÇÃO: – concurso público – S. 363 TST = HS TRABALHADAS + FGTS.