Aula 2 - FUND SOCIAIS E HIST DO DIREITO

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Fundamentos Sociais e Históricos do
Direito
Unidade 2 - História do Direito Brasileiro
Autora: Yara Alves Gomes
Revisão Técnica: Cauê Hagio Nogueira de Lima
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Introdução
O Direito no Brasil possui matriz romano-germânica, isso quer dizer que em nosso país, os
problemas de ordem jurídicos serão resolvidos não por bases processuais dadas por casos
semelhantes que tenham ocorrido anteriormente; mas sim através de um conjunto de normas,
denominados de ordenamento jurídico.
No interior deste conjunto de leis que organiza a sociedade brasileira, devemos destacar a
Constituição Federal, dado que esta e a norma jurídica mais importante e que fundamenta a
existência de todas as demais.
Desta forma, para que construamos uma compreensão geral do ordenamento no Direito
Nacional, faz-se necessário que você, estudante, entenda o contexto de criação e o
desenvolvimento das Constituições Nacionais, o conceito de direito, suas fontes e, ainda, sua
relação com a moral.
Bons estudos!
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1. História do direito brasileiro
Enquanto a separação de poderes refere-se ao gênero Formas de Governo, o federalismo
refere-se a uma das espécies dos gêneros Formas de Estado ou Sistemas de Governo. Os três
gêneros sistemas de organização de Estado são classi�cados da seguinte forma:
Figura 1 - Constituições. Fonte: Rádio Fazenda 2019
Iniciaremos nosso percurso de aprendizagem construindo um breve panorama a respeito das
quantas Constituições que já tivemos em vigor em nosso país.
Ocorre que no Brasil, por conta de alterações entre monarquia, regimes ditatoriais e
democracia, e o caráter que cada espécie de governo tem por conta do regime que adota; o
país passou por diversas constituições que re�etem sua conjuntura social e cultura em cada
contexto histórico.
1.1 A Constituição de 1824
Com a independência do Brasil e sua desvinculação de Portugal, fez-se necessário que o país
formulasse suas próprias regras. Por conta disso, Dom Pedro I, o responsável pela declaração
Você que ler?
O direito se manifesta através de dois grandes sistemas o romano-germânico
adotado pelo Brasil e ainda o sistema do common law utilizado por países como os
Estados Unidos da América. Para saber mais sobre estes sistemas indicamos a leitura
do seguinte artigo cientí�co: <
https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/O_%20que_%20e_%20a_%20Common.htm
>.
https://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/O_%20que_%20e_%20a_%20Common.htm
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de independência e então Imperador, age e convoca uma Assembleia Constituinte, ou seja um
grupo de cidadãos que escreveria as diretrizes básicas para o desenvolvimento da nação.
Temos que após a independência e na formação da assembleia duas foram as forças políticas
que exerceram in�uências no desenvolvimento do texto constitucional. Haviam de um lado os
latifundiários (proprietário de terra) e os escravocratas (que apoiavam a escravidão). Ou seja, a
possibilidade de representação plena da diversidade de camadas sociais no Brasil à época
estava longe de se consumar.
Dado que essas forças dominantes tinham, ainda, como interesse limitar o Poder do
Imperador para elas mesmas dele se apossarem, o déspota agiu por dissolver a assembleia
constituinte. Reuniu-se então com juristas de sua con�ança e à portas fechadas seu grupo
escreveria uma constituição.
Assim, em 25 de Março de 1824, conhecer-se-ia esta Constituição que denominou este país
como o Império do Brasil; estabelecendo que o país seria organizado sob as bases de uma
Monarquia Hereditária e Constitucional.
Impôs ainda a existência de quatro poderes vinculados ao Estado: o Legislativo, composto por
senadores com mandato para a vida toda; o Judiciário, que seria de responsabilidade dos
formados pelas Faculdades de Direito de São Paulo e Recife; e ainda o Executivo e o Moderador
que seria de responsabilidade e exercício exclusivo do Imperador.
Por �m, esta Constituição foi a única que declarou uma religião o�cial ao país, determinando
que o Brasil era católico; e perdurou com esta o�cialidade por 65 anos, quando seria
proclamada a República.
1.2 Constituição de 1891
Em consequência da alteração da forma de Estado do País de Monarquia para República, uma
alteração constitucional que adaptasse o país para esta nova realidade seria, sem dúvida,
necessária.
Por conta desta razão, logo após a Proclamação da República e por in�uência dos
latifundiários (entre os quais devemos destacar os cafeicultores), a nova Constituição nacional
foi formulada.
Destaca-se nesta Constituição que o país começou a se chamar Estados Unidos do Brasil, que
o poder executivo passaria a ser exercido por um Presidente eleito, por aqueles que tivessem
melhores condições �nanceiras (voto censitário).
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Dentre outras mudanças, podemos citar a extinção do Poder Moderador e retirada da religião
o�cial que se estipulou. O Brasil passaria a ser, no âmbito da o�cialidade das normas, o que
até hoje se mantém sendo, um estado laico, ou seja, um Estado que se privaria de receber
in�uências de uma religião o�cial ou majoritária.
1.3 Constituição de 1934
Devido à crise econômica vivenciada no ano de 1929, em diversos países no mundo, inclusive
no Brasil, a República começou a sofrer com diversos movimentos sociais e greves que
requeriam melhores condições de trabalho.
Em razão destes movimentos, em 16 de julho de 1934, foi promulgada nossa terceira
Constituição Pátria, a de menor duração, somente três anos.
Neste período nosso presidente era Getúlio Vargas e este texto constitucional é conhecido por
dar início a denominada Era Vargas da história nacional.
Esta constituição tinha como objetivo organizar um regime democrático que permitisse a
nação ter uma unidade e que fossem valorizados o bem estar social e econômico.
As principais características desta Carta Maior são a reforma eleitoral que introduziu em nosso
território o voto secreto e feminino e ainda a criação da Justiça do Trabalho e das Leis
Trabalhistas – jornada de 8 horas diárias, repouso semanal, férias remuneradas (13º salário só
mais tarde, com João Goulart).
Aspecto importante deste período é que no ano de 1937, na vivência do período de guerra,
Getúlio Vargas suspendeu as eleições e se autodeclarou presidente do Brasil por mais um
período. E foi ele também o responsável por arquitetar o golpe de estado que estabeleceu a
Constituição de 1937 que passaremos a explanar agora.
1.4 Constituição de 1937
Após três anos como Presidentes do Brasil e na iminência do encerramento do seu mandato
(em um período em que a reeleição não era possível) Getúlio Vargas articula uma nova
constituição, sob a justi�cativa de que o Brasil corria o risco de ser tomado pelos comunistas
responsáveis por arquitetar o Plano Cohen.
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Vargas passou a exercer uma postura Ditatorial no comando do país, em um período
denominado de Estado Novo. A constituição de 1937 recebe o apelido de Polaca, por ter sido
inspirada na constituição do regime semifacista polonês em vigor na época.
No que concerne especi�camente ao texto constitucional, este se caracteriza por ser uma carta
imposta à população. A norma foi posta em vigor sem que se constituísse uma assembleia que
deliberasse sobre o seu texto.
Vargas aindaaboliu os partidos políticos e deixou de promover um plebiscito que escolheria
um novo presidente, mantendo-se a frente do país.
1.5 Constituição de 1946
Com o �nal da Segunda Guerra Mundial, e a queda dos regimes totalitaristas, o governo Vargas
perdeu forças, sendo que, após sua queda fez-se necessária uma nova ordem democrática que
proporcionasse a redemocratização do país.
Partindo desta necessidade e após a eleição de um novo Congresso Nacional uma nova
Assembleia Constituinte fora elaborada e no ano de 1946 foi promulgada a quinta Constituição
Federal Brasileira.
Suas principais características eram: República Federativa; Estado laico; A liberdade de
pensamentos, sem censura, a não ser em espetáculos e diversões públicas; A inviolabilidade
do sigilo da correspondência; A liberdade de consciência, de crença e de exercício de cultos
religiosos; A inviolabilidade da casa como asilo do indivíduo; A prisão só em �agrante delito ou
por ordem escrita de autoridade competente e a garantia ampla de defesa do acusado;
Extinção da pena de morte; Três Poderes – Executivo Legislativo e Judiciário.
1.6 Constituição de 1967
A próxima constituição elaborada já ocorre em pleno exercício da Ditadura Civil-Militar em
nosso país. Os primeiros movimentos para sua implementação vieram na forma de emendas.
Pois justamente, por meio de uma emenda constitucional, o Governo Brasileiro determinou
que o país deveria combater quaisquer grupos ou atos de apoio aos países do Eixo Comunista.
Devido a esta intenção, os militares passaram a ganhar espaço e ocupar cargos de che�a.
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Este conjunto de fatores implicaram na emenda constitucional do ano de 1961, que
paulatinamente foram alterando a Constituição de 1946 através de atos institucionais advindos
da gestão Militar que tomava conta do país. Os atos se desenvolveram da seguinte forma:
Ato Institucional nº1 : Congresso Nacional foi convocado para eleger um novo
presidente. Na ocasião foi eleito o general Humberto Castelo Branco. Esse Ato
Institucional concedia amplos poderes ao Executivo para decretar Estado de Sítio e
suspender os direitos políticos dos cidadãos por até dez anos.
Ato Institucional nº 2 : A atuação dos militares levou a reações populares, principalmente
por meio do voto popular. Nas eleições para governador, realizadas em 1965, os
candidatos governistas foram derrotados em 11 estados. O governo reagiu determinando
que a eleição presidencial passasse a ser indireta. Também foram extintos os partidos
políticos. Neste contexto, foi determinada a criação de dois partidos, a Arena (Aliança
Renovadora Nacional), com apoio do governo, e o MDB (Movimento Democrático
Brasileiro), que fazia a oposição.
Ato Institucional nº 3 : determinou que as eleições para governador fossem indiretas.
Ato Institucional nº 4 : o general Costa e Silva foi eleito presidente e a Constituição de
1946 foi revogada, sendo convocada uma comissão para elaborar um novo texto
constitucional e outorgá-lo.
Ato Institucional n°5 : o presidente adquiria poderes como cassar os mandatos
legislativos, executivos, federais, estaduais e municipais; suspender os direitos políticos
dos cidadãos; demitir, remover, aposentar funcionários civis e militares; legislar por
decreto e baixar outros atos institucionais complementares. No que diz respeito aos
direitos do cidadão comum, o AI-5 feria as garantias civis mais elementares. O governo
retirou o direito a habeas corpus (liberdade provisória enquanto responde ao processo)
aos acusados de crimes contra a segurança nacional; os acusados passaram a ser
julgados por tribunais militares sem direito a recorrer.
Após o Ato Institucional nº 4, o Brasil �cou sem Constituição, sendo que o AI-5 serviu para
estabelecer aspectos gerais que passaram a viger como se fossem a Constituição do país.
Este ato ou como �cou conhecida a Constituição de 1967 con�rmou os feitos e decisões do
governo militar; restringiu os direitos trabalhistas; ampliou a Justiça Militar; e abriu espaço para
a decretação posterior de leis de censura e banimento.
1.7 A Constituição de 1988
De forma diversa da atuação de outros regimes militares sul americanos, no Brasil, buscou-se
dar um aspecto de “governo representativo” ao regime, como forma de garantir certa
estabilidade, entretanto, mesmo com essa tentativa de dar ares de representatividade ao
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regime e mascarar seu caráter autoritário, o governo militar sempre sofreu com a falta de
legitimidade.
Assim, a volta das eleições diretas sempre foi um assunto nas rodas sociais e, em períodos nos
quais a oposição ao regime militar tentava se levantar com mais força, medidas mais
autoritárias eram adotadas, tal como o AI-5 de 1968 que fechou o Congresso Nacional por
praticamente um ano, deslocando as funções do legislativo para o executivo.
Em razão dos diferentes empréstimos conseguidos pelo Estado brasileiro com o FMI (Fundo
Monetário Internacional) os humores sociais em algumas camadas brasileiros eram bons, pois
usufruiam de um bem-estar econômico, existindo assim zonas de alienação frente aos crimes
da Ditadura. Entretanto, a insatisfação com o regime passou após o AI-5 a ser notada entre os
civis e mesmo dentro das forças armadas, pois não havia um consenso acerca do futuro do
regime militar, as tentativas de diminuir as ações repressoras e restabelecer a democracia
sempre estiveram presentes.
Com isso, em 1974 inicia-se o governo do presidente Ernesto Geisel que, num cenário de
degradação da economia brasileira, começa a tomar ações que marcam o que muitos
consideram o início da redemocratização brasileira, que possui como um dos principais
marcos, a extinção do AI-5.
Uma vez iniciado, na metade da década de 1970, o processo de redemocratização foi tomando
forma, partidos políticos e entidades da sociedade civil iam ganhando espaço nas discussões,
durante todo esse período sempre foi crescente o número de adeptos da ideia de que o regime
militar não era um modelo de governo adequado às necessidades da sociedade brasileira à
época.
No ano de 1982, já no pluripartidarismo (voltou a vigorar em 1979), surge outro marco no
processo de redemocratização, a convocação de eleições diretas para os governos estaduais,
nas quais o PMDB (antigo MDB) obteve considerável sucesso, elegendo 09 governadores e
diversos parlamentares para o Congresso Nacional.
Neste período se iniciava o movimento "Diretas Já", um movimento político de cunho popular
que teve como objetivo a retomada das eleições diretas ao cargo de presidente da República
no Brasil.
Tal movimento contou com a participação de partidos políticos, representantes da sociedade
civil, artistas e intelectuais. Mesmo sendo marcado por signi�cativo apelo popular, o processo
de eleições diretas só ocorreu em 1989.
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Após as eleições gerais para governadores e deputados, intensi�caram-se as manifestações de
diretas para Presidente, com isso e na perspectiva de eleições diretas, o deputado mato-
grossense Dante de Oliveira apresentou em 1983 uma emenda constitucional. A proposta
previa, ainda, o �m do Colégio Eleitoral. Se fosse aprovada, o voto direto ocorreria nas eleições
de 1985.
Ressalte-se que este período de elevação da insatisfação popular é acompanhado por uma
crise econômica profunda, o número de desempregados era crescente e começaram a ocorrer
algumas manifestações que foram crescendo e culminaram em ações violentas, inclusive
saques ao comércio, na cidade de São Paulo.
Nesse contexto a oposição, percebe a necessidade de seapropriar dessa força que surge nas
ruas, como meio para levar o Brasil de volta a democracia. Aqui merece destacar a divisão que
existia nas forças de oposição, a oposição institucional (PMDB, especialmente) e a oposição de
esquerda que englobava os movimentos sociais e o Partido dos Trabalhadores.
Dessa forma, os últimos meses do ano de 1983 e o ano de 1984 testemunharam um
crescimento acelerado do tamanho das manifestações nas ruas, por todo o Brasil. Como
principal diferença das passeatas iniciais, agora as movimentações tinham uma liderança clara
principalmente do PT.
Foi então que se deu o desfecho do movimento “Diretas Já”, com a votação da emenda
constitucional “Dante de Oliveira” que traria de volta a eleição direta para presidente da
república. Apesar do amplo apoio popular sob capitania dos movimentos sociais e do Partido
dos Trabalhadores, a oposição institucional mostrou força e conseguiu manobrar para que a
EC não fosse aprovada.
Portando, com o regime militar em seus últimos suspiros, o PMDB tendo a maioria no Colégio
Eleitoral e a EC “Dante de Oliveira” não conseguindo votos su�cientes para aprovação, estava
selado o cenário político institucional que acarretou na eleição do pmdbista Tancredo Neves
para presidente, via colégio eleitoral, derrotando Paulo Maluf (PDS) por ampla margem de
votos (480 votos contra 180).
Em 1985, já num cenário de governo civil de José Sarney, devido ao falecimento de Tancredo,
as atenções se voltaram de forma mais centrada para a necessidade de uma nova Constituição,
o que se deu através da convocação de uma Assembleia Constituinte, com a eleição dos
constituintes de forma direta nas eleições de 1986.
Das eleições de 1986 sairiam os constituintes responsáveis pela elaboração da nova
Constituição Brasileira. Participaram desse pleito 30 partidos, dos quais 12 elegeram
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representantes para a Assembleia Nacional Constituinte, tendo o PMDB a maior bancada. As
eleições de 1986 ocorreram no auge da euforia com o aparente sucesso do Plano Cruzado,
gerando pouco debate em relação à Constituição.
Destacam-se as seguintes características de nossa vigente Carta Magna: o Brasil começou a ser
denominado de República Federativa do Brasil. A existência de uma reforma eleitoral que inclui
o direito ao voto para os analfabetos e brasileiros entre 16 e 17 anos.
Por �m, temos que ressaltar que após 5 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988,
o povo brasileiro foi convocado às ruas para que através de um plebiscito escolhesse se
preferiria à volta da Monarquia ou que se mantivesse a República. Com isso em 1993 restou
determinado que o país continuasse sendo uma República.
Podemos extrair que o Brasil alterou suas constituições conforme foram alterados seus
regimes. Vivenciamos um período de democracia e nossa sétima Constituição é fundamental à
proteção de Direitos Fundamentais.
1.8 Codificação, decodificação e redecodificação
do direito civil brasileiro
Conforme estudado na unidade anterior, assim como o Direito Constitucional o Direito Civil no
Brasil foi objeto de constante mudanças. Com o objetivo de relembrar tal evolução, passemos
à revisar o explanado na unidade anterior.
Vivenciamos inicialmente um período de Codi�cação de um processo de organização
sistemática de diversas normas que se relacionam com o determinado ramo jurídico que está
sendo estruturado.
Em nosso país a codi�cação tem seu destaque no ano de 1916, quando da elaboração de
nosso primeiro código, a codi�cação do direito advindo de diversas fontes retratou todo o
processo cultural e histórico do momento em que vivenciávamos, ocorre que, com o passar
dos anos, normas que estavam impostas nesta legislação destoavam da nova realidade do
país.
O divórcio não regulamentado passou a ser uma prática comum, o poder familiar não poderia
mais ser exercido de forma absoluta e arbitrária. Por conta de tais aspectos passa a existir no
país um fenômeno denominado de decodi�cação que consiste em uma separação do direito
civil em diversas leis esparsas fora de um único código, mas que permitiam através de seus
microssistemas a resolução e�caz de problemas sociais.
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Por �m, temos que dispersar o direito civil em legislações atualizadas para com os anseios e
objetivos sociais ocasiona ainda focos de insegurança jurídica. Esta insegurança reside no fato
de que um sistema poderá começar a prever uma ordem que autoriza e outra que proíbe o
mesmo ato o que deverá ser evitado e por esta razão voltamos à codi�cação através da edição
do Código Civil de 2002.
2. Conceito de direito
A palavra Direito possui diversos signi�cados sendo que nem todos estes são vinculados à
teoria jurídica propriamente dita. Desta feita, com o intuito de proporcionar a você estudante o
conhecimento amplo do conceito de direito, explanaremos neste tópico o conceito nominal e
real do Direito.
Do mais ainda nestes tópicos examinaremos as características dos ordenamentos jurídicos
que permitem a construção e manutenção do direito como o conhecemos e vivenciamos em
nosso cotidiano.
2.1 Definição nominal de direito
O Dicionário Online de Português, conceitua o Direito como sendo “um substantivo masculino,
reunião de regras e das leis que mantêm ou regulam a vida em sociedade; (Jurídico) Ciência
que estuda essas normas, leis e regras, em seu aspecto geral ou particular; Aquilo que é
garantido ao indivíduo por razão da lei ou dos hábitos sociais. Permissão legal; Prerrogativa
legal para impor ou para obedecer uma medida a alguém; Que expressa justiça. Que respeita
as leis, as normas e os bons costumes; Que demonstra lealdade, honestidade e sinceridade;
Que não tem erros nem falhas; Oposto ao lado esquerdo...” (DICIO, 2019).
Diante dos signi�cados apresentados pela de�nição nominal de Direito, podemos perceber
que o direito estabelece diretrizes de comportamento que deverão ser seguidas  por pessoas e
ainda que é a qualidade de algo que está certo ou ainda uma simples forma de indicação de
espaço.
2.2 Definição real de direito
Em que pese todos os signi�cados possíveis advindo do conceito nominal de direito, temos
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que o sentido real deste é o que trata, de modo geral, do Direito como uma ordem.
É desta noção que disseminamos à ideia de que o direito é um conjunto de regras que serve a
organização das relações sociais, normas que estabelecem como as pessoas devem se
comportar. O direito impõe deveres que se descumpridos implicam na aplicação de penas, de
sanções às pessoas.  É o direito real, aquele que é jurídico e que cumpre à nós juristas estudar,
e que molda as condutas sociais em conformidade com os objetivos da sociedade. É através
deste que conseguiremos de�nir o que é certo e errado, proibido e permitido e o que deverá
ou não ser punido.
Ressalta-se que o direito não pode ser visto como ordem, em que pese cumprir a este impor
deveres para a sociedade, o conjunto de normas, em realidade, estabelece uma grande
moldura em torno da sociedade e pune aqueles que se comportarem fora de seus contornos.
Ou seja, o direito não é ordem, é diretriz; é responsável por estabelecer o que deve ser e não o
que é.
Nosso estudo tem por base o direito em seu aspecto real, em sua postura de determinar
juridicamente o lícito e o ilícito.
2.3 Características do ordenamento jurídico
Conforme leciona Antônio Gasperin, o autor,
Norberto Bobbio, em ampliação ao estudo do positivismo jurídico, proposto por Kelsen, leciona que: norma
jurídica é aquela cuja execução é garantida por uma sanção externae institucionalizada. Esse conceito leva
necessariamente à concepção do direito como ordenamento, pois ao de�nir o direito através da noção de
sanção organizada e institucionalizada, pressupõe um complexo orgânico de normas – e não apenas um
elemento individual da norma ( GASPERIN, 2005 ).
Ocorre que em uma sociedade o Direito preceitua normas que possuem e que não possuem
sanções e que precisam ser organizadas através de um sistema que escalone as regras e
possibilite uma resposta satisfatória aos problemas sociais através de critérios seguros. É
neste contexto que surge a teoria do ordenamento jurídico de Norberto Bobbio.
Lembrem-se que o conceito de Ordenamento Jurídico é: conjunto das normas de uma
determinada ordem jurídico, o qual passamos a caracterizar.
De pronto a característica mais importante ao ordenamento jurídico é sua unidade, esta advém
do fato de que, em que pese, existirem diversas fontes que compõe o Ordenamento e ainda
um incontável número de normas não poderá existir incoerência no ordenamento, pois a
manutenção da unidade, pois esta possibilita a organização de todo o direito.
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2.3.1 Unidade do ordenamento
De pronto a característica mais importante ao ordenamento jurídico é sua unidade, esta advém
do fato de que, em que pese, existirem diversas fontes que compõe o Ordenamento e ainda
um incontável número de normas não poderá existir incoerência no ordenamento, pois a
manutenção da unidade, pois esta possibilita a organização de todo o direito.
2.3.2 Construção escalonada do ordenamento
Para explicar a Construção escalonada do ordenamento voltemos aos ensinamentos do
Professor Gasperin:
Bobbio aceita a teoria da construção escalonada do ordenamento proposta por Kelsen, a qual pressupõe que
as normas de um ordenamento não estão todas em um mesmo plano. Há, portanto, normas superiores e
normas inferiores, sendo que as inferiores dependem das superiores. Subindo-se das normas inferiores à
superiores, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a
qual repousa a unidade do ordenamento ( GASPERIN, 2005 ).
Observem que esta norma suprema que possibilita o fechamento lógico do sistema é a norma
fundamental, ou como conceituado por Kelsen a Norma Hipotética Fundamental. Atenção! Sem
uma norma fundamental, todas as demais normas seriam amontoadas e não existiria um
ordenamento.
2.3.3 A coerência do ordenamento jurídico
Como apontamos anteriormente a problemática da coerência tem sua origem na existência de
diversidade das normas que compõem o sistema jurídico que são emanadas de diversas
fontes e que apresentam oposições entre si. É neste aspecto que podemos observar à
existência de divergência entre Kelsen e Bobbio, pois para Kelsen um confronto entre normas
poderia existir e se manter no sistema algo que para Bobbio é impossível, pois para este autor
o ordenamento deve ser uma totalidade completamente ordenada.
2.4 Antinomias
“Antinomia é a existência de normas incompatíveis entre si dentro de um sistema jurídico”
(GASPERIN, 2005).
Ao de�nir-se normas incompatíveis como aquelas que não podem ser ambas verdadeiras,
Bobbio, em sua obra Ordenamento Jurídico, reduziu as hipóteses de incoerência entre as
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normas as seguintes situações:
Há contrariedade em uma norma que ordena e outra que proíbe fazer algo.
Entre uma norma que ordena e outra que permite fazer algo.
E, por �m, em uma norma que proíbe e outra que permite fazer algo.
Do mais ressalte-se que é essencial à ocorrência de antinominas que as duas normas que
apresentam contrariedade sejam do mesmo ordenamento e ainda que estejam no mesmo de
validade: temporal, espacial, pessoal e material.
Atenção! A antinomia é classi�cada como: jurídica, nas situações em que duas normas são
incompatíveis, esta antinomia é conhecida como   própria; existindo ainda antinomias
impróprias as que observem as situações, explicadas da seguinte forma, por  Antônio Gasperin
(2005):
2.4.1 Critérios para solução de antinomias
Ao tentar solucionar as antinomias, pode-se deparar com duas situações diferentes: a
possibilidade de resolvê-las através de critérios próprios e ainda a impossibilidade de solução
pela não aplicação de tais critérios.
● Antinomia de princípio
Refere-se ao fato dos ordenamento jurídicos serem normalmente inspirados em valores
contrapostos, como, por exemplo, liberdade e segurança;
● Antinomia de avaliação
Ocorre quando um delito menor é punido com uma pena mais grave que um delito maior.
● Antinomias teleológicas
Têm lugar quando existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar
o �m e a que prescreve o �m, de modo que se aplicou a primeira não chegou ao �m
estabelecido na segunda.
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A autora Silvia Varella, leciona que: “às antinomias da primeira situação Bobbio chamará de
antinomias aparentes (ou solúveis) e às da segunda situação de antinomias reais (ou
insolúveis)” (Varella, 2012). Continuando a autora descreve que as regras fundamentais para a
solução das antinomias aparentes (solúveis) são três:
Critério cronológico – é aquele no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a
norma posterior (lex posterior derogat priori).
Critério hierárquico – é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a
hierarquicamente superior (lex superior derogat inferiori).
Critério da especialidade - é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, uma
geral e outra especial (ou excepcional), prevalece a segunda (lex specialis derogat generali)
(Varella, 2012).
Agora, em se tratando de antinomias que não podem ser resolvidas por estes critérios caberá
ao o juiz ou intérprete tem três possibilidades:
1) elimina uma das normas (interpretação ab-rogante),
2) elimina as duas (dupla ab-rogação) ou
3) conserva as duas (interpretação corretiva).
Você que ver?
Ordenamento Jurídico. Para que o tema �que mais claro e prazeroso indicamos a
vídeo aula presente no vídeo: O ORDENAMENTO JURÍDICO – Introdução ao Estudo do
Direito – Mascaro. Canal GEN Atlas.
3. Direito e moral
Sabendo que o Direito é o conjunto de normas jurídicas que tem como objetivo regulamentar a
sociedade, é nosso dever neste tópico compreender a relação existente entre Direito e Moral.
Vamos iniciar observando o conceito de moral. Com origem na palavra latina moralis, a Moral
consiste em um conjunto de práticas, de comportamentos padronizados, comuns a um
determinado povo ou setor de uma sociedade em uma determinada época.
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Atualmente nós utilizamos da moral para orientação de comportamento dos indivíduos em
sociedade. Ou seja, usamos da moral para estabelecer padrões do que é aprovado ou rejeitado
pela sociedade.
Perceba que assim, com o Direito à Moral, visa-se estabelecer padrões de comportamento,
dando sentido às ações das pessoas para que a convivência humana seja pací�ca. As ações
humanas em sociedade então podem ser praticadas e avaliadas sob dois olhares, o da moral e
o do direito.
Percebam, existem regras que cumprimos de forma obrigatória, pois são impostas, e caso não
sejam cumpridas existirá uma punição. Estas regras são as jurídicas, como por exemplo, o não
pagamento de uma dívida na data de seu vencimento enseja juros e multa.
E existem regras de ordem moral que tem como objetiva o equilíbrio das relações entre os
indivíduos que convivam na sociedade, que estabeleçamregras de comportamento, como por
exemplo, a não utilização de bermuda para ir ao fórum.
Assemelha-se a moral e o direito pelo fato de que ambos são utilizados para estabelecer
padrões de comportamento à sociedade.
3.1 A diferenciação da moral e do direito
A diferença observada entre a Moral e o Direito reside na imperatividade, ou seja, no fato do
Direito ser coercitivo.
O Direito possui uma força, um poder que a moral não tem, podendo impor sanções, punições
àqueles que não o respeitarem.
Você sabia?
Ética e Moral não são a mesma coisa. Em que pese, em nosso cotidiano ser muito
comum as pessoas usarem ética e moral como se estas tivessem o mesmo conceito
em realidade à ética consiste em um modo de se comportar, ela é em síntese, o
desenvolvimento individual da moral. É à prática dos padrões de comportamento
determinados como bons ou ruins pela sociedade.
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4. Fontes do direito
As normas jurídicas não são as únicas do direito, ou seja, não é somente nas leis e nas
constituições que o Direito nasce. Precisamos compreender de início que o Direito nasce não
só no Poder Legislativo do Estado, este também surge de fatores éticos, sociais, históricos e
políticos.
Com isso podemos concluir que, fontes do direito, são todos os modos de manifestações
formais (Poder do Estado) ou reais (Convivência Social) capazes de criar padrões de
comportamento que a sociedade adote em seu cotidiano como uma regra de comportamento.
Não se esqueça, o direito deve acompanhar o desenvolvimento das sociedades e é através de
suas fontes que tal tarefa é concretizada. O direito formal tende a ser atrasado, pois este
somente é criado após uma mudança social, logo são as fontes, principalmente as reais, que
permitem que o direito não deixe de ser capaz de regulamentar a sociedade.
4.1 As classificações das fontes do direito
Sendo as fontes necessárias à atualização do direito e a manutenção de seu poder de
regulamentar a sociedade, vamos agora aprender quais são estas fontes.
Para que o estudo seja e�caz as fontes do Direito serão expostas através de sua classi�cação
que as distingue entre fontes reais ou formais.
4.1.1 Fontes reais
As fontes reais ou materiais devem ser buscadas em meios de origem do direito que nascem
através de fatores éticos, sociológicos, históricos e políticos, ou seja, que produzam o direito
extraindo este da sociedade.
Compreenda que não é apenas o Poder do Estado que cria o Direito, mas à associação de
pessoas também produz normas. Desta forma, um contrato é uma fonte do direito, o
regulamento de uma escola, ou de uma academia. E são estas formas de regularização da vida
em sociedade o que se classi�ca como fonte real do Direito.
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4.1.2 Fontes formais
Formais são as fontes que que se referem a uma norma jurídica que existe e que demonstra
como os juristas a aplicam no cotidiano Jurídico. Esta modalidade de origem do direito pode
ou não ser vinculada ao Estado
As fontes estatais (com origem no Estado) não são propriamente produtoras de direto. Em
realidade, estas são o Direito próprio como a lei. As fontes materiais são por onde o direito
positivo se expressa (normas com legítima força, vigência e e�cácia), por meio do qual, as
regras sociais são impostas às pessoas.
Essas fontes são:
a) Legislação
Resultado do procedimento de constituição do ordenamento Jurídico praticado por vários
órgãos estatais. Tais órgãos formulam e promovem as legislações que criam. A legislação
comporta diversos atos de criação de normas previstos na Constituição Federal Brasileira.
Neste sentido temos o Artigo 59 da Constituição Federal, o qual a leitura é indicada, que
elenca como instrumentos normativos do país: a lei constitucional, lei complementar, lei
ordinária, lei delegada, medidas provisórias, decreto Legislativo e resoluções do Senado.
Atenção! Não se desespere caso não reconheça essas formas de legislar, de produzir, o
direito. Este é o momento se compreende que existem essas formas e que elas são fontes
formais que nascem se atos do Estado. O conceito, características e funções destas serão
lecionados num próximo momento a você. Não se esqueça o conhecimento é um
processo de construção e está é sua base que deve ser sólida para sustentar tudo que
está por vir.
Os instrumentos apontados consistem ainda de fontes primárias, formais e estatais, isso
porque possuem força de lei maior do que as legislações secundárias que são
subordinadas às primárias, pois sem estas não teriam e�cácia.
São normas secundárias: os decretos regulamentares, as instruções ministeriais,
circulares, portarias.
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Em relação às fontes formais não Estatais, estão são responsáveis por gerar o Direito e não são
produzidas pelo Estado. Nesta modalidade de fonte temos, os costumes e a doutrina.
b) Produção Jurisprudencial
Assim como as normas (primárias ou secundárias) são fruto da atividade do Estado
(atividade legislativa) a produção Jurisprudencial também o é, sendo que o que diferencia
estas é que a produção jurisprudencial é o resultado da atuação do Poder Judiciário. As
decisões proferidas pelo Judiciário formam em conjunto a denominada jurisprudência.
Destaca-se nessa produção do Poder Judiciário a Súmula Vinculante.
Você sabia?
Súmulas Vinculantes consistem em um posicionamento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal após reiteradas decisões sobre a mesma matéria que tem como
objetivo proporcionar maior estabilidade à jurisprudência e facilitar o trabalho do
advogado e dos tribunais, simpli�cando o julgamento das questões mais frequentes,
sendo que esta modalidade de Súmula, Vinculante, tem força de lei.
c) Costumes
Estes constituem a mais antiga forma de produção do Direito, o costume é o resultado de
práticas sociais que se desenvolvem tão constantemente que passam a ser
compreendidas como se leis fossem. O autor Alípio Silveira ao tratar do tema ressalta o
fato de que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso e a
convicção jurídica, que integram o processo total da formação do direito consuetudinário
(SILVEIRA, p. 262).
d) Doutrina
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As fontes do Direito, então, são todos os meios responsáveis pelo nascimento do Direito e que
proporcionam a este evoluir acompanhando a sociedade.
A fonte não estatal denominada de doutrina, consiste em realidade, em toda a produção
cientí�ca realizada por atividades de pesquisa, opiniões fundamentadas, conteúdo
ensinado por professores, pareceres técnicos.
Síntese
Agora você tem a noção da importância de observarmos a evolução das práticas de construção
do ordenamento jurídico, tendo podido, por exemplo, observar como os processos de
transição social e política in�uenciaram na constituição das normas fundamentais da
sociedade brasileira.
Nesta unidade você teve a oportunidade de:
1. A compreensão da evolução do direito no decurso da existência do Brasil.
2. A identi�cação dos movimentos históricos que levaram ao surgimento do direito brasileiro.
3. Capacitar o alunado a comunicar-se verbalmente e por escrito, bem como interpretar textos,
atos e documentos jurídicos, que lidem com o tema exposto na unidade.
4. Identi�car as diferentes dimensões do estudo das ciências normativas e as respectivas
correlações dogmáticas na construção do pensamento jurídico.
5. Compreender o que são fontes do Direito e qual a importância destas.
Download do PDF da unidadeBibliografia
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Terra.
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05/03/2024 17:08 FE_BL3_DIR_FUSOHI_19_E_2
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