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Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital Autor: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 15 de Agosto de 2021 1 206 Sumário 1 Noções introdutórias ................................................................................................................... 4 1.1 Conceito de contratos ................................................................................................................... 4 1.2 Legislação ........................................................................................................................................ 8 1.3 Disposições sobre os contratos .................................................................................................. 10 2 Principais contratos administrativos ......................................................................................... 11 2.1 Contrato de obra .......................................................................................................................... 11 2.2 Contrato de serviço ...................................................................................................................... 12 2.3 Contrato de fornecimento (ou compras) .................................................................................. 16 2.4 Contratos de concessão de serviços públicos e de uso de bens públicos ......................... 17 3 Convênios administrativos ........................................................................................................ 22 4 Características dos contratos administrativos .......................................................................... 25 4.1 Noções gerais ............................................................................................................................... 25 4.2 Solenidades dos contratos .......................................................................................................... 31 5 Cláusulas exorbitantes .............................................................................................................. 50 5.1 Fiscalização .................................................................................................................................... 52 5.2 Ocupação provisória .................................................................................................................... 53 5.3 Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido ............................................... 54 5.4 Medidas de compensação .......................................................................................................... 55 5.5 Garantia .......................................................................................................................................... 58 6 Duração dos contratos .............................................................................................................. 64 6.1 Noções gerais ............................................................................................................................... 64 6.2 Prazos de vigência ........................................................................................................................ 65 6.3 Resumo dos prazos de vigência dos contratos ....................................................................... 73 7 Responsabilidades pela execução e pelos encargos do contrato .......................................... 74 7.1 Responsabilidade pela execução ............................................................................................... 74 7.2 Responsabilidade pelos encargos ............................................................................................. 75 8 Recebimento do objeto do contrato ........................................................................................ 79 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 206 9 Pagamentos ............................................................................................................................... 84 9.1 Ordem cronológica dos pagamentos ....................................................................................... 84 9.2 Remuneração variável .................................................................................................................. 85 9.3 Pagamento antecipado ............................................................................................................... 86 9.4 Outras disposições sobre pagamentos..................................................................................... 87 10 Extinção dos contratos ........................................................................................................... 89 10.1 Hipóteses de extinção ................................................................................................................. 90 10.2 Direito subjetivo do contratado à extinção .............................................................................. 92 10.3 Espécies ou formas de extinção do contrato ........................................................................... 94 10.4 Consequências da extinção do contrato .................................................................................. 96 11 Nulidades .............................................................................................................................. 100 12 Alteração dos contratos, alocação de riscos e equilíbrio econômico-financeiro .............. 104 12.1 Formas de alteração dos contratos .........................................................................................104 12.2 Alocação de riscos e matriz de riscos ......................................................................................109 12.3 Equilíbrio econômico-financeiro (reajuste e revisão) ............................................................114 13 Inexecução sem culpa e a teoria da imprevisão ................................................................. 123 13.1 Caso fortuito e força maior .......................................................................................................126 13.2 Fato do príncipe .........................................................................................................................128 13.3 Fato da administração ...............................................................................................................129 13.4 Interferências imprevistas ..........................................................................................................130 14 Meios alternativos de resolução de controvérsias .............................................................. 133 15 Irregularidades...................................................................................................................... 136 15.1 Infrações administrativas ...........................................................................................................136 15.2 Sanções administrativas .............................................................................................................138 15.3 Procedimento de apuração.......................................................................................................145 15.4 Prescrição .....................................................................................................................................150 15.5 Reabilitação do licitante ou contratado ..................................................................................152 15.6 Execução da multa e indenizações ..........................................................................................155 15.7 Cadastros nacionais ....................................................................................................................156Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 3 206 16 Impugnações, Pedidos de Esclarecimento e Recursos ...................................................... 157 16.1 Impugnações e pedidos de esclarecimento ..........................................................................157 16.2 Recursos .......................................................................................................................................159 16.3 Recursos contra a aplicação de sanções .................................................................................162 16.4 Efeitos dos recursos e assessoramento jurídico ....................................................................164 17 Controle das contratações ................................................................................................... 167 17.1 Suspensão cautelar realizada pelo Tribunal de Contas .......................................................170 18 Portal Nacional de Contratações Públicas .......................................................................... 173 19 Questões............................................................................................................................... 176 20 Lista de questões ................................................................................................................. 198 21 Gabarito ................................................................................................................................ 206 22 Referências ........................................................................................................................... 206 Olá pessoal, tudo bem? Na aula de hoje, vamos estudar os contratos administrativos na Nova Lei de Licitações e Contratos. Este assunto ganhou alguns tópicos novos na Lei 14.133/2021. Você vai notar a grande importância que o legislador deu para a alocação de riscos, aumentando significativamente os detalhes sobre as alterações dos contratos. Não obstante, o assunto ficou bem bacana. Tenho certeza de que você vai gostar! Ah, tendo em vista a complexidade e extensão do conteúdo, faça a leitura da aula por partes. Separe alguns dias do seu ciclo para ir avançando nesta aula. Ao final de cada capítulo, você encontrará os nossos resumos, para ajudar no processo de revisão. Observação: esta aula já está atualizada em conformidade com a deliberação sobre os vetos realizada pelo Congresso Nacional, assim como com a Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021. Vamos aos estudos, aproveitem! Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 206 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1.1 Conceito de contratos Os contratos são acordos de vontades, com objetivo determinado, no qual as partes ajustam as respectivas obrigações. Por exemplo: você e um pintor (partes) podem combinar a realização da pintura da sua casa (objetivo), ajustando que você pagará o valor X e ele realizará o serviço de pintura (obrigações). A administração pública também pode figurar como parte nas relações contratuais, buscando atender às necessidades da própria administração ou ainda atender às necessidades da população. Portanto, existem diversos contratos em que a administração pública figurará como parte da relação. Genericamente falando, todo contrato em que a administração seja parte será denominado contrato da administração. Perceba, portanto, que até agora não mencionamos características especiais para estes contratos, exceto o fato de a administração constar como parte. Assim, entenda que “contrato da administração” é o gênero, que comporta todos os contratos em que a administração figura como parte. Ademais, é comum dividir os contratos da administração em duas espécies: a) contratos privados da administração; b) contratos administrativos. Os contratos privados da administração, também conhecidos como contratos semipúblicos ou ainda contratos atípicos da administração, são regidos predominantemente pelo direito privado (ex.: direito civil). Nesses contratos, a administração se situa em condições de igualdade ou de quase igualdade com o particular contratado. Não há uma definição bem precisa de quais contratos seriam considerados privados, mas a doutrina costuma citar os contratos de compra e venda, de doação, de locação, de permuta, entre outros.1 Por outro lado, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público, caracterizando-se pela verticalidade na relação entre a administração e o particular contratado. São exemplos de contratos dessa natureza os contratos de concessão de serviços públicos, de obras públicas e de uso privativo de bens públicos. Na verdade, essa divisão dos contratos administrativos e privados não é tão absoluta assim. Primeiro porque os dois casos admitem a aplicação simultânea do direito público e do direito privado, porém ora com predomínio de um, ora de outro. Portanto, normalmente, afirmamos que os contratos privados são regidos pelo direito privado, mas admitem a aplicação de normas de direito público de forma “supletiva”. Com efeito, o direito público é caracterizado pela presença de prerrogativas e de sujeições. Porém, quando analisamos a perspectiva das sujeições, os contratos administrativos e os privados não se diferenciam. 1 Carvalho Filho, 2013; Borges e Sá, 2019. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 206 Ambos devem observar as exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade. Explicando melhor: tanto os contratos administrativos como os privados firmados pela administração adotam, em regra, a forma escrita; quanto ao procedimento, ambos dependem de processo licitatório ou de formalização da contratação direta, indicação de recursos orçamentários, publicação, controle, etc.; os dois são firmados pela autoridade pública competente; além disso, ambos devem atender ao fim público.2 As diferenças, porém, podem surgir quanto às prerrogativas. Teoricamente, os contratos administrativos caracterizam-se pela presença das cláusulas exorbitantes, também denominadas cláusulas de privilégios. Tais cláusulas representam poderes especiais que a administração possui nas suas relações contratuais, encontrando fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por exemplo: a administração poderá alterar, de forma unilateral, os quantitativos contratuais, ou seja, a administração pode firmar um contrato para uma quantidade inicial e, independentemente de concordância do contratado, poderá aumentar ou diminuir estes quantitativos, até o limite admitido em lei. Assim, em regra, costuma-se afirmar que o que diferencia os contratos administrativos dos contratos privados é a presença das cláusulas exorbitantes naqueles. Portanto, se uma questão perguntar genericamente qual a diferença desses dois tipos de contratos, responda: as cláusulas exorbitantes. Porém, sem desespero, precisamos deixar uma ressalva. Ainda que essa seja a diferença marcante, ela também não é absoluta. Primeiro porque a Lei de Licitações não faz essa diferenciação expressa entre contratos administrativos e contratos privados. Só isso já dá uma “mitigada” na diferença desses dois grupos de contratos. Além disso, ao citar a lista de cláusulas exorbitantes, a Lei 14.133/2021 não define que ela se aplica “somente a determinados contratos”. Por exemplo, os contratos de compras são citados como exemplos de contratos “privados”, mas admitem a alteração unilateral prevista no art. 104, I, da NLLC.Assim, há autores que afirmam que os contratos administrativos terão cláusulas exorbitantes, pela sua própria natureza, independentemente de qualquer previsão no próprio contrato. Por outro lado, os contratos privados da administração poderão ter cláusulas exorbitantes, sempre que o interesse público justificar, mas dependerão de previsão expressa no respectivo contrato.3 Ah, professor, mas então como eu posso entender melhor este assunto? Muito simples! Primeiro lembre-se que a doutrina prevê um gênero, chamado de contratos da administração. Que este se subdivide em contratos administrativos e contratos privados, sendo que aqueles são regidos pelo direito público e estes pelo direito privado (nos dois casos, de forma “predominante”). Além disso, se te perguntarem qual a diferença entre os dois, diga que a presença das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos é a sua característica especial. Dessa forma, podemos traçar o seguinte resumo: a) os contratos de direito privado firmados pela administração: i) são regidos predominantemente pelo direito privado; 2 Di Pietro, 2017. 3 Di Pietro, 2017. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 6 206 ii) possuem relação de horizontalidade (igualdade) entre as partes; iii) submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; iv) devem atender ao fim público; v) podem possuir cláusulas exorbitantes, ainda que esta não seja a sua característica. b) os contratos administrativos: i) são regidos predominantemente pelo direito público; ii) possuem relação de verticalidade (superioridade) entre a administração e o particular; iii) submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; iv) devem atender ao fim público; v) possuem as cláusulas exorbitantes, sendo esta a sua principal característica. Entretanto, após fazer essas diferenciações, “deixe este tema de lado”, tendo em vista que, na prática, as diferenças não são tão evidentes. Daqui em diante, não vamos mais ficar fazendo essa diferenciação. Ao longo da aula, vamos falar apenas em contratos ou contratos administrativos, mas sem focar no fato de ser regido pelo “direito X ou Y”, tendo em vista que isso será irrelevante para o restante do conteúdo desta aula. Por fim, vamos ao conceito doutrinário de contrato administrativo. Nessa linha, José dos Santos Carvalho Filho explica que se pode conceituar contrato administrativo como:4 4 Meirelles, 2013, p. 223. Contrato administrativo Regime pred.: direito público Verticalidade (supremacia) Submete-se a restrições, como as formalidades e procedimentos Possui cláusulas exorbitantes Contratos privados da administração Regime pred.: direito privado Horizontalidade (igualdade) Submete-se a restrições, como as formalidades e procedimentos Pode possuir c. exorbitantes Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 7 206 [...] o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. Logo, os contratos administrativos caracterizam-se pela presença do regime jurídico de direito público. Nos capítulos subsequentes vamos detalhar um pouco mais as características dos contratos administrativos. Também é importante diferenciar atos administrativos de contratos administrativos. Os atos são unilaterais. Por exemplo: quando a administração aplica uma multa de trânsito, não importa a vontade da pessoa que foi multada. Por isso, a vontade é unilateral (da administração). Por outro lado, os contratos administrativos são bilaterais, pois dependem de um acordo de vontade das duas partes. Por exemplo: uma empresa assina um contrato com a administração, para o fornecimento de computadores – nesse caso, as duas partes acordam os preços, condições de fornecimento e de pagamento. CONCEITO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito de contrato ▪ Acordos de vontades, com objetivo determinado, no qual as partes ajustam as respectivas obrigações. Contratos da administração ▪ Sentido amplo: todos os contratos firmados pela administração. ▪ Alcança as seguintes espécies: ▪ contratos privados da administração (contratos atípicos da administração ou contratos semipúblicos) ▪ são regidos predominantemente pelo direito privado; ▪ possuem relação de horizontalidade (igualdade) entre as partes; ▪ submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; ▪ podem possuir cláusulas exorbitantes, ainda que esta não seja a sua característica. ▪ contratos administrativos: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 8 206 ▪ são regidos predominantemente pelo direito público; ▪ possuem relação de verticalidade (superioridade) entre a administração e o particular; ▪ submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; ▪ possuem as cláusulas exorbitantes, sendo esta a sua principal característica. Conceito de contrato administrativo ▪ Ajuste firmado entre a administração pública e um particular. ▪ Regulado basicamente pelo direito público. ▪ Tem por objeto uma atividade que traduza interesse público. 1.2 Legislação A Constituição Federal dispõe que compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação” para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 22, XXVII). Além disso, o art. 173, § 1°, III, da Constituição Federal exige a edição do estatuto das empresas estatais, que deverá dispor, entre outros temas, sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.5 Por isso, existem dois grandes regimes jurídicos sobre os contratos firmados pela administração pública: a) Lei 14.133/2021: para a administração direta, autárquica e fundacional; b) Lei 13.303/2016: para as empresas estatais. Vamos nos concentrar, agora, no regime de contratação da administração direta, autárquica e fundacional. Nessa linha, há também outras disposições sobre os contratos em outras leis. Nesse contexto, o art. 3º da Lei 14.133/2021 afirma que: Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. 5 Estamos desconsiderando, nesse caso, a existência da Lei 8.666/1993 e demais normas afins, que continuarão em vigor pelo prazo de dois anos, desde a publicação da Lei 14.133/2021. Assim, na verdade, temos “três grandes regimes” para os contratos firmados pela administração. Contudo, como a Lei 8.666/1993 será revogada ao término do prazo de dois anos, vamos desconsiderá-la neste momento, para fins didáticos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 206 Portanto, podem ser editadas leis próprias para contratações em situações específicas, afastando a aplicação da Lei 14.133/2021. Ademais, no caso de contratos disciplinados pelas leis8.987/1995 (Lei das Concessões), 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas) e 12.232/2010 (Lei de Contratação de Agências de Propaganda), a aplicação da Lei 14.133/2021 será subsidiária. Assim, esses contratos são regidos primariamente por essas leis, aplicando-se a Lei 14.133/2021 de forma supletiva. Ressalta-se, por fim, que durante o período de dois anos, desde a publicação da Lei 14.133/2021, será aplicado um regime de transição. Assim, neste período, a administração poderá escolher entre licitar e contratar com base na legislação “antiga” ou “nova”. A Lei 14.133/2021 criou um regime de transição com a Lei 8.666/1993 (e afins). Apenas para fins didáticos, quando mencionarmos a “Lei 8.666/1993” ou “legislação velha”, considere que estamos falando das três normas que serão revogadas (L8666, L10520 e RDC). Vamos esclarecer brevemente como ficou o regime de transição: ▪ Primeira regra: os contratos assinados antes da entrada em vigor da Lei 14.133/2021 continuarão regidos de acordo com as regras previstas na legislação revogada (ou quase revogada) (art. 190). Assim, vale a data da assinatura. Se já assinado, o contrato, durante toda a sua vigência, será regido pela “legislação velha”; ▪ Segunda regra: enquanto os dois regimes estiverem em vigor, a administração poderá escolher entre licitar ou contratar diretamente com a “lei nova” ou a “lei velha”. Nesse caso, a escolha da legislação da licitação ou da contratação direta vai definir a norma que regerá o contrato (art. 191). Ademais, a data de assinatura do contrato, nesse caso, não fará diferença, o que interessa é a data do início da licitação ou da contratação direta. Em resumo: o contrato seguirá a mesma norma adotada na licitação ou na contratação direta, mesmo que a sua assinatura ou a sua vigência passe do prazo de dois anos. Exemplo: a administração fez uma licitação com base na Lei 8.666/1993. Mesmo que a licitação seja concluída após o prazo de dois anos, o eventual contrato, quando assinado, será regido pela Lei 8.666/1993, durante toda a vigência contratual. Em concursos, são raras as cobranças de regras de transição, mas não custa, por garantia, fazer uma breve leitura dos arts. 190 a 194 da Nova Lei de Licitações. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 10 206 1.3 Disposições sobre os contratos A Lei 14.133/2021 dispõe que: Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Assim, pelo menos de forma teórica, este comando destina-se aos contratos administrativos, exigindo a aplicação das cláusulas do contrato e dos preceitos de direito público de forma primária. Porém, de forma supletiva, ou seja, complementar, admite-se a aplicação da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) No âmbito da Lei n° 14.133/2021, os contratos são regulados primariamente pelas normas de direito público e privado a eles aplicados, inclusive no que diz respeito aos preceitos da teoria geral dos contratos. Comentário: Os contratos administrativos regem-se, de forma primária, pelas suas cláusulas e por normas de direito público. De forma supletiva é que serão aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, nos termos do art. 89 da NLLC. Gabarito: errado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 11 206 LEGISLAÇÃO E DISPOSIÇÕES SOBRE CONTRATOS Legislação ▪ Lei 14.133/2021: administração direta, autárquica e fundacional; ▪ não se aplica aos contratos sujeitos à legislação própria e operações de crédito e gestão da dívida pública; ▪ Lei 13.303/2016: empresas estatais. Disposições sobre os contratos ▪ Aplicação primária: ▪ suas cláusulas; ▪ preceitos de direito público. ▪ Aplicação subsidiária: ▪ princípios da teoria geral dos contratos; ▪ preceitos de direito privado. 2 PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Observação: este assunto não costuma ser cobrado muito em provas. Entretanto, ele consta aqui para facilitar a compreensão de outros temas que vamos estudar ao longo da aula. 2.1 Contrato de obra A Nova Lei de Licitações e Contratos apresenta o seguinte conceito de obra (art. 6º, XII):6 XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel [...]. Dessa forma, podemos dizer que o conceito de obra envolve os seguintes aspectos: a) a condução é privativa das profissões de arquiteto e engenheiro; 6 Nesta aula, vamos relembrar alguns conceitos que já estudamos na aula sobre as modalidades de licitação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 12 206 b) inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. Um exemplo de “inovar no espaço físico” seria a construção de um prédio em um terreno. Inicialmente, o terreno estava vazio, e houve uma inovação no espaço, com a construção do prédio. Além disso, a obra pode acarretar alterações substanciais nas características originais de um bem imóvel, como em uma obra em um complexo esportivo simples, que é integralmente reformulado para abrir um complexo esportivo com características olímpicas. 2.2 Contrato de serviço Serviço é atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração. Como exemplo de utilidade intelectual podemos citar a elaboração de estudos, projetos ou consultorias. Perceba que, nesses casos, o predomínio da atividade é intelectual, exigindo que o profissional desenvolva esse tipo de atividade para a administração. Por outro lado, como exemplo de utilidade material podemos citar a limpeza de instalações, o conserto de equipamentos, a vigilância da sede de um órgão, entre outros. Ademais, devemos notar que esses serviços são prestados à própria administração pública. Portanto não podem ser confundidos com a prestação dos serviços públicos. Estes últimos são prestados à sociedade, diretamente pelo poder público ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão de serviços públicos (CF, art. 175). Assim, os serviços que tratamos aqui são serviços privados prestados à administração, como a limpeza de uma repartição pública, o conserto de algum equipamento utilizado em um órgão público, a elaboração de projetos e estudos, etc. Com efeito, também não podemos confundir serviço com obra pública. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “no fundo a obra não deixa de ser um serviço com resultado”. Complementa o autor: “Parece-nos que, apesar das dificuldades, pode entender-se que na obra há sempre um acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel, enquanto que nos serviços gerais predomina a atividade, a execução, o facere, enfim”.7 Porém, na prática, nem sempre será possível fazer uma distinção exata do que seria um serviço ou uma obra. Mas para fins de concurso é mais relevante entender os conceitos previstos na legislação. Logo, enquanto o serviço é uma utilidade, intelectual ou material, a obra consiste em atividade que inova o espaço físico ou altera substancialmente um imóvel. Anota-seainda que os serviços podem ser comuns ou especiais. Os serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 6º, XIII). Como consequência, esses serviços são licitados mediante pregão.8 Por exemplo, um serviço de limpeza das instalações, em regra, é um serviço comum, uma vez que é passível de definição objetiva no edital. 7 Carvalho Filho, 2014, p. 185. 8 Lembrando que, no caso de serviços comuns de engenharia, admite-se também a concorrência (art. 6º, XXXVIII). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 13 206 Por outro lado, os serviços especiais são aqueles que por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente (art. 6º, XIV). Um exemplo é a contratação de um serviço de consultoria, que poderá ter distintas soluções. Agora, vamos discutir as diversas espécies de contratos de serviços previstos na Lei 14.133/2021. 2.2.1 Contratos de serviços de engenharia Os serviços de engenharia são definidos como: XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso [...]. Dessa forma, os serviços de engenharia têm três características: (i) são atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material; (ii) são serviços que, por força de lei, são privativos das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados; (iii) não são classificados como obra. O item “i” versa sobre o conceito geral de serviços (utilidade material ou intelectual). O item “ii” apresenta uma pequena diferença para o conceito de obra. Além de admitir os profissionais de arquitetura e engenharia, também admite os técnicos especializados. Por fim, há um conceito “residual”, qual seja, o serviço de engenharia não é uma obra. Por exemplo: uma reforma interna de uma repartição pública destinada a modernizar o sistema de climatização será, a priori, um serviço de engenharia. Perceba o seguinte: esse serviço tem características intelectuais (o planejamento) e 9 materiais (a execução). Exige o acompanhamento de profissional habilitado. Por fim, como se trata de uma atividade que não altera substancialmente as características do imóvel, mas apenas reforma o sistema de climatização, não será uma “obra”. 9 Apesar de a lei adotar o termo “ou”, não há problema em atender aos critérios intelectuais e materiais. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 14 206 Os serviços de engenharia subdividem-se em comuns e especiais. O primeiro pode ser “objetivamente padronizável”. Por exemplo: o metro quadrado de colocação de revestimento. Os especiais, por outro lado, não são objetivamente padronizáveis. Um exemplo seria a realização de um serviço de engenharia cujas características dependessem de uma capacidade técnica especial do profissional, de tal forma que não seria possível descrevê-lo objetivamente. 2.2.2 Contratos de serviços por escopo e de serviços contínuos Os contratos de serviços também podem ser: a) por escopo ou de serviços não contínuos; b) contínuos. Os contratos por escopo, também conhecidos de contratos de serviços não contínuos, são aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto (art. 6º, XVII). Por exemplo, se a administração contratar uma empresa para realizar a pintura da sua fachada, este será um contrato por escopo. Ele tem um objetivo bem definido: a realização da pintura. Uma vez concluída a pintura (o escopo), o contrato estará concluído. Portanto, esse tipo de contrato perdura pelo tempo necessário para a conclusão do objeto. Assim, o prazo, por si só, não é suficiente para definir a vigência do Obra vs. serviços de engenharia Obras Privativas de arquiteto ou engenheiro Inova o espaço físico da natureza Ou acarreta alteração substancial do imóvel Serviços de engenharia Conceito: Utilidade material ou intelectual Privativas de arquiteto, engenheiro ou técnicos especializados Não é obra Comuns Objetivamente Especiais Não descreve objetivamente Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 206 contrato, funcionando, na verdade, como uma obrigação para o contratado (exemplo: concluir o objeto até o dia tal). Por outro lado, os serviços contínuos são os serviços contratados pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas (art. 6º, XV). Assim, nesse tipo de contrato, a necessidade da administração se renova constantemente, motivo pelo qual a vigência do contrato é definida pelo seu prazo, pois o contratado prestará o serviço permanentemente ao longo de toda a duração do contrato. Por exemplo: o serviço de manutenção das instalações (limpeza) é prestado diariamente. Tal necessidade não se esgota, pois a limpeza terá que ser prestada de forma permanente, ao longo de toda a vigência do contrato. É importante observar que um serviço poderá ser contínuo para um órgão, mas não contínuo para outro. Assim, é imprescindível analisar caso a caso a necessidade da administração. Dessa forma, o serviço será contínuo quando for essencial para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.10 Por exemplo: um órgão que realiza auditorias e que precisa enviar servidores para diversos locais do país poderá firmar um contrato de fornecimento de passagens aéreas como um serviço contínuo, uma vez que a interrupção dessa atividade poderá inviabilizar a realização de suas atividades finalísticas (realização de auditorias). Por outro lado, para um órgão da Justiça Federal, que precisa de passagens somente para eventos bem específicos, o fornecimento de passagens aéreas não será um serviço contínuo. 2.2.2.1 Serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra São serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que (art. 6º, XVI): a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocadosaos seus contratos. Um exemplo clássico é o contrato de vigilância e segurança das instalações. Nesse caso, o contrato contemplará o fornecimento dos vigilantes, que atuarão nas dependências do contratante. Note ainda que o vigilante atuará no órgão ou entidade contratante, de tal forma que o seu serviço não poderá ser compartilhado em outros contratos. Além disso, tendo em vista a responsabilidade pelos encargos previdenciários e trabalhistas (vide art. 121, §§ 2º e 3º), a administração poderá fiscalizar a gestão dos 10 TCU, Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 206 recursos humanos. Logo, trata-se de contrato de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. É muito importante entender o conceito de contrato de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva11 de mão de obra, pois a Lei de Licitações e Contratos prevê algumas regras específicas, como: a) responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários e subsidiária, no caso de falha na fiscalização, pelos encargos trabalhistas (art. 121, § 2º); b) atualização dos preços mediante repactuação (art. 135). Por fim, entenda que nem todo serviço contínuo é um serviço contínuo com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. No exemplo das passagens aéreas, que vimos acima, não há fornecimento de mão de obra, mas do serviço contínuo de fornecimento de passagens para viagens aéreas. 2.3 Contrato de fornecimento (ou compras) Os contratos de fornecimento são aqueles destinados à aquisição de bens móveis – tais como material de escritório, gêneros alimentícios, material de limpeza, equipamentos, etc. – necessários à manutenção das atividades administrativas, à prestação de serviços públicos ou à realização de obras. Os contratos de fornecimento nada mais são do que os contratos “de compra e venda”, nos quais uma parte adquire e a outra vende um material. Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 define compras como: “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento” (art. 6º. § X). Os contratos de fornecimento também podem ser prestados de forma contínua. Nessa linha, o art. 6º, XV, da Lei de Licitações define fornecimento contínuo como as compras realizadas pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. Um exemplo seria o fornecimento contínuo de cartuchos de impressora, para um órgão que precisa imprimir documentos específicos (carteira de identidade, carteira de motorista, etc.). Já vimos o conceito de serviço e de fornecimento. Normalmente, essas atividades são realizadas em contratos separados. Porém, a Nova Lei de Licitações incorporou um novo regime de execução, denominado de fornecimento e prestação de serviço associado. Nesse regime de contratação, o contratado se responsabiliza pelo fornecimento do objeto e pela sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado (art. 6º, XXXIV). Logo, o contrato será dividido em duas etapas: (i) no fornecimento, etapa em que o contratado entrega um objeto 11 Em alguns casos, a Lei de Licitações também adota a expressão: “regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra”. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 206 para a administração; (ii) no serviço, etapa em que o contratado presta um serviço de operação e/ou manutenção do bem fornecido. Por exemplo: uma prefeitura compra um equipamento de tomografia computadorizada e, no mesmo contrato, prevê que o fornecedor terá que realizar a manutenção do aparelho durante determinado prazo. Nesse contrato, teremos o fornecimento e o serviço associados. 2.4 Contratos de concessão de serviços públicos e de uso de bens públicos De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Poder Público poderá prestar os serviços diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. Dessa forma, a concessão e a permissão são formas de delegação de serviços públicos, ou seja, representam a descentralização de serviços por colaboração ou delegação. Durante algum tempo, houve muita discussão sobre a natureza da permissão de serviços públicos, se consistia em ato ou em contrato administrativo. Não nos cabe, neste momento, aprofundar tal debate. Apenas afirmamos que a Lei 8.987/1995 expressamente dispõe que a permissão é formalizada por contrato de adesão. Dessa forma, para fins de concurso, a permissão de serviço público é formalizada por contrato, conforme expressamente dispõe o art. 40 da Lei 8.987/1995. De qualquer forma, quando aborda as espécies de contrato, a doutrina fala apenas em “contrato de concessão”. Assim, debateremos a parte conceitual dos contratos de concessão e, ao final deste tópico, traremos rapidamente o conceito de permissão de serviço público. A concessão é uma forma de delegação de serviços públicos, realizada por meio de contrato administrativo precedido de licitação pública. Assim, por meio da concessão, a administração transfere determinados poderes a particulares para que prestem determinado serviço público. Por exemplo, é concessão a delegação dos serviços de telefonia para a Oi, Vivo, Tim, Claro, etc.; também é concessão a delegação da manutenção e operacionalização de rodovias; é concessão a delegação da realização de investimentos, manutenção e exploração dos aeroportos; etc. De acordo com a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão, em sentido amplo, é definida como o: [...] contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Com efeito, existem diversas formas de concessão: a) concessão de serviço público “comum” ou “ordinária”; b) concessão de serviço público precedida de obra pública; c) concessão administrativa; e Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 206 d) concessão patrocinada. As duas primeiras formas de concessão são regidas primariamente pela Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões). As duas últimas, por sua vez, são regidas primariamente pela Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas). Em todas essas quatro espécies de concessão de serviços públicos a Lei 14.133/2021 tem aplicação apenas subsidiária (art. 186). Vamos analisar brevemente as suas características: a) concessão de serviço público ordinária, comum ou tradicional: na qual a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço (receitas alternativas); é a categoria básica prevista na Lei 8.987/95 e legislação esparsa sobre os serviços públicos específicos; Na mesma linha, a Lei 8.987/1995 define a concessão de serviço público (na conhecida categoria comum) como a “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 8.987/1995, art. 2º, II). b) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: prevista para as modalidades disciplinadas na Lei 8.987/1995 e na Lei 11.079/2004. Podemos encontrara definição de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública no art. 2º, III, da Lei 8.987/1995, nos seguintes termos: III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; A concessão de obra pública não se confunde com os simples contratos de obras. Na concessão de obra pública, é o usuário ou o beneficiário da obra que realiza a remuneração do investimento. Nesse caso, além da obra em si, existe a prestação de um serviço decorrente da utilização da obra, que deverá ser remunerado pelo usuário do serviço. Portanto, na concessão de serviço precedida de obra, o objeto do contrato não é simplesmente a realização da obra, mas também a prestação de um serviço público ao usuário. Vale dizer que, nos contratos de obra pública (ou seja, sem a concessão), a remuneração do contratado é realizada diretamente pela administração pública. Com efeito, destaca-se que a Lei 11.079/2004 veda a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Portanto, além da obra, deverá existir a prestação de um serviço público. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 206 Além da forma comum de concessão (com ou sem obra), a Lei 11.079/2004 – Lei das Parcerias Público- Privadas – criou duas formas de concessão, vejamos: c) concessão patrocinada: em que se conjugam a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado); ou seja, o concessionário (a empresa que explora a atividade) recebe a tarifa do usuário e um complemento pago pela administração; Na Lei das Parcerias Público-Privadas – PPP, a concessão patrocinada é definida como “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (Lei 11.079/2004, art. 2º, § 1º). d) concessão administrativa: a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado; De acordo a Lei 11.079/2004, a concessão administrativa é “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Assim, de forma simples, na concessão comum, a concessionária recebe uma tarifa do usuário e, complementarmente, outras fontes de recursos decorrentes da exploração do serviço. Na concessão patrocinada, ocorrerá o pagamento de tarifa pelo usuário e um complemento pago pela administração. Por fim, na concessão administrativa, a remuneração básica do concessionário decorre de pagamentos da administração. Por fim, não confunda a concessão de serviços públicos com a concessão de uso de bem público. Nesse contexto, a concessão de uso de bem público é uma forma de atribuir o uso privativo de bens públicos a particulares. Para Maria Di Pietro, a concessão de uso é o “contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiro a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme sua destinação”12. Complementa a autora dispondo que a concessão de uso possui natureza de contrato de direito público, sinalagmático13, oneroso ou gratuito, comutativo14 e realizado intuitu personae. Portanto, na concessão de uso a administração concede a utilização de determinado bem público ao particular, podendo ou não exigir remuneração em troca. Um exemplo de concessão de uso ocorre quando a administração concede a utilização de uma loja dentro de uma instituição pública para que o particular explore comercialmente o lugar. Outro exemplo poderia ser a exploração de um quiosque na beira da praia. Perceba que, nesses casos, o contratado poderá utilizar um bem público (a loja, o quiosque, etc.), para um fim de seu interesse. Mas qual é a diferença da concessão de uso de bem público para a concessão de serviço público relativa à exploração de uma rodovia ou de um aeroporto, por exemplo? A principal diferença é que, na concessão 12 Di Pietro, 2014, p. 771. 13 O contrato sinalagmático é o contrato bilateral em que as duas partes se obrigam reciprocamente, ou seja, as duas partes possuem as duas obrigações que devem ser cumpridas. 14 O contrato comutativo é aquele em que as obrigações de cada uma das partes são conhecidas e certas. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 1 20 206 de serviço público o contratado está prestando um serviço de titularidade do Estado e que é de interesse de toda a coletividade. Por exemplo: a operação de aeroportos e de rodovias é uma atividade de titularidade do Estado, mas que poderá ser delegada mediante concessão. Por outro lado, na concessão de uso, o contratado poderá explorar o bem público em seu interesse, para prestar uma atividade que não é de titularidade do Estado. Por exemplo, na concessão de uso de um espaço para funcionar um refeitório, dentro de um órgão público, a atividade comercial (fornecimento de refeições) não é um serviço público, muito menos será uma atividade de titularidade do Estado. Nesse caso, a concessão, então, versa sobre o uso do espaço, do local, do bem público, e não do serviço em si. Dessa forma, enquanto os quatro primeiros contratos de concessão que vimos acima (ordinária, patrocinada, administrativa e de obra pública) são contratos de delegação da prestação de serviços públicos, a concessão de uso de bem público não é delegação de serviço, mas contrato que permite a utilização privativa de um bem público. Essa diferença é relevante, uma vez que os contratos de concessão de serviços públicos não seguem a Lei 14.133/2021 de forma primária (art. 186), mas a concessão de uso segue a Lei de Licitações primariamente, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 14.133/2021. Antes de finalizarmos, cumpre observar que, ao lado da concessão de serviços públicos, temos a permissão de serviços públicos. A permissão de serviço público é definida pela Lei 8.987/1995 como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV). Complementa ainda a norma que “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão”, que deverá observar os termos da Lei 8.987/1995, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, “inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Contratos de concessão Serviços públicos Concessão ordinária Concessão administrativa Concessão patrocinada Concessão precedida de obra pública Uso privativo de bem público Concessão de uso de bem público Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 4 21 206 PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato de obra ▪ Atividade privativa das profissõesde arquiteto e engenheiro; ▪ Implica intervenção no meio ambiente, por um conjunto de ações que: ▪ inova o espaço físico da natureza; ou ▪ acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. Contrato de serviço ▪ Atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração. ▪ Serviços comuns: podem ser definidos objetivamente. ▪ Serviços especiais: por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente. ▪ Os serviços de engenharia têm três características: ▪ são atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material; ▪ são serviços que, por força de lei, são privativos das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados; ▪ não são classificados como obra. ▪ Podem ser comuns ou especiais. ▪ Contratos por escopo ou de serviços não contínuos: ▪ prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado. ▪ Contratos de serviços contínuos: ▪ serviços contratados pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. ▪ Contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: (i) empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante; (ii) recursos humanos e materiais não são compartilhados em outros contratos; (iii) possibilita a fiscalização da gestão dos recursos humanos pelo contratante. Contrato de fornecimento ▪ São os contratos de compras. ▪ Compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br b 22 206 ▪ Entrega imediata: até 30 dias da ordem de fornecimento. ▪ O fornecimento também pode ser contínuo. ▪ A NLLC admite o regime de “fornecimento e prestação de serviço associado”: ▪ O contratado se encarrega de fornecer o bem e de realizar a sua manutenção e/ou operação por período determinado. Contrato de concessão ▪ Concessão de serviço público: envolve a delegação de um serviço público (titularidade do Estado), admitindo várias espécies: ▪ concessão de serviço público comum; ▪ concessão de serviço público precedida de obra pública; ▪ concessão patrocinada; ▪ concessão administrativa. ▪ Concessão de uso: concede o uso privativo de um bem público. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Entende-se por obra pública a atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto, engenheiro de técnicos especializados que implica intervenção no meio ambiente, inovando o espaço físico da natureza ou acarretando alteração substancial das características originais de bem imóvel. Comentário: quase isso! Porém, o contrato de obra pública envolve a atividade privativa de das profissões de arquiteto e engenheiro. Somente os serviços de engenharia que admitem, além dessas duas profissões, os técnicos especializados. É uma diferença sútil, mas que poderá ser explorada em provas. Gabarito: errado. 3 CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS É importante também fazer uma diferenciação entre contratos e convênios administrativos. Ambos representam ajustes bilaterais, em que as partes definem obrigações. Porém, a diferença é que, nos contratos administrativos, os interesses das partes são “opostos” ou “diversos”. Diz-se “opostos” porque os interesses não são exatamente os mesmos. Vamos pensar em um exemplo: a administração de um município contratou uma empresa para a construção de um hospital. Nesta relação, o município deseja a construção do hospital, enquanto a empresa deseja obter o valor pelo cumprimento do objeto do contrato. Logo, os interesses são diversos. Por outro lado, nos convênios, os interesses são recíprocos. Assim, podemos definir convênios administrativos como os acordos firmados entre pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público e recíproco. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 9 23 206 Imagine que a União firma um convênio com um município para a construção de um hospital. Assim, a União vai repassar parcela dos recursos, enquanto o município vai aplicar ou aportar o restante dos valores, comprometendo-se a gerenciar a execução do empreendimento. Nesse caso, tanto a União como o município terão o mesmo propósito: construir o hospital. As duas partes desejam que a obra custe o menor preço, tenha a maior qualidade e seja entregue no menor tempo; logo a relação é recíproca. IMPORTANTE: A diferença mais marcante entre convênio e contrato é que, no primeiro, os interesses são comuns e coincidentes; enquanto, no contrato, os interesses são diversos e opostos. Agora, vejamos o que a Lei 14.133/2021 dispõe sobre os convênios: Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal. Este é um tema muito difícil de estudar, por dois motivos. Primeiro porque não existe uma norma geral de convênios. A Lei de Licitações apenas mencionou a sua aplicação aos convênios, porém de forma subsidiária, tendo em vista que a aplicação somente ocorrerá “no que couber e na ausência de norma específica”. O outro problema é que o conceito de convênio, há muito tempo consagrado na doutrina e na legislação, foi significativamente esvaziado com a publicação da Lei 13.019/2014, que trata do regime jurídico das parcerias firmadas entre a administração pública e as organizações da sociedade civil. Nessa linha, a Lei 13.019/2014 criou novos instrumentos de parceria entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, como o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação. Além disso, outras leis também deram “nomes específicos” para algumas formas de parcerias, como os contratos de gestão (firmados com as organizações sociais)15 e os termos de parceria (firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público)16. Todos esses instrumentos de parceria (termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, contrato de gestão e termo de parceria) possuem a mesma natureza dos convênios, ou seja, são instrumentos em que as partes buscam alcançar um objeto de interesse recíproco. Porém, como eles são regidos por leis próprias, acabaram ganhando “um nome próprio”. Assim, não são chamados de convênios (mesmo possuindo a mesma natureza destes). 15 Lei 9.637/1998. 16 Lei 9.790/1999. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 5 24 206 Hoje, então, podemos dar dois conceitos para os convênios: a) em sentido amplo: convênio é qualquer ajuste entre pessoas administrativas ou entre estas e particulares, envolvendo interesses recíprocos; b) em sentido estrito: convênio é um ajuste entre pessoas administrativas ou entre estas e particulares, envolvendo interesses recíprocos, exceto quando a legislação trouxer uma designação diferente para a parceria. Dessa forma, considerando a Lei 13.019/2014, a expressão convênio (usando o seu sentido estrito) ficou limitada, basicamente: i) às parcerias firmadas com entidades filantrópicas no âmbito do SUS (CF, art. 199, § 1º); ii) àqueles firmados entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas(vide arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014). Por exemplo: continua a ser chamada de convênio a parceria firmada entre a União e um município (entes federados) para a realização de determinado programa social de interesse comum. Não se preocupe, pois as questões de prova não costumam fazer confusão. Genericamente, considere que convênio é um instrumento em que as partes buscam o interesse recíproco. Porém, se em algum momento você tiver que estudar outros instrumentos de parceria, lembre-se que a legislação (especialmente as leis 13.019/2014, 9.637/1998 e 9.790/1999) preveem instrumentos de parcerias específicos. CONVÊNIOS Conceito ▪ Acordos firmados entre pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público e recíproco. Diferença entre convênio e contrato ▪ Contrato: interesses opostos. ▪ Convênio: interesse recíproco. Esvaziamento do conceito de convênio ▪ A legislação vem atribuindo nomes específicos para instrumentos de parcerias que possuem a natureza de convênio, mas ganham “nomes próprios”. ▪ Exemplos: termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, contrato de gestão e termo de parceria. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br d 25 206 4 CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 4.1 Noções gerais Existem diversas características dos contratos administrativos. Na verdade, muitas dessas características não são apenas dos contratos administrativos propriamente ditos, pois estarão presentes em todos os contratos firmados pela administração pública. Porém, como já debatemos acima, não é tão produtiva a discussão entre as diferenças dos contratos administrativos e dos contratos de direito privado firmados pela administração. Então, a seguir, vamos citar características dos “contratos administrativos”, sem prejuízo de encontrar algumas delas em quaisquer dos contratos firmados pelo poder público. Nessa linha, podemos dizer que são características dos contratos administrativos: a) presença da administração como poder público; b) finalidade pública; c) obediência à forma prescrita em lei (em regra, são formais); d) seguem procedimento legal, como a prévia licitação (em regra); e) mutabilidade; f) natureza de contrato de adesão; g) natureza intuitu personae; h) a presença das cláusulas exorbitantes. Vamos debater, em capítulos separados, as características da formalidade (letra “c”) e as cláusulas exorbitantes, tendo em vista a profundidade e relevância desses dois temas. 4.1.1 Presença da administração como poder público Uma das partes da relação contratual será a administração pública. Porém, aqui com uma característica especial: a administração agindo como poder público. Isso significa que, nesses casos, a administração estará atuando com as suas prerrogativas especiais, tais como as cláusulas exorbitantes, que demonstram a presença predominante do regime jurídico-administrativo. 4.1.2 Finalidade pública Toda a atuação da administração deverá ter finalidade pública, não apenas nos contratos administrativos, mas em todos os seus contratos ou atos. Nessa linha, a administração pública se submete ao princípio constitucional da impessoalidade, que na vertente da finalidade significa que o poder público sempre deverá proteger o interesse público. Há casos, porém, em que o particular contratado poderá usufruir diretamente da utilidade do contrato, a exemplo dos contratos de concessão de uso. Um exemplo é a concessão de uso de um quiosque na beira da praia. O beneficiário direto é o particular, que poderá explorar o comércio no local. Não obstante, o fim Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 206 do contrato será atender ao interesse público, por meio do fomento ao comércio, utilidade dos serviços oferecidos para a população e até mesmo a obtenção de receita pela concessão do uso do bem. 4.1.3 Obediência à forma prescrita em lei Os contratos administrativos são, em regra, formais, permitindo a realização da transparência e a promoção do controle social. Justamente por isso, em regra, os contratos serão escritos e deverão ser juntados ao processo que tiver dado origem à contratação (art. 91, caput). Este tema, entretanto, comporta vários detalhes e exceções. Dedicaremos um subtítulo próprio adiante. 4.1.4 Procedimento legal Os contratos administrativos seguem um procedimento legal, majoritariamente definido na Lei 14.133/2021 e na Constituição Federal. Nessa linha, em regra, eles deverão ser precedidos de licitação pública, exceto nas hipóteses de contratação direta (CF, art. 37, XXI; Lei 14.133/2021, arts. 72 a 76). Assim, podemos dizer que é característica dos contratos administrativos a prévia realização de processo licitatório, com exceção das hipóteses de contratação direta. 4.1.5 Mutabilidade Os contratos administrativos são mutáveis ou instáveis, ou seja, podem ser alterados. Logo, as condições inicialmente fixadas no contrato podem ser modificadas em diversas hipóteses, quando o interesse público assim justificar. Um contrato poderá sofrer alterações unilaterais, como demonstração das cláusulas exorbitantes (art. 104, I; c/c art. 124, I), mas também se admite a alteração do contrato por acordo das partes (art. 124, II). Nesse último caso, podemos observar as alterações decorrentes de situações imprevistas, que formam a denominada teoria da imprevisão, como ocorre nas hipóteses de caso fortuito e força maior. Este é um assunto muito importante e que possui um capítulo próprio na Lei 14.133/2021 (arts. 124 a 136). Assim, deixaremos para estudar os detalhes em capítulo específico. 4.1.6 Natureza de contrato de adesão A administração estabelece previamente todas as cláusulas do contrato, de forma unilateral. Logo, o contratado tem uma margem muito limitada na elaboração do contrato administrativo. Por isso, os contratos administrativos são denominados contratos de adesão. Só para exemplificar: sabe aqueles contratos que você assina quando contrata um plano de telefonia? O contrato já vem “pronto” para você. A sua margem é apenas: assinar ou não assinar; ou “aderir” ou “não aderir”. Ainda assim, será um contrato, uma relação bilateral, pois você tem a opção de não contratar o plano. No mesmo contexto, as empresas podem contratar com a administração ou não. Por isso, ainda que as Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 27 206 cláusulas sejam elaboradas unilateralmente pela administração, o contrato, o acordo, constitui manifestação bilateral (os dois concordaram com os seus termos). Nessa linha, a minuta do contrato constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação (art. 18, VI); os órgãos com competências regulamentares da administração poderão instituir minutas padronizadas de contratos (art. 19, IV); sempre que o objeto permitir, a administração adotará minutas padronizadas dos contratos, com cláusulas uniformes (art. 25, § 1º); ademais, a minuta do contrato será previamente analisada pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração (art. 53, § 5º). Isso significa que, na licitação, a administração já define os termos do contrato, cabendo ao futuro contratado apenas definir as condições de sua proposta, durante o processo de licitação. O mesmo se aplica às contratações diretas, pois nesses casos a administração também define previamente as condições gerais do futuro contrato. 4.1.7 Natureza intuitu personae Os contratos administrativos são firmados após um processo de licitaçãopública ou, mesmo quando este processo é dispensado, há um procedimento mais simples, que justificará a escolha do contratado (art. 72, VI). Logo, os contratos são firmados com uma pessoa específica, escolhida por algum motivo especial. Dessa forma, os contratos devem ser executados por esta pessoa, escolhida por meio de licitação ou de contratação direta. Diz-se, assim, que os contratos administrativos são personalíssimos, ou seja, possuem natureza intuitu personae. Com efeito, a NLLC dispõe que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes (art. 115). Por certo, a decretação de falência ou de insolvência civil, a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado são causas que justificam a extinção do contrato (art. 137, IV), justamente porque este não poderá ser executado pela parte contratada pela administração. Todavia, a despeito dessa natureza personalíssima dos contratos, são admitidos, em alguns casos, a subcontratação. Nessa linha, subcontratar significa que parcela da obra ou serviço será realizada por um terceiro. Nesse contexto, admite-se a subcontratação de partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela administração. Ademais, a subcontratação ocorrerá sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais (art. 122, caput). Por exemplo: uma empresa é contratada para a construção de uma escola, que contará com um complexo esportivo com piscina. Tendo em vista a especificidade da construção da piscina, a empresa obteve autorização para subcontratar esta parcela da obra. Porém, a parte subcontratada atrasou e não ficou conforme exigido pela administração. Nesse caso, a contratada responderá perante a administração pela correção dos vícios e por eventuais sanções. Note: a subcontratação não afastou a responsabilidade da contratada. Além disso, regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação (art. 122, § 2º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 28 206 Em resumo, podemos dizer que a subcontratação: a) refere-se à parcela da obra, serviço ou fornecimento; b) depende de autorização da administração; c) não afasta a responsabilidade da contratada. Há, contudo, uma hipótese em que a subcontratação poderá ser total. Nos contratos que exigirem a prestação de seguro-garantia, poderá ser exigido da seguradora a conclusão do objeto do contrato. Nesse caso, a seguradora, provavelmente, não terá conhecimento na área do empreendimento. Por exemplo: uma empreiteira é contratada para a realização de uma grande obra, exigindo-se a prestação de garantia na modalidade de seguro-garantia, com cláusula de retomada (esta é a cláusula que exige que a seguradora faça a conclusão do empreendimento, se a contratada for inadimplente). Se houver necessidade de aplicar a cláusula de retomada, a seguradora, em si, não terá pessoal, equipamentos e expertise para isso, afinal ela é uma seguradora e não uma empreiteira. Por isso, nesse caso, a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente (art. 102, III). Por fim, a Lei de Licitações e Contratos veda a subcontratação em dois casos. A primeira vedação acontece quando a escolha de empresa ou de profissional específico foi a razão da inexigibilidade de licitação, no caso de contratação de serviço técnico profissional (art. 74, § 4º). Imagine, por exemplo, que você contratou um fotógrafo específico para o seu casamento, pagando mais caro pela qualidade de serviços anteriores do profissional. Porém, no dia, ele mandou um “estagiário” para o seu casamento. É lógico que você não ficará muito feliz com isso, certo? No mesmo contexto, se a administração contratou o profissional “X”, justificando a inexigibilidade pela notória especialização do serviço deste profissional, não será admitida a subcontratação de terceiros, pois isso ofenderia a própria razão da contratação direta. Também é vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil (art. 122, § 3º): (i) com dirigente do órgão ou entidade contratante; ou (ii) com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato; ou (iii) se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau. Essa proibição deve constar expressamente do edital de licitação. Funciona como uma vedação a um “nepotismo indireto”. O que o legislador quis proibir foi a utilização de subcontratação para favorecer parentes ou amigos de dirigentes ou de agentes públicos do setor de licitações. 4.1.8 Presença das cláusulas exorbitantes. As cláusulas exorbitantes são prerrogativas de direito público de que a administração goza nas relações com os particulares. Alguns exemplos são a possibilidade de alterar ou de extinguir unilateralmente os Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 29 206 contratos administrativos. Considerando a complexidade, profundidade e relevância, vamos deixar um capítulo específico para este assunto. 4.1.9 Outras características (comuns com os contratos privados) Só para acrescentar, os contratos também gozam de características gerais, ou seja, características que estão presentes não nos contratos firmados pela administração pública, mas também em contrato firmados entre particulares. Repita-se: são características “dos contratos”, ainda que firmados entre particulares. Este é um assunto do direito civil, por isso vamos apenas apresentar noções bem gerais. O contrato é: a) consensual: decorre de acordo de vontade das partes; b) oneroso: porque será remunerado na forma pactuada (em regra, a administração pagará um valor pela execução do contrato); c) comutativo: pois as obrigações são recíprocas e equivalentes. Por exemplo, a contratada vai construir um prédio, recebendo um pagamento considerado equivalente à realização do empreendimento. Ainda que alguns autores descrevam estas como “características dos contratos administrativos”,17 estas, na verdade, são características de basicamente qualquer contrato. 17 Meirelles, 2013. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 30 206 Agora que já vimos as características em geral, vamos estudar os detalhes do formalismo e das cláusulas exorbitantes. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Características específicas ▪ Presença da administração como poder público: a administração figura no contrato agindo com as suas prerrogativas especiais. ▪ Finalidade pública: todos os contratos firmados pela administração, incluindo os privados, devem atender ao interesse público. ▪ Obediência à forma prescrita em lei (em regra, são formais): em regra, os contratos são formais e escritos e devem obedecer às regras definidas em lei. Características dos contratos administrativos Administração como poder público Finalidade pública Obediência à forma prescrita em lei Procedimento legal Mutabilidade Natureza de contrato de adesão Natureza intuitu personae Presença de cláusulas exorbitantes Comuns (também dos contratos entre particulares) Consensuais Onerosos (regra) Comutativos Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 31 206 ▪ Seguemprocedimento legal, como a prévia licitação (em regra): em geral, os contratos são precedidos de licitação, devendo seguir um rito definido em lei para a sua assinatura. ▪ Mutabilidade: podem ser alterados unilateralmente ou por acordo das partes. ▪ Natureza de contrato de adesão: os termos do contrato são previamente definidos pela administração, cabendo ao particular apenas acatá-los ou não. ▪ Natureza intuitu personae: os contratos devem ser executados pelas suas partes: ▪ admite-se a subcontratação parcial do objeto, mediante autorização da administração. ▪ no caso de seguro-garantia, o segurador poderá subcontratar integralmente o objeto, caso tenha que assumir o objeto do contrato. ▪ Presença das cláusulas exorbitantes: são as prerrogativas de direito público, como a alteração unilateral, fiscalização, aplicação de sanções, etc. Características comuns ▪ Consensual: decorre de acordo de vontade das partes; ▪ Oneroso: será remunerado na forma pactuada; ▪ Comutativo: as obrigações são recíprocas e equivalentes. 4.2 Solenidades dos contratos 4.2.1 Formalismo Os contratos administrativos são formais, justamente para permitir que haja um controle sobre a sua edição e sobre a legalidade dos seus termos. Nesse contexto, a NLLC dispõe que os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91, caput). Essa regra, entretanto, não é absoluta. Veremos adiante que nem sempre haverá a necessidade de dar publicidade aos contratos. Além disso, há um caso bastante excepcional que admite os contratos verbais. Mas tendo em vista a relevância, vamos analisar esses casos em momento próprio. Note ainda que, em regra, os contratos são “juntados ao processo”. Assim, ainda que sejam formais, não exigem tanto “rigor”, pois a própria administração mantém o registro de seus contratos, juntando-os aos respectivos processos e divulgando-os em sítio eletrônico oficial (em regra). Há, todavia, um caso que exige uma formalidade extra. Nesse contexto, os contratos relativos a direitos reais sobre imóveis serão formalizados por escritura pública lavrada em notas de tabelião, cujo teor deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91, § 2º). Para simplificar, o direito real é aquele que recai sobre “a coisa”. A propriedade e as servidões são exemplos de direitos reais. 18 Assim, se a administração adquire a propriedade de um bem imóvel, isso dependerá de registro por meio de escritura pública lavrada em notas 18 O art. 1.225 do Código Civil enumera os direitos reais. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 32 206 de tabelião. Na verdade, ocorre algo semelhante ao que acontece na iniciativa privada (se você comprar um imóvel, em regra, terá que registrá-lo). Outro ponto sobre as formalidades dos contratos é que será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, atendidas as exigências previstas em regulamento (art. 91, § 3º). Hoje em dia, são cada vez mais comuns os contratos firmados eletronicamente. Logo, a NLLC aderiu à modernidade. A figura a seguir contém um resumo do que vimos até agora, mas vamos explicar melhor os casos de contrato verbal logo adiante. Contrato (formalismo) Forma escrita Regra Contrato verbal Regra Exceção Caso especial Direitos reais sobre imóveis Nulo e de nenhum efeito Pequenas compras ou serviços de pronto pagamento Limite: R$ 10 mil Exceto Sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado Podem ter forma eletrônica Escritura pública lavrada em notas de tabelião Juntados ao processo e mantidos à disposição do público Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 33 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Os contratos administrativos e seus aditamentos devem sempre ter a forma escrita, para viabilizar sua divulgação em sítio eletrônico oficial. Comentário: Em regra, os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91). Contudo, é possível a celebração de contratos verbais, de forma excepcional, para pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do art. 95, §2º, do Estatuto de Licitações e Contratos. Gabarito: errado. 4.2.2 Instrumento de contrato Inicialmente, deixa eu te explicar o que é um “contrato”, mas falando em termos práticos. Um contrato é um acordo entre duas ou mais partes. Se você e o seu vizinho combinarem a compra e venda de um aparelho celular, isso será um contrato. E digo mais: vamos supor que este combinado ocorreu “da janela de uma casa para a outra”. Vocês conversaram e acertaram a venda. Note que ninguém assinou ou formalizou nada, vocês dois simplesmente fizeram um acordo, um fez “um Pix” e o outro entregou o celular. Os contratos entre particulares são, em regra, informais. Por isso, podem ocorrer por meio de acordos verbais, pelo whatsapp, ou basicamente qualquer outra forma. A formalidade, nos contratos privados, é exceção. Por outro lado, nos contratos administrativos, a formalidade é a regra. Por isso, a Lei 14.133/2021 dispõe que os contratos adotam a “forma escrita”. Mas agora o que é o “instrumento de contrato”? O instrumento de contrato é, na verdade, aquilo que as pessoas conhecem como “contrato”, ou seja, aquele contrato em papel, com “cláusulas”, e que as pessoas assinam. Por exemplo: se você e o seu vizinho, após a conversa pela janela, colocarem o combinado no papel, imprimirem e assinarem o documento, teremos um “instrumento de contrato”. Nos contratos administrativos, o instrumento de contrato, em regra, é obrigatório. Porém, há casos em que o instrumento de contrato poderá ser substituído por outros instrumentos hábeis mais simples, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Esses instrumentos alternativos são documentos mais simples. Preservam a forma escrita, mas de forma mais simplificada. A nota de empenho, por exemplo, é um documento emitido quando a administração reserva a dotação orçamentária para realizar a despesa pública. Esse documento já contém as informações do produto, do fornecedor, do preço, etc. Por isso que ele é capaz de substituir, em alguns casos, o instrumento de contrato. Mas quando a substituição do instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis é possível? Ora, os casos em que a substituição é admitida são: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 34 206 a) dispensa de licitação em razão de valor; b) compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor. No primeiro caso, estamos tratando das hipóteses de dispensa de baixo valor, conforme consta no art. 75, I e II. Em regra, a licitação é dispensável, em razão do baixo valor, para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras.19 No segundo caso, temos as compras com entregaimediata e integral, sem que dessa contratação resultem obrigações futuras. Por exemplo: a compra de milhões de unidades de papel A4, para entrega imediata e integral (tudo de uma vez). Nesse caso, o papel A4 não exige “manutenção”, ou “assistência técnica” ou outras obrigações futuras. Logo, nesses casos, não há necessidade de muitas formalidades no contrato. Para evitar pegadinhas, fique atento ao conceito de entrega imediata. A NLLC define entrega imediata, no caso de compras, como aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento (art. 6º, X). Assim, se a entrega ocorreu 10, 15, 20 ou até 30 dias depois da ordem de fornecimento, ainda assim se trata de entrega imediata. Porém, a substituição do instrumento de contrato por outros instrumentos hábeis não representa total falta de formalidade. Primeiro porque, nesses casos, o contrato ainda é escrito, porém de forma mais simples. Segundo porque nas hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplicam-se, no que couber, as cláusulas necessárias dos contratos, previstas no art. 92 da Lei 14.133/2021. Superada esta parte, vamos falar do contrato verbal. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Quando o instrumento de contrato não for obrigatório, poderá ser substituído por carta-contrato, nota de empenho ou outro instrumento hábil. Comentário: O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas hipóteses em que a administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (art. 95). Gabarito: correto. 19 No caso de consórcios públicos e de agências executivas, esses valores são dobrados (art. 75, § 2º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 35 206 4.2.3 Contrato verbal Em regra, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração (art. 95, § 2º). Por exemplo: se um prefeito “combinar” a realização de uma obra com uma empresa, de forma verbal, tal contrato será nulo e não produzirá qualquer efeito. Porém, admite-se contrato verbal para pequenas compras ou prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Por exemplo: se furar o pneu de um veículo da administração, durante uma operação no interior do país, não haverá como contratar o borracheiro por “licitação” ou promover um contrato “complicado” com o prestador do serviço. Nesse caso, os agentes públicos combinarão as condições do serviço de forma verbal com o borracheiro, promovendo o pronto pagamento.20 Justamente para esses casos é que são admitidos os contratos verbais. 20 O regime de pronto pagamento é aquele que não segue a ordem comum da despesa pública (empenho, liquidação e pagamento). Nesse caso, há um “adiantamento” para o agente público, por meio de cartão corporativo ou, em casos excepcionais, em numerário. Após a realização da despesa, o agente público faz a prestação de contas, comprovando a liquidação da despesa, ou seja, comprovando que o serviço foi prestado ou que o objeto foi fornecido. Este regime serve para atender os casos excepcionais, que não comportam ou não justificam a utilização do regime ordinário de pagamentos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 36 206 4.2.4 Publicidade Em regra, os contratos serão divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 91, caput). Porém, será admitida a manutenção em sigilo de contratos e de termos aditivos quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos da legislação que regula o acesso à informação (art. 91, § 1º). Assim, a regra é a publicidade dos contratos, mas o sigilo é admitido, quando imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. Essa previsão está em consonância com o que prevê o art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, e com a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011). Com efeito, a divulgação dos contratos e de seus aditamentos deverá ocorrer no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), como condição indispensável para a sua eficácia. Entenda por eficácia a Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 37 206 capacidade do contrato de produzir efeitos jurídicos. Assim, em regra, os contratos somente produzirão os seus efeitos com a publicação no PNCP. Não confunda “condição de eficácia” com “condição de validade”. A validade significa que a formação do contrato ocorreu em conformidade com a lei. Por exemplo: o contrato é válido quando: (i) precedido de licitação ou a contratação direta tiver fundamento em lei; (ii) atender aos requisitos da NLLC; (iii) atender ao interesse público; etc. Logo, mesmo que não publicado, o contrato administrativo poderá ser válido, ou seja, poderá ter sido praticado em conformidade com a legislação. Porém, a falta de publicação impede o contrato de produzir efeitos jurídicos (eficácia). Por exemplo: um contrato devidamente assinado e que estiver “na mesa do ordenador de despesas” poderá ser um contrato válido. Entretanto, se ainda não foi publicado no PNCP, ele não poderá produzir os seus efeitos. Logo, a empresa não poderá iniciar a execução, os pagamentos não poderão ser realizados, etc. Portanto, lembre-se: a divulgação no PNCP é condição de eficácia dos atos (e não de validade). A divulgação do contrato e de seus aditamentos no PNCP deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: c) 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; d) 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. Todavia, existe uma exceção: os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos indicados acima, sob pena de nulidade. Bom, nesse caso, a falta de publicação poderá gerar nulidade. Logo, quando o contrato é firmado com urgência, ele produzirá os efeitos desde a assinatura, mas terá que ser publicado no prazo de vinte dias (se precedido de licitação) ou de dez dias (se a contratação foi direta). Além da publicação dos contratos e dos aditamentos, a Lei de Licitações também prevê outras divulgações específicas para as obras, mas nesse caso a divulgação poderá ocorrer em “sítio eletrônico oficial”, ou seja, não precisa ser no PNCP. Assim, no caso de obras, a administração divulgará em sítio eletrônico oficial: a) em até 25 (vinte e cinco) dias úteis após a assinatura do contrato, os quantitativos e os preços unitários e totais que contratar; e Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 38 206 b) em até 45 (quarenta e cinco) dias úteis após a conclusão do contrato, os quantitativos executados e os preços praticados. Por fim, outra divulgação específica refere às contratações de profissional do setor artístico por inexigibilidade. O art. 74, II, prevê a contratação por inexigibilidade de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. O grande problema desse tipo de contratação é a definição dos preços. Imagine, por exemplo, que um artista realizava shows para a iniciativa privada ao custo de R$ 100 mil, mas quando o contrato era firmado com entidades públicas os valores chegavam a R$ 500 mil. Para tentar evitar essetipo de situação, a NLLC exige que a divulgação dos contratos de profissional do setor artístico por inexigibilidade no PNCP identifique os custos do cachê do artista, dos músicos ou da banda, quando houver, do transporte, da hospedagem, da infraestrutura, da logística do evento e das demais despesas específicas. Com isso, fomenta-se a realização do controle social deste tipo de contratação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 39 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Os contratos, para serem considerados válidos, devem ser divulgados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNPC) no prazo de dez dias úteis, contados de sua assinatura. Comentário: Vamos por partes. Primeiro, os contratos devem mesmo ser divulgados no PNPC, mas isso é condição de eficácia, e não de validade. Além disso, o prazo vai variar: nos casos de licitação, será de vinte dias úteis, e nos casos de contratação direta, será de dez dias úteis (art. 94). Gabarito: errado. 4.2.5 Formalização dos contratos e cláusulas necessárias Os contratos firmados pela administração devem possuir uma série de informações. Nessa linha, todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas da Lei de Licitações e às cláusulas contratuais (art. 89, § 1º). Além disso, os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam (art. 89, § 2º): a) os direitos; b) as obrigações; e c) as responsabilidades das partes. Ademais, tudo isso será realizado em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta. Veja, é um “casamento” que definirá as condições do contrato entre o edital e a proposta vencedora ou entre o ato que autorizar a contratação direta a respectiva proposta. É relevante também a leitura do longo art. 92, que define as cláusulas necessárias dos contratos administrativos. Assim, o art. 92 inicia a suas disposições mencionando que “são necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam [...]”. Tal dispositivo, contudo, deverá ser interpretado em seu contexto. Literalmente, ele menciona que as cláusulas mencionadas em seus incisos deverão constar em “todo contrato”. Todavia, na verdade, algumas cláusulas não se aplicam a todos os contratos. Citamos, como exemplo, o inciso IX, que prevê a “matriz de risco”. Porém, tal matriz não é obrigatória em todo contrato. Além disso, o inciso XV menciona “as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso”. Novamente, tal cláusula não estará em todo contrato. Vamos, então, analisar o art. 92: Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 40 206 I - o objeto e seus elementos característicos; II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; Os quatro primeiros incisos tratam da base do contrato, ou seja, o objeto, a vinculação ao edital, proposta e legislação, assim como o regime de execução ou forma de fornecimento. Vamos prosseguir. V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; Esses dispositivos tratam das regras sobre o “preço”. Primeiro, temos as condições iniciais (preço e as condições de pagamento), depois temos as condições de reajustamento, que basicamente referem-se à atualização do preço em virtude do tempo (reajuste em sentido estrito, que decorre da inflação) ou da atualização dos custos de mão-de-obra, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra (repactuação). Nesse caso, o art. 92, § 4º, dispõe que, nos contratos de serviços contínuos, o reajustamento ocorrerá por reajustamento em sentido estrito ou repactuação, observado o interregno mínimo de um ano. Voltaremos a conversar sobre este tema no capítulo sobre reajuste e revisão. Além disso, o trecho final prevê critérios de atualização monetária, relativa à data entre o cumprimento das obrigações e a data do efetivo pagamento. Por exemplo: a empresa entregou a obra no dia 15 de abril, mas a administração concluiu as medições e realizou o pagamento somente dois meses depois. Haverá uma atualização relativa a este período de dois meses. Vamos prosseguir: VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; [...] X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro, quando for o caso; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 41 206 Os contratos devem dispor sobre diversos prazos, como aqueles relativos às etapas do contrato (início, execução, conclusão, recebimento). Além disso, o contrato deverá estabelecer o prazo para a análise dos pedidos de repactuação e de revisão (restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro). VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; O crédito é a cobertura na lei orçamentária. Como os contratos geram despesas públicas, há necessidade de crédito no orçamento para custeá-los. Por oportuno, merece citação o art. 150 da Lei de Licitações, que prevê o seguinte: Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa. Portanto, a NLLC exige a indicação dos créditos orçamentários como requisito para a assinatura do contrato. Porém, não há a necessidade de indicar os créditos para toda a duração do contrato. A indicação dos créditos é para as parcelas relativas ao exercício financeiro da contratação. Como assim, professor? Imagine um contrato de cinco anos, mas cuja vigência iniciou-se em julho deste ano. Não faz sentido exigir crédito orçamentário para os cinco anos, tendo em vista que a lei orçamentária é anual. Logo, exige-se a demonstração dos créditos orçamentários, para fins de assinatura do contrato, apenas para os meses que faltam (julho a dezembro). Depois, para cada exercício, haverá a necessidade de demonstração dos créditos orçamentários (ano a ano), conforme vamos analisar no capítulo sobre a duração dos contratos. IX - a matriz de risco, quando for o caso; XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e ascondições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; O inciso XII versa sobre a garantia contratual, que tem o objetivo de assegurar o cumprimento do contrato e de cobrir eventuais prejuízos e multas. Esta garantia não é obrigatória, mas poderá ser exigida pela administração pública. Já o inciso XIII trata da “garantia do objeto”, que é semelhante às garantias dos produtos que adquirimos. Durante um período, o fornecedor terá que assegurar a qualidade do produto, certo? XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 42 206 Já vimos na introdução desde tópico que os contratos deverão dispor sobre os direitos, deveres e responsabilidades. Ademais, os contratos deverão detalhar as condições para aplicação das sanções previstas na Lei de Licitações. XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; As condições de habilitação e de qualificação são comprovadas já na licitação. Mas de nada adianta exigir a comprovação na licitação e depois o contratado não manter essas mesmas condições, pois a habilitação serve justamente para verificar se o contratado atende às condições mínimas para o cumprimento das obrigações contratuais. O inciso XVII, ademais, prevê disposição muito importante. Na antiga Lei de Licitações, o cumprimento da reserva de cargos era apenas um “critério de desempate”. Agora, passa a ser obrigação de todo contratado, motivo pelo qual não faz mais sentido incluí-los nas condições de desempate. Acrescenta-se, ainda, que o licitante deverá reservar cargos, na forma da lei, para: (i) pessoa com deficiência; (ii) reabilitado da Previdência Social; e (iii) aprendiz. Ainda nesse contexto, o art. 116 da NLLC dispõe que, ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas. Além disso, sempre que solicitado pela administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas. XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. As condições de extinção do contrato constam também no art. 137. Por fim, os contratos também deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, salvo algumas exceções previstas na própria Lei de Licitações.21 21 Em regra, o foro competente será o da sede da administração. Esta regra tem três exceções, previstas no § 1º do art. 92. Não acreditamos que seja um assunto importante para concursos. Apenas lembre-se da regra (foro da sede da administração), e que ela comporta exceções. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 43 206 4.2.6 Convocação do contratado Até aqui, já vimos que, em regra, a contratação é precedida de licitação. Isso nos leva à seguinte conclusão: após o encerramento da licitação pública, a administração precisa convocar o licitante vencedor para assinar o termo de contrato. Nessa linha, a NLLC dispõe que a administração convocará regularmente o licitante vencedor para assinar o termo de contrato ou para aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei de Licitações (art. 90, caput). Três pontos merecem destaque nesse dispositivo: (i) prazo: não há um prazo fixado na NLLC. Assim, caberá ao edital estabelecer o prazo para a convocação. O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação da parte durante seu transcurso, devidamente justificada, e desde que o motivo apresentado seja aceito pela administração (art. 90, § 1º); (ii) decadência do direito à contratação: o vencedor da licitação não tem direito subjetivo ao contrato. Porém, a administração não pode desrespeitar a ordem de classificação, em atendimento ao princípio da adjudicação compulsória ao vencedor. Todavia, se o vencedor da licitação for convocado, mas não comparecer para assinar o termo de contrato ou para retirar o instrumento equivalente, ele perderá o direito à contratação, abrindo espaço para a administração convocar os demais licitantes, na ordem de classificação; (iii) sanções: o licitante vencedor tem o dever de cumprir a sua proposta. Assim, não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, é uma infração administrativa, na forma do art. 155, VI, sujeitando o licitante vencedor às infrações previstas na Lei de Licitações. Vamos falar um pouco mais sobre a aplicação das sanções. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante (art. 90, § 5º). Portanto, o convocado perde a garantia de proposta (aquela que pode ser exigida na licitação). Agora vamos pensar no seguinte: o que a administração poderá fazer se o licitante vencedor não assinar o contrato? Nesse caso, será facultado à administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação (art. 90, § 2º). Mas em quais condições o segundo colocado será convocado? Aqui vem uma grande novidade da NLLC. A convocação dos licitantes remanescentes ocorre em três fases, sempre observando a ordem de classificação. Então, primeiro a administração convoca licitante vencedor (conforme vimos acima). Se este não comparecer, a convocação dos remanescentes funcionará assim: (i) a administração convoca os demais, na ordem de classificação, para seguir a proposta do vencedor; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 44 206 (ii) se nenhum licitante concordar, a administração convoca os licitantes, na ordem de classificação, para negociar melhores condições. Assim, a administração buscará uma oferta “intermediária”, que será “pior” do que a proposta do vencedor, mas melhor do que a oferta efetiva do licitante; (iii) se não houver acordo na negociação, a administração convoca os licitantes, na ordem de classificação, para cumprir as propostas nas condições de cada um. Vamos dar um exemplo. Imagine uma licitação com as seguintes propostas finais: Proposta Posição Empresa A 500 mil 1º Empresa B 515 mil 2º Empresa C 520 mil 3º Empresa D 540 mil 4º Nesse caso, a empresa A venceu a licitação. Se ela for convocada, no prazo e nas condições do edital, mas não comparecer para assinar o contrato, a administração poderá convocar os licitantes remanescentes.A convocação inicial será nas condições do licitante vencedor. Assim, a administração convocará a empresa B, mas para assinar o contrato na oferta da Empresa A, ou seja, por R$ 500 mil. Se a empresa B não aceitar, a administração convoca a empresa C, também para fazer por R$ 500 mil e, se esta não aceitar, a empresa D será convocada, para assinar também por R$ 500 mil. Caso nenhuma empresa aceite firmar o contrato nas condições do vencedor, a administração convocará as empresas B, C e D, na ordem de classificação, para negociação de condições mais vantajosas. Busca-se, assim, uma proposta intermediária, entre a proposta do vencedor e a proposta dos demais licitantes. Nesse caso, a administração deverá tomar cuidado para, na negociação, não firmar um contrato pior do que poderia firmar na próxima fase. Por fim, se esta segunda fase não funcionar, a administração convocará as empresas B, C e D, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato na condição das respectivas propostas. Assim, a empresa B será convocada para assinar o contrato por R$ 515 mil, por exemplo. E o que acontece se o licitante não aceitar assinar o contrato? Bom, no caso da convocação do licitante vencedor, já vimos que ele poderá sofrer as sanções previstas em Lei. Mas vamos fazer uma leitura dos §§ 5º e 6º, do art. 90, que versam sobre o assunto: § 5º A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato ou em aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo estabelecido pela Administração caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e o sujeitará às penalidades legalmente estabelecidas e à imediata perda da garantia de proposta em favor do órgão ou entidade licitante. § 6º A regra do § 5º não se aplicará aos licitantes remanescentes convocados na forma do inciso I do § 4º deste artigo. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 45 206 O § 5º prevê que o adjudicatário será penalizado e perderá a garantia de proposta, caso não assine o contrato injustificadamente. Esta regra não se aplica quando ele for convocado para a “negociação”, quando o primeiro colocado não assinar o contrato (caso do art. 90, § 4º, I). Nesse caso, o licitante não poderia ser compelido a cumprir uma oferta que ele não apresentou. Porém, não faz sentido liberar o licitante da penalidade, no caso do art. 90, § 4º, I, mas não o liberar da penalidade no caso do § 2º do mesmo artigo. Provavelmente, houve uma falha do legislador, pois se esqueceu de mencionar o § 2º na exceção, já que não faz sentido punir o licitante se ele não aceitar assinar o contrato nas condições do vencedor. Por outro lado, justifica-se a aplicação de penalidade nas condições do art. 90, § 4º, II, pois, nesse caso, o licitante será convocado para cumprir a sua própria proposta. Com efeito, o art. 155, V, prevê como infração administrativa “não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado”. Logo, os licitantes “remanescentes”: a) não serão punidos quando: i) forem convocados para cumprir a oferta do vencedor e não aceitarem (esta exceção não aparece expressamente) (art. 90; § 2º); ii) forem convocados para negociação e não aceitarem (art. 90; § 4º, I). b) serão punidos quando: forem convocados para assinar o contrato nos termos das próprias propostas (art. 90, § 4º, II). Porém, a administração não pode ficar eternamente com a “oferta na mão” e não convocar os licitantes. Pensa comigo no seguinte: se você pedir um orçamento para uma empresa, provavelmente o orçamento terá um item dizendo algo como “esta oferta é válida por X dias”. A Lei de Licitações tem uma disposição semelhante. Assim, decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Isso significa que o edital fixará o prazo de validade das propostas. Quem for convocado neste prazo, terá que cumprir a sua proposta, sob pena de sofrer as penalidades, conforme vimos acima. Porém, após o prazo de validade das propostas, os licitantes não serão mais obrigados a cumpri-las. Até seria possível a administração convocá-los após o prazo de validade das propostas, mas nesse caso os licitantes poderiam se recusar, sem sofrer sanções. 4.2.7 Convocação para cumprir o remanescente Acima, nós vimos o que acontece quando a administração convoca os licitantes para iniciar o contrato. Mas vamos imaginar outra situação: a administração convocou a empresa A, ela compareceu e assinou o contrato. Porém, alguns meses após o início da execução contratual, a administração resolveu extinguir o contrato, por inadimplência da contratada. Suponha ainda que se trata de uma obra de construção de um prédio, previsto para dez andares. O contrato foi extinto faltando executar cinco andares. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 46 206 Nesse caso, a administração poderá convocar os demais licitantes classificados para a contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento em consequência de rescisão22 contratual (art. 90, § 7º). A administração poderia, por exemplo, convocar a empresa B (2ª colocada), para concluir os andares restantes. Mas em quais condições essa convocação seria realizada? Bom, nesse caso, a convocação seguirá os mesmos critérios da convocação quando o primeiro colocado não assina o contrato. Assim, a convocação sempre deverá seguir a ordem de classificação, e ocorrerá nas seguintes etapas: (i) conforme a proposta do vencedor; depois (ii) para negociação; e depois (iii) na proposta de cada um. Claro que, nesse caso, as condições referem-se ao que falta para concluir o objeto. Logo, os valores serão relativos aos cinco andares restantes da obra. 22 Uma curiosidade: a NLLC substituiu o termo “rescisão” por “extinção” do contrato. Todavia, o art. 90, § 7º, ainda adota a expressão “rescisão”. Isso não gera qualquer efeito prático, porém eu preferi destacar para demonstrar que não precisamos ser tão criteriosos com algumas expressões adotadas na Lei de Licitações. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 47 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Caso não haja convocação por parte da administração para efetivar a contratação, haverá a liberação dos licitantes em relação aos compromissos assumidos, decorrido o prazo de validade das propostas previsto no edital. Comentário: Nos termos do art. 90, § 3° da Lei n° 14.133/2021, decorrido o prazo de validade da proposta indicado no edital sem convocação para a contratação, ficarão os licitantes liberados dos compromissos assumidos. Gabarito: correto. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 48 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A contratação de remanescente de obra é hipótese de dispensa de licitação, vedada a convocação dos demais licitantes classificados na licitação em que o vencedor tenha rescindido o contrato. Comentário: Caso o licitante vencedor rescinda o contrato firmado para execução de obra, serviço ou fornecimento, é facultado à administração a convocação dos demais licitantes classificados para contratação (art. 90, §7º). Nesses casos, a administração simplesmente estará aproveitando uma licitação já realizada, convocando os demais licitantes para a conclusão do objeto, caso aconteça rescisãocontratual. Essa, contudo, não é mais uma hipótese de dispensa de licitação, como era no regime anterior, previsto pela Lei n° 8.666/1993. Gabarito: errado. SOLENIDADES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Formalismo ▪ Em regra: formais e escritos. ▪ Juntados ao processo e divulgados na internet (regra). ▪ Contratos sobre direitos reais sobre imóveis: escritura público lavrada em notas de tabelião e divulgados em sítio eletrônico oficial. Instrumento de contrato ▪ Regra: obrigatório. ▪ Será facultativo quando: ▪ dispensa de licitação em razão de valor; ▪ compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos / não resultem obrigações futuras / independentemente de seu valor. ▪ Quando facultativo, poderá ser substituído por outros instrumentos hábeis, como: ▪ carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. ▪ Observação: entrega imediata pode ser de até 30 dias da ordem de fornecimento. Contrato verbal ▪ Regra: nulo e de nenhum efeito; ▪ Exceto: ▪ pequenas compras ou prestação de serviços; ▪ de pronto pagamento; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 49 206 ▪ até R$ 10 mil. Publicidade ▪ Regra: divulgação e manutenção em sítio eletrônico oficial; ▪ Exceto: quando o sigilo for imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. ▪ Divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) como condição de eficácia: ▪ 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação; ▪ 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta. ▪ Em caso de urgência: eficácia imediata, mas deverá ser publicado nos prazos sob pena de nulidade. Formalização e cláusulas essenciais ▪ Contratos devem mencionar (entre outros elementos): partes; finalidade; direitos; obrigações; e responsabilidades. ▪ São exemplos de cláusulas necessárias (art. 92): ▪ o objeto e seus elementos característicos; ▪ o regime de execução ou a forma de fornecimento; ▪ o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; ▪ os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; ▪ o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; ▪ a matriz de risco, quando for o caso; ▪ as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; ▪ os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; ▪ os casos de extinção. Convocação do contratado ▪ Prazo e condições estabelecidas no edital (admitida prorrogação por igual período). ▪ Se não comparecer no prazo: decadência do direito e sanções. ▪ Caso o vencedor não compareça, a administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para: ▪ 1) cumprir o contrato nas condições do vencedor; se ninguém aceitar; ▪ 2) negociar condições mais vantajosas (condições “intermediárias”); se ninguém aceitar; ▪ 3) cumprir as propostas nas condições de cada um. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 50 206 Convocação para cumprir o remanescente do contrato ▪ Se o contrato for extinto antes de sua conclusão, a administração poderá convocar os licitantes remanescentes, nas mesmas regras indicadas acima. ▪ Não se trata mais de hipótese de dispensa de licitação. 5 CLÁUSULAS EXORBITANTES Bom, já falamos algumas vezes o que são as cláusulas exorbitantes. Elas representam as cláusulas de direito público que colocam a administração em posição de verticalidade perante o particular. O fundamento das cláusulas exorbitantes é o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Com efeito, elas são assim denominadas porque “exorbitam” do direito comum. Logo, tais cláusulas não seriam admitidas em contratos entre particulares, pois causariam uma desigualdade na relação entre as partes. Doutrinariamente, as cláusulas exorbitantes poderiam ser implícitas ou explícitas. Porém, com o tempo, o legislador, nas sucessivas leis de licitações, incorporou basicamente todas as cláusulas exorbitantes. Algumas delas são citadas no art. 104 da Lei 14.133/2021, enquanto outras são identificadas em outros artigos “espalhados” na Lei de Licitações. Nesse contexto, são consideradas cláusulas exorbitantes, nos contratos administrativos, as prerrogativas de, nas hipóteses e nos limites da lei: a) modificá-los, unilateralmente; b) extingui-los, unilateralmente; c) fiscalizar sua execução; d) aplicar sanções; e) ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato; f) exigir garantia contratual (arts. 96 a 103); g) restringir a oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 137, IV); e h) exigir medidas de compensação (art. 26, § 6º). A modificação unilateral do contrato serve para a melhor adequação às finalidades de interesse público, mas devem ser respeitados os direitos do contratado. Por “modificação unilateral” entenda a possibilidade de alterar o contrato, independentemente da concordância do contratado. Ademais, a alteração poderá ser qualitativa ou quantitativa. No primeiro caso, o objetivo é a modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos (art. 124, I, “a”). No segundo caso, o objetivo é readequar as quantidades, autorizando-se o aumento ou a diminuição, dentro dos limites definidos na Lei de Licitações (art. 124, I, “b”; e art. 125). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 51 206 Com efeito, a administração terá que respeitar os limites definidos na legislação, especialmente preservando o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A extinção unilateral, por sua vez, ocorre quando não há culpa da administração (art. 138, I). Nesse caso, a administração poderá extinguir o contrato, entre outros motivos, pelo não cumprimento ou cumprimento irregular por parte do contratado; caso fortuito ou força maior; razões de interesse público; etc. A aplicação de sanções ocorre quando o contratado comete infrações administrativas. Com efeito, as infrações estão previstas no art. 155, enquanto as penalidades são definidas no art. 156. A exigência de garantia tem o objetivo de mitigar as hipóteses de descumprimento dos contratos. Nesse caso, a garantia cumpre, basicamente, um duplo papel: de um lado, constitui um meio de forçar o contratado a cumprir as suas obrigações, pois no caso de inadimplência ele perderá o valor da garantia; de outro, as garantias são meios que a administração utiliza para cobrir os prejuízos, executar o valor das multas contratuais e quitar eventuais encargos trabalhistas. Mais adiante, vamos ter capítulos específicos para tratar da modificação dos contratos, da extinção dos contratos, das sanções e das garantias, tendo em vista que estes assuntos possuem capítulos e detalhes específicos na Lei de Licitações e Contratos. Agora, vamos conversar um pouco mais sobre as demais cláusulas exorbitantes. Cláusulas exorbitantes Modificação unilateral (art. 124) Extinção unilateral (arts. 137 e 138, I) Fiscalização (arts. 117 e 118) Aplicação de sanções (arts. 155 a 163) Ocupação provisória Serviços essenciais Necessidade de apuração Art. 104 Exigência de garantia (arts. 96 a 103) Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido(art. 137, IV) Exigência de medidas de compensação (art. 26, § 6º) Outras Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 52 206 5.1 Fiscalização O art. 117 da Nova Lei de Licitações e Contratos dispõe que: Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. Assim, a administração deverá acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, designando um ou mais fiscais para essa tarefa. Além disso, a administração deverá designar também os substitutos dos fiscais, para eventuais ausências, por exemplo. Os fiscais deverão atender aos requisitos do art. 7º: (i) preferencialmente concursados; (ii) possuírem atribuições, formação ou qualificação compatíveis; e (iii) não possuírem relação de parentesco ou vínculo com os licitantes ou contratantes habituais. Ademais, os fiscais não estão sozinhos nesta tarefa. Primeiro porque a Lei de Licitações dispõe que o fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual (art. 117, § 3º). Nesse caso, o controle interno e o setor jurídico auxiliam o fiscal, tirando as suas dúvidas, prestando informações, etc. Além disso, também se admite a contratação de terceiros para assistir ou subsidiar o fiscal com informações. Imagine, por exemplo, que a administração precisa realizar medições complexas sobre a execução de uma grande obra. Nesse caso, seria possível contratar uma empresa especialista nesse tipo de medição. Note, contudo, que a empresa não substituirá o fiscal do contrato, mas apenas apresentará as informações para ele. Logo, a empresa não estará “fiscalizando”, mas somente realizando as medições e entregando as informações ao fiscal. Na hipótese de contratação de empresa para apoiar o fiscal com informações, algumas regras devem ser seguidas. Primeiro, a empresa ou o profissional contratado (art. 117, § 4º): a) assumirá responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas; b) firmará termo de compromisso de confidencialidade; e c) não poderá exercer atribuição própria e exclusiva de fiscal de contrato. Assim, a empresa será responsabilizada objetivamente, ou seja, independentemente de dolo ou culpa, pela veracidade das informações prestadas. Ela também não poderá divulgar as informações, motivo pelo qual assinará o termo de confidencialidade. Por fim, a contratada não poderá substituir o fiscal do contrato. Justamente por isso que a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 53 206 O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados (art. 117, § 1º). Entretanto, quando a medida ultrapassar as competências do fiscal, ele informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Por fim, não confunda o fiscal do contrato, que é o representante da administração, com o preposto do contratado. Nessa linha, o contratado deverá manter preposto aceito pela administração no local da obra ou do serviço para representá-lo na execução do contrato (art. 118). Imagine que o fiscal do contrato chega no local da obra e encontra diversos funcionários. Com quem ele deverá conversar sobre a execução do contrato? Com o preposto formalmente definido pela empresa e aceito pela administração. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A execução dos contratos deve ser acompanhada pelos chamados fiscais do contrato, sendo vedada a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los. Comentário: A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada pelos fiscais do contrato, representantes da administração especialmente designados, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição (art. 117). Porém, os terceiros não poderão substituir o fiscal, limitando-se ao seu apoio, por meio da prestação de informações pertinentes ao objeto do contrato. Gabarito: errado. 5.2 Ocupação provisória Outra cláusula exorbitante é a ocupação provisória. Nessa linha, constitui prerrogativa da administração ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de (art. 104, V): a) risco à prestação de serviços essenciais; b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Por exemplo, imagine que a administração contratou uma empresa para a prestação de serviços de exames e imagens, como tomografias, raio-X, entre outros. Nesse caso, se for o caso, a administração poderá ocupar as instalações da empresa, usar seus equipamentos e até mesmo pessoal para assegurar a continuidade da prestação de serviço, em virtude de sua essencialidade. No mesmo caso, se houver alguma falha na execução do contrato, a administração poderá realizar a ocupação provisória, enquanto apura eventuais infrações. Note ainda que a prerrogativa de ocupar provisoriamente incide sobre: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 54 206 a) bens (móveis ou imóveis): como as instalações e equipamentos; b) pessoal: como os profissionais qualificados para operar os equipamentos; c) serviços vinculados: como um serviço de manutenção dos equipamentos. 5.3 Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido Nos contratos firmados entre particulares, faculta-se às partes suspender imediatamente o cumprimento de suas obrigações quando a outra ficar inadimplente. Por exemplo: Ana contratou Paulo para realizar a pintura de sua casa. No combinado, Paulo deveria pintar “x metros” da casa toda semana, recebendo a parcela do pagamento nas sextas-feiras (vamos supor que a casa de Ana é muito grande). Porém, em determinada sexta-feira, Ana não realizou o pagamento. Logo, Paulo poderá imediatamente suspender o cumprimento de suas obrigações, ou seja, na segunda-feira Paulo não é obrigado a continuar a pintura, até que Ana quite a pendência. Essa suspensão realizada pela parte prejudicada é denominada oposição da exceção do contrato não cumprido (excepctio non adimpleti contractus). Vamos entender melhor porque o caso recebe este nome. Nos contratos, a regra é que as partes cumpram as suas obrigações. Logo, a exceção acontece quando alguém não cumpre com a sua obrigação. Assim, se a parte “A” não cumpre a sua obrigação, a parte “B” poderá “opor” a exceção do contrato não cumprido. Daí o nome: oposição da exceção do contrato não cumprido. Nos contratos entre privados, a princípio, esta oposição poderá ser imediata. Se “A” não faz a sua parte, então “B”, imediatamente, poderá deixar de cumprir a sua. Porém, nos contratos administrativos essa oposição não poderá ser imediata. Nesse contexto, a NLLC prevê que o contratado terá direito à extinção do contrato ou à suspensão do cumprimento de suas obrigações quando houver atrasosuperior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos (art. 137, § 2º, IV). Assim, se a administração atrasar a realização dos pagamentos, o contratado será obrigado a continuar a executar o contrato, até o prazo de dois meses. Logo, ele não poderá opor a exceção do contrato não cumprido imediatamente. Por isso, podemos dizer que há uma restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido. Diz-se “restrição” porque a oposição será possível, mas não imediatamente. O contratado terá que suportar o atraso durante o prazo de dois meses. Na antiga Lei de Licitações, o prazo de inadimplência para o contratado pleitear a rescisão ou suspensão do contrato era de 90 dias. Na nova Lei de Licitações, o prazo muda para dois meses, definindo-se a emissão da nota fiscal como marco inicial. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 55 206 O fundamento desse dispositivo é a continuidade do serviço público. A inadimplência da administração pública, ainda que indesejada, não poderá prejudicar a continuidade do atendimento das demandas da população. Assim, flexibiliza-se a regra do cumprimento das obrigações em prol da população. Há autores, porém, que adotam a expressão “inoponibilidade” da exceção do contrato não cumprido. Entendemos, com os devidos respeitos, que este não é o termo mais adequado, tendo em vista que não existe uma vedação absoluta à oposição da exceção do contrato não cumprido, mas apenas uma restrição, ou seja, o contratado terá que suportar os atrasos por dois meses. Porém, decorrido este prazo, ele poderá invocar a inadimplência da administração, exigindo a suspensão ou extinção do contrato. Entretanto, o contratado não poderá exigir a extinção ou suspensão do contrato em casos de: a) calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra; b) ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído. Por exemplo: se for declarada uma calamidade pública, em virtude de uma pandemia, o contratado terá que suportar os atrasos, ainda que superiores ao prazo de dois meses. Aqui, de fato, teremos uma inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. É importante também trazer para debate a previsão da Lei 8.987/1995, que dispõe que, nos contratos de concessão de serviços públicos, a concessionária poderá pleitear a rescisão judicial, quando houver inadimplência da administração. Entretanto, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado. Assim, nesses casos, a delegatária não tem a faculdade de suspender o cumprimento das obrigações, limitando a sua prerrogativa a pleitear a rescisão judicial, que só produzirá efeitos com o trânsito em julgado. Uma última pergunta, bastante frequente, é o que ocorre quando o inadimplente é o próprio contratado? Nesse caso, a administração poderá opor a exceção do contrato não cumprido imediatamente, afinal a restrição favorece a administração e não o contratado. Assim, se o contratado for inadimplente, a administração poderá suspender os pagamentos e aplicar as sanções cabíveis desde logo, nos termos da legislação e do contrato. 5.4 Medidas de compensação As licitações e contratações públicas se destinam, entre outros objetivos, ao desenvolvimento nacional sustentável. Além disso, os processos licitatórios devem buscar identificar a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a administração pública. Nesse caso, não se analisa friamente a proposta, mas sim o resultado esperado. Nesse contexto, entre outros resultados, a contratação pública poderá gerar emprego, renda, desenvolvimento tecnológico e muito mais. Por esse motivo, a NLLC prevê a possibilidade de exigir, nas licitações, que o licitante promova “medidas de compensação”. Por oportuno, vamos transcrever o art. 26, § 6º, da Lei 14.133/2021: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 56 206 Art. 26. [...] § 6º Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial ou tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Imagine, por exemplo, que a administração faça uma grande licitação para compras de armamentos mais modernos. Nesse caso, considerando a importância estratégica e os valores envolvidos, a administração poderia exigir do licitante o compartilhamento de tecnologia, como medida de compensação. Outra medida poderia ser o acesso a determinados mercados (por exemplo: facilitar a comercialização de algum produto nacional no país da empresa que venceu a licitação). Sem o intuito de aprofundar neste tema, que possui as suas devidas polêmicas, vamos analisar a literalidade do art. 26, § 6º. As medidas de compensação dependem de justificativa da autoridade competente, podem ser instituídas discricionariamente e, se realizadas, deverão constar no edital de licitação. Além disso, a medida de compensação poderá ser em favor de: a) órgão ou entidade integrante da administração pública; ou b) daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico. Por exemplo: a medida poderia consistir no compartilhamento de tecnologia com um órgão público (não necessariamente aquele que está promovendo a contratação). Este mesmo compartilhamento poderia ser com uma entidade privada, selecionada a partir de processo isonômico. Ademais, são duas categorias de medidas de compensação, que inclusive podem ser cumulativas ou não: a) compensação comercial, industrial ou tecnológica; ou b) condições vantajosas de financiamento. Por fim, todas essas disposições serão regulamentadas pelo Poder Executivo federal. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 57 206 CLÁUSULAS EXORBITANTES Conceito ▪ Prerrogativas de direito público que a administração dispõe nos seus contratos. Espécies ▪ Modificá-los, unilateralmente (art. 104). ▪ Extingui-los, unilateralmente (art. 104). ▪ Fiscalizar sua execução (art. 104). ▪ Aplicar sanções (art. 104). ▪ Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato (art. 104). ▪ Exigir garantia contratual (arts. 96 a 103). ▪ Restringir a oposição da exceção do contrato não cumprido (art. 137, IV). ▪ Exigir medidas de compensação (art. 26, § 6º). Fiscalização ▪ Um ou mais fiscais de contrato. ▪ Os fiscais devem atender aos requisitos do art. 7º (preferencialmente concursados). ▪ Contratação de terceiros: ▪ assistir ou subsidiar o fiscal; ▪ os contratados: ▪ assumem responsabilidade objetiva pelas informações. ▪ não podem substituir o fiscal. ▪ Fiscal será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno. ▪ O fiscal deve anotar as ocorrências e emitir as determinações sobre o seu alcance. ▪ Quando a medida ultrapassar a competência do fiscal, ele deverá comunicar a autoridade superior. Ocupação provisória ▪ Quando: ▪ risco à prestação de serviços essenciais; ▪ necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinçãodo contrato. ▪ Incide sobre: ▪ bens (móveis ou imóveis); Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 58 206 ▪ pessoal; ▪ serviços vinculados. Restrição à oposição do contrato não cumprido ▪ Contratado deverá aturar os atrasos nos pagamentos devidos pelo prazo de dois meses, contado da emissão da nota fiscal. ▪ Após o prazo de dois meses, o contratado poderá optar por: ▪ pedir a extinção do contrato; ▪ suspender o cumprimento de suas obrigações, até a normalização. ▪ O contratado terá que suportar os atrasos, independentemente do prazo, em casos de: ▪ calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra; ou ▪ o atraso decorrer de ato ou fato que praticou ou contribuiu. Medidas de compensação ▪ Decisão discricionária da administração. ▪ Poderá exigir do contratado, cumulativamente ou não: ▪ compensação comercial, industrial ou tecnológica; ou ▪ condições vantajosas de financiamento. 5.5 Garantia A garantia contratual é uma forma de assegurar que o contratado vai cumprir com as suas obrigações. Só para contextualizar, as garantias contratuais funcionam como as garantias que as imobiliárias exigem quando alguém aluga um imóvel. Normalmente, as imobiliárias e proprietários exigem algum depósito prévio de parcelas do aluguel, ou a contratação de uma seguradora ou de um fiador. Estas garantias serão utilizadas se houver alguma inadimplência do inquilino. De forma semelhante, nos contratos administrativos, as garantias contratuais são utilizadas para assegurar o cumprimento do contrato ou, se for necessário, para cobrar multas, prejuízos e demais danos decorrentes da inadimplência do contratado. Nessa linha, a exigência de garantia é uma faculdade da administração, ou seja, trata-se de decisão discricionária. Se a administração resolver exigir a garantia, tal disposição deverá constar no edital da licitação. Por isso, o art. 96 da NLLC dispõe que: “a critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos”. Porém, a escolha da modalidade de garantia é, em regra, uma faculdade do contratado. Portanto, a administração decide se vai exigir ou não a garantia, enquanto o contratado escolhe a forma da prestação, entre aquelas previstas na Lei de Licitações e Contratos. Assim, caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia (art. 96, § 1º): Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 59 206 a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e avaliados por seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Economia; b) seguro-garantia; c) fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil. A caução em dinheiro é o “depósito de dinheiro” na conta designada para este fim. Por outro lado, os títulos da dívida pública são os papéis emitidos pelo Tesouro e que podem ser adquiridos como forma de investimento. Como os títulos possuem o respectivo valor, eles podem ser utilizados como forma de garantia, desde que atendidas as formalidades exigidas na legislação. A fiança bancária é um contrato com um banco, que assume como “fiador”. Se o contratado não cumprir com a sua obrigação, o banco se encarrega de pagar o valor da fiança à administração. Por fim, o seguro-garantia é o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado (art. 6º, LIV). Nesse caso, o segurador se compromete a concluir o objeto do contrato, caso o contratado não o faça. A NLLC deu tratamento especial para esta modalidade de garantia, então vamos voltar a tratar desse tema adiante. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até cinco por cento do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até dez por cento, desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Logo, podemos dizer que, em regra, a garantia será de até 5%, mas poderá ser de até 10%, conforme os riscos e a complexidade. Além disso, nos casos de contratos que impliquem a entrega de bens pela administração, dos quais o contratado ficará depositário, o valor desses bens deverá ser acrescido ao valor da garantia. Por exemplo: a administração emprestou um equipamento para a contratada, que custou R$ 5 milhões. Nesse caso, será somado ao valor da garantia o montante de R$ 5 milhões. Agora vamos pensar no seguinte caso. Um contrato de serviços e fornecimentos contínuos poderá ter o prazo de vigência de até cinco anos (podendo ainda sofrer prorrogações até o prazo máximo de dez anos). Nesse caso, como é calculado o valor da garantia? A própria NLLC nos responde, afirmando que, nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a um ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais da garantia. Logo, é o valor “do ano” que será utilizado para calcular o valor da garantia. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da administração. Se prestada em dinheiro, ela será atualizada monetariamente (art. 100, caput). Por outro lado, se houver suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou de endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela administração. Imagine, por exemplo, que o contrato está suspenso porque a administração atrasou o pagamento por mais de dois meses e o contratado optou pela suspensão ao invés da extinção. Nesse caso, o contratado não precisará renovar a garantia ou endossar a apólice de seguro, enquanto não houver o reinício da execução do contrato. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 60 206 Agora, vamos falar um pouco mais sobre o seguro-garantia. O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante a administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações (art. 97, caput): e) o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora; f) o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas. Logo, se o contratado atrasar no pagamento do prêmio, que é o valor que deve ser pago à seguradora, ainda assim o seguro-garantia continuará em vigor. O seguro-garantia não serve apenas para obras e serviços de engenharia. Ele também poderá ser utilizado em outros contratos. Assim, nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, exceto nos casos de suspensão do contrato por inadimplência da administração, conforme vimos acima. Ademais, o art. 102 da NLLC dispõe que: Art. 102. Nacontratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que [...]. Dessa forma, nas obras e serviços de engenharia, em geral, a administração poderá definir que a modalidade de garantia será o seguro-garantia. Logo, o contratado não poderá “escolher” a modalidade de garantia, como ocorre tradicionalmente. Perceba ainda que o seguro-garantia contará com a “cláusula de retomada”, ou seja, cláusula que defina a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. Essa obrigação é denominada de step in right, que significa que a seguradora assume a obrigação de gerenciamento, execução e entrega do empreendimento quando a contratada falhar no cumprimento de suas obrigações. Já nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, também poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com a cláusula de retomada, mas com um percentual mais elevado, equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Portanto, nesse caso, a administração poderá exigir não só a prestação da garantia, como também a sua modalidade, aplicando-se um percentual diferenciado de até 30%. Logo, no caso de obras e serviços de engenharia de grande vulto (aquelas cujo valor seja superior a R$ 200 milhões), a administração poderá exigir que a garantia seja prestada na modalidade de seguro-garantia e o percentual poderá ser de até 30% do valor do contrato. Assim, temos uma dupla exceção, pois tradicionalmente o contratado pode escolher a modalidade de garantia e, além disso, o limite, em regra, é de até 5% do valor do contrato. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 61 206 Logo, podemos esquematizar assim: a) em regra, o contratado pode escolher a modalidade de garantia, aplicando-se o percentual de até 5% ou, conforme a complexidade, de até 10%; b) nas obras e serviços de engenharia, em geral, a administração poderá exigir (definir) que a garantia seja prestada como seguro-garantia, mas o percentual, a princípio, é o mesmo que vimos no tópico anterior; c) nas obras e serviços de engenharia de grande vulto, além de exigir a prestação em seguro-garantia, o percentual poderá ser de até 30% do valor do contrato. Quando exigida a prestação do seguro-garantia, serão aplicadas as seguintes disposições especiais: a) a seguradora deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente e poderá: i) ter livre acesso às instalações em que for executado o contrato principal; ii) acompanhar a execução do contrato principal; iii) ter acesso a auditoria técnica e contábil; iv) requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra ou pelo fornecimento; b) a emissão de empenho em nome da seguradora, ou a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada sua regularidade fiscal; c) a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente. Imagine que a contratada não cumpriu com a sua obrigação. Nesse caso, a seguradora terá que assumir o objeto do contrato. Porém, normalmente, a seguradora não terá a estrutura de uma empreiteira, por exemplo. Justamente por isso que a Lei de Licitações e Contratos admite a subcontratação, que neste caso poderá ser total ou parcial. Logo, a seguradora poderá subcontratar um terceiro, que executará a obra ou o serviço de engenharia. Além disso, na hipótese de inadimplemento do contratado, serão observadas as seguintes disposições: a) caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice; b) caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade da importância segurada indicada na apólice. Nesse caso, a disposição é lógica. Se a seguradora cumprir o seu papel, não terá que pagar o valor do seguro indicado na apólice. Se, por outro lado, ela não cumprir a sua obrigação, terá que pagar o valor da apólice do seguro para a administração. Por fim, não confunda a garantia contratual, que estudamos neste capítulo, com a garantia de proposta, que poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, como requisito de pré-habilitação (art. 58). Esta última pode ser exigida dos licitantes, ficando limitada a 1% do valor estimado da contratação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 62 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Em regra, o valor da garantia poderá ser de até cinco por cento do valor inicial do contrato, quando se tratar de obras, serviços e fornecimentos. Comentário: Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato (art. 98). Gabarito: correto. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 63 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Caução em dinheiro, seguro-garantia e fiança bancária são modalidades de garantia que podem ser escolhidas de acordo com aspectos de conveniência e oportunidade do administrador, quando exigidas no contrato. Comentário: Caução em dinheiro, seguro-garantia e fiança bancária realmente são modalidades de garantia. Contudo, quem escolhe qual modalidade de garantia prefere, em regra, é o contratado, e não o administrador (art. 96, § 1º). Gabarito: errado. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) O seguro-garantia é a modalidade de garantia contratual que consiste em um seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado. Comentário: A Lei de Licitações define seguro-garantia da seguinte forma (art. 6º, LIV): “seguro-garantia: seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado”. Gabarito: correto. GARANTIA CONTRATUAL Conceito ▪ Forma de assegurar que o contratado vai cumprir com as suas obrigações. Regra ▪ Decisão discricionária da administração ▪ O contratado escolhe a modalidade entre as disponíveis: ▪ caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; ▪ seguro-garantia; ▪ fiança bancária. ▪ Há casos, entretanto, que a administração poderá exigir a modalidade seguro- garantia. Limites ▪ Regra: até 5%. ▪ Alta complexidade + riscos: até 10%. ▪ Obras e serviços de engenharia de grande vulto (seguro-garantia): até 30%. ▪ Acrescenta-se o valor dos bens da administração que o contratado ficar como depositário. Seguro- garantia ▪ Seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 64 206 ▪ Nas obras e serviços de engenharia, em geral, a administração poderá exigir (definir) que a garantia seja prestada como seguro-garantia. ▪ Nas obras e serviços de engenharia de grande vulto, além de exigir a prestação em seguro-garantia, o percentual poderá ser de até 30% do valor do contrato. ▪ Contratado figura como “interveniente” no contrato. ▪ Se o contratado não cumprir as suas obrigações, a seguradora assume e entrega o objeto do contrato, sob pena de ter que pagar o valor indicado na apólice. ▪ A seguradora poderá subcontratar total ou parcialmente a conclusão do objeto. Garantia de propostas ▪ É diferente da garantia contratual.▪ A garantia de propostas é exigida dos licitantes, requisito de pré-habilitação. ▪ Limite: 1% do valor estimado. 6 DURAÇÃO DOS CONTRATOS 6.1 Noções gerais A duração dos contratos, conforme o caso, poderá ter como referência um prazo de duração ou um escopo. Por exemplo: um contrato de prestação de serviços contínuos é firmado por período (exemplo: “x” anos). Já um contrato para a construção de uma escola é firmado pelo escopo, qual seja, a construção da escola. Assim, este último contrato será encerrado pela conclusão e entrega deste objeto. Há ainda contratos que poderão considerar os dois fatores (o escopo e o prazo), como ocorre no contrato pelo regime de fornecimento e prestação de serviço associado. Aqui, há um escopo (o fornecimento de um bem ou realização de uma obra), com um serviço de manutenção (que é firmado por um prazo). De acordo com a Lei 14.133/2021, a duração dos contratos será a prevista em edital, devendo observar, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual - PPA, quando ultrapassar um exercício financeiro (art. 105).23 Os créditos orçamentários constituem a autorização, prevista na lei orçamentária anual, para a realização de despesas públicas. Como os contratos administrativos geram despesas públicas, consequentemente eles deverão ser suportados pelos respectivos créditos orçamentários. Assim, podemos resumir estas disposições iniciais sobre a duração dos contratos: a) constará no edital da licitação; b) considerará a disponibilidade dos créditos orçamentários, na: i) contratação; e 23 Apesar de a lei não mencionar diretamente, se for o caso de contratação direta, a duração deverá constar no termo que autorizar esta contratação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 65 206 ii) a cada exercício financeiro; c) se ultrapassar um exercício financeiro, deverá constar no PPA. Ademais, é importante destacar que os prazos de duração dos contratos, previstos na Lei 14.133/2021, são de aplicação subsidiária. Isso significa que, se houver prazo previsto em leis especiais, estes últimos serão aplicados. Logo, os prazos contratuais definidos na Lei de Licitações e Contratos “não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial” (art. 112). Por exemplo: a Lei das Parcerias Público-Privadas – Lei das PPPs define os prazos de vigência dos contratos de parcerias público-privadas. Esses prazos da Lei das PPPs não foram alterados pela Nova Lei de Licitações e Contratos. Agora, vamos começar a mencionar cada um dos prazos dos contratos administrativos. 6.2 Prazos de vigência 6.2.1 Contratos de serviços e fornecimentos contínuos Nos contratos de serviços e fornecimentos contínuos, o prazo de celebração poderá ser de até cinco anos. Este pode ser o prazo “inicial” do contrato, mas veremos adiante que este prazo poderá ser prorrogado além disso. Apesar de ser firmado com prazo inicial de cinco anos, ainda assim algumas diretrizes deverão ser observadas, quais sejam: a) a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual; b) a administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção; c) a administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.24 Com efeito, os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, até o prazo máximo de dez anos (vigência máxima “decenal”). Logo, o prazo inicial poderá ser de até cinco anos, mas o contrato poderá ter prorrogações, até totalizar dez anos. Essa prorrogação depende de previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a administração. A legislação permite a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. Portanto, a administração poderá negociar com a 24 O § 1º do art. 106 apresentou uma regra bastante confusa sobre o prazo de vigência desses contratos. O dispositivo prevê que: “§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data”. No meu ponto de vista, este dispositivo não ficou muito claro, pois ora menciona que a extinção somente ocorrerá no aniversário do contrato, mas depois afirma que isso não poderá ocorrer no prazo inferior a dois meses (em tese, uma regra exclui a outra). Por isso, para fins de prova, sugiro apenas que você “memorize” a regra. No futuro, a doutrina e a jurisprudência poderão esclarecer melhor esse tema. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 66 206 contratada a obtenção de boas condições na prorrogação do contrato, mas se não houver acordo o contrato poderá ser extinto, sem ônus para a administração ou para o contratado. Infelizmente, o capítulo sobre a vigência dos contratos administrativos ficou bastante confuso (diferentemente do restante da Lei 14.133/2021, que sistematizou muito bem as regras sobre as licitações e contratos administrativos). O art. 106 trata da vigência inicial dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos (até cinco anos), enquanto o art. 107 trata da possibilidade de prorrogação desses contratos até o prazo de dez anos. Essa “separação”, por si só, já causa um pouco de confusão nos prazos de vigência desses contratos. Além disso, houve menção expressa de que as disposições do art. 106 se aplicam aos contratos de aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática (art. 106, § 2º). Entretanto, não existe menção quanto à aplicação do art. 107 para estes contratos. Assim, aparentemente, o contrato de aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática pode ter vigência inicial de até cinco anos, mas não poderá ser prorrogado até o limite de dez anos, por falta de previsão expressa na Lei 14.133/2021. Se esta foi realmente a intenção do legislador, não sabemos ainda, mas é o que podemos extrair da literalidade. Contratos de serviços e fornecimentos contínuos Prazo Inicial: até 5 anos Total: até 10 anos Diretrizes Demonstração da vantagem da contratação plurianual Disponibilidade dos créditos orçamentários (na assinatura e em cada exercício financeiro) Possibilidade de extinção, sem ônus para a administração Aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática Prazo de até cinco anos Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 67 206 6.2.2 Casos especiais O art. 108 da Lei 14.133/2021 cita alguns casos específicos de contratos cujo prazo de duração poderá ser de até 10 anos: Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei. O art. 75 lista as hipóteses de dispensa de licitação. Logo, alguns casos de dispensa poderão ter prazo de vigência de até dez anos. Recomendamos a leitura direta desses casos na Lei de Licitações. Porém, de forma resumida, eles versam sobre: a) alta complexidade tecnológica e defesa nacional; b) materiais de uso das Forças Armadas, para fins de padronização(com exceções); c) inovação e pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo; d) comprometimento da segurança nacional; e) transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS); f) insumos estratégicos para a saúde. 6.2.3 Administração como usuária de serviços públicos Sobre os contratos de serviços públicos, precisamos explicar que há situações em que a administração atua como “poder concedente”, realizando a delegação da prestação do serviço público a terceiros. Exemplo desse tipo de contrato é a concessão do transporte público municipal para empresas privadas, que operam os serviços de transporte coletivo (ônibus, metrô, etc.). Nesses contratos, a administração não está “usando o serviço”, mas o delegando a terceiros. Por isso, aqui, a função do Estado é de “poder concedente”. Esse é um contrato administrativo típico, disciplinado em legislação específica, como na Lei 8.987/1995. Há, todavia, situações em que a administração será usuária do serviço, em uma relação que não se difere muito dos contratos firmados entre particulares. Um exemplo acontece na prestação do serviço de distribuição de energia elétrica. Se for aberta uma unidade nova da Justiça Federal em uma cidade do interior do Brasil, esta unidade precisará receber energia elétrica. Para isso, ela vai contratar a concessionária que presta o serviço na região. Note que, nesse caso, as características da necessidade da administração são semelhantes ou iguais às características da necessidade de empresas e de moradores de prédios vizinhos. Assim, a administração será “mera” usuária do serviço, como todos os demais. Segundo a Lei de Licitações e Contratos, a administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio (art. 109). No exemplo que passamos acima, quando a administração está utilizando o serviço (contratando a concessionária para lhe distribuir energia elétrica), o contrato poderá ter vigência indeterminada, desde que o serviço seja prestado em regime de monopólio. A distribuição de energia elétrica, em muitos estados, ocorre mediante regime de monopólio, existindo uma empresa estatal ou concessionária encarregada da Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 68 206 distribuição. Nesse caso, não faz muito sentido ficar firmando contratos sucessivos, quando a contratada será, invariavelmente, a mesma. Daí a possibilidade de firmar contrato com prazo de vigência indeterminado. Porém, mesmo assim, deverá ser comprovada a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação, a cada exercício financeiro. Fique bastante atento a este caso, pois a antiga legislação vedava expressamente os contratos com vigência indeterminada. Mas agora há um caso expresso de contrato que poderá ter vigência indeterminada. Os contratos em que a administração é usuária de serviço público podem ter prazo de vigência indeterminado, quando prestados em regime de monopólio. 6.2.4 Contrato que gere receita e contrato de eficiência Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a administração, os prazos serão de (art. 110): a) até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; b) até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento. Exemplo de contrato que gera receita são os contratos de concessão de uso de bem público. Nesse tipo de contrato, a administração receberá um valor pelo uso do bem, como se fosse um “aluguel”. Logo, o contrato gera receita (um pagamento) para a administração. Por outro lado, os contratos de eficiência são definidos como (art. 6º, LIII): [...] contrato cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada; Um exemplo seria a prestação de um serviço para diminuir os gastos da administração no armazenamento, transporte e preparação de merenda escolar. A empresa se encarrega de prestar o serviço de logística, prometendo reduzir os gastos da administração em 45%. Nesse caso, a empresa será remunerada em percentual sobre esta economia. O “x” da duração desses contratos é a existência ou não de investimento. Nesse caso, consideram-se investimentos aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente às expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da administração pública ao término do contrato. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 69 206 Por exemplo: no contrato que mencionamos acima, a empresa vai construir um grande galpão para aperfeiçoar o armazenamento e preparação da merenda escolar. Note duas características essenciais sobre essas benfeitorias: (i) elas devem ser custeadas pela contratada (o contrato não pode prever o pagamento da obra); (ii) ao final do contrato, a benfeitoria será revertida ao patrimônio da administração pública, ou seja, será da administração. Assim, se o contratado realizar investimentos (por exemplo: custear uma obra), o contrato poderá ter vigência de até trinta e cinco anos. Por outro lado, se a obra for custeada pela administração, ou não houver previsão de reversão ao patrimônio público ou, ainda, se não houver investimento custeado pela contratada, a vigência poderá ser de até dez anos. Logo, o “com investimento” ou “sem investimento” é analisado pela perspectiva do contratado (ele deve custear o investimento). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 70 206 6.2.5 Contrato por escopo Nos contratos por escopo, também denominados contratos por objeto ou contratos de execução imediata, o que interessa é a conclusão de uma conduta específica e definida. Assim, o contrato se exaure pelo atendimento da prestação pactuada no contrato. Por exemplo: no contrato de uma obra de construção de uma escola, o objetivo desse contrato é a conclusão dessa escola. Assim, os contratos por escopo são diferentes dos contratos de serviços e de fornecimentos contínuos. Nestes, a necessidade da administração se renova constantemente, motivo pelo qual o prazo de duração é que é o fator relevante para o contrato. Por exemplo: no serviço de limpeza e de manutenção das instalações, a necessidade da administração é permanente e contínua. Assim, a conclusão da limpeza das instalações “hoje” não encerra a vigência do contrato, pois a necessidade se renova constantemente. Por isso, nesse contrato, o período (prazo) é um fator relevante na definição de sua vigência. Nos contratos por escopo, por outro lado, o prazo, quando for o caso, será um instrumento moratório, ou seja, definirá o tempo em que o contratante deseja que o contratado conclua o objeto. Caso o contratado não termine no prazo, por sua culpa, estará em “mora”, ou seja, estará atrasado. Entretanto, o contrato continuará vigente, pois o que interessa é a conclusão do objeto do contrato. Por exemplo: a administração assina um contrato com uma empreiteira para que ela faça a construção de uma escola em 36 meses. Se a empresa não concluir nesse prazo, poderá ser constituída em mora, o que poderá ensejar a aplicação das sanções contratuais. Alternativamente, a administração poderá extinguir o contrato em virtude dessa inadimplência. Agora que você já sabe o que é um contrato por escopo, vamos analisar o que dispõe a NLLC sobre o tema. Na contratação queprevir a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato (art. 111, caput). Assim, a prorrogação ocorre automaticamente, independentemente de manifestação formal das partes, tendo em vista que o objeto ainda não está pronto. Quando a não conclusão decorrer de culpa do contratado (art. 111, parágrafo único): a) o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; b) a administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. Em resumo, o contrato por escopo não tem um “prazo” máximo fixado em lei, pois depende da conclusão do objeto. Se o prazo definido no contrato não for cumprido, o contratado sofrerá as sanções contratuais decorrentes da mora, sem prejuízo da possibilidade de a administração extinguir o contrato. Por exemplo, imagine que o atraso seja tão grande que a administração perceba que é melhor extinguir o contrato e contratar um terceiro, nas hipóteses legais, para concluir o objeto. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 71 206 Há uma grande preocupação da Nova Lei de Licitações e Contratos com as obras e serviços paralisados. Assim, é proibido à administração retardar imotivadamente a execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, inclusive na hipótese de posse do respectivo chefe do Poder Executivo ou de novo titular no órgão ou entidade contratante (art. 115, § 1º). Esta vedação tem o propósito de impedir aquelas paralisações motivadas por questões meramente políticas. Por exemplo: o Prefeito novo assume e alega que vai “paralisar” todas as obras da gestão anterior, para “mera apuração”. Ora, a paralisação deverá decorrer de motivo determinado, devidamente indicado no processo. Entretanto, em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila. Por exemplo: a administração determinou a paralisação da execução do contrato. Nesse caso, não há necessidade de fazer aditamento, bastando a apostila para redefinir o cronograma, que será automaticamente prorrogado. Ademais, nas contratações de obras, verificada a ocorrência de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato por mais de um mês, a administração deverá divulgar, em sítio eletrônico oficial e em placa a ser afixada em local da obra de fácil visualização pelos cidadãos, aviso público de obra paralisada, com o motivo e o responsável pela inexecução temporária do objeto do contrato e a data prevista para o reinício da sua execução (art. 115, § 6º), cabendo à própria administração a elaboração dos textos que serão divulgados. Trata-se de medida bastante interessante, que buscará demonstrar à população os responsáveis pela paralisação. 6.2.6 Regime de fornecimento e prestação de serviço associado O regime de fornecimento e prestação de serviço associado é definido como: Art. 6º. [...] XXXIV – fornecimento e prestação de serviço associado: regime de contratação em que, além do fornecimento do objeto, o contratado responsabiliza-se por sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado; Além de um fornecimento, este regime também admite a realização de obras. Logo, entenda por “fornecimento” a entrega de um bem ou a realização de uma obra. Assim, o contrato firmado sob regime de fornecimento e prestação de serviço associado tem duas etapas: (1) o fornecimento do objeto ou a entrega da obra; (2) a manutenção ou operação (ou ambas), por tempo determinado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 72 206 Por exemplo: a administração contrata uma empresa para fornecer um equipamento para a realização de tomografia computadorizada. O contrato prevê duas etapas: (i) o fornecimento e a instalação do equipamento (incluindo as obras necessárias); (ii) a manutenção durante cinco anos. Esse contrato é exemplo de aplicação do regime de fornecimento e prestação de serviço associado. Logo, o prazo de vigência será formado pela soma (art. 113): a) do prazo relativo ao fornecimento inicial ou à entrega da obra; e b) do prazo da operação e manutenção. O prazo do serviço (letra “b”) terá duração de até cinco anos, permitida a prorrogação até o prazo máximo de dez anos. Assim, os contratos realizados pelo regime de fornecimento e prestação de serviço associado terão o prazo de vigência decorrente da soma dos períodos de: (i) fornecimento ou obra; (ii) do serviço, limitado este último ao prazo de cinco anos, prorrogável até o período máximo de dez anos. 6.2.7 Contratos de operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação O contrato que previr a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos (art. 114). Nesse contexto, a Portaria 352, de 31 de janeiro de 2020, da Controladoria-Geral da União, define sistemas estruturantes como: Art. 2º [...] XXXI - Sistema Estruturante: sistema com suporte de tecnologia da informação fundamental e imprescindível para planejamento, coordenação, execução, descentralização, delegação de competência, controle ou auditoria das ações do Estado, além de outras atividades auxiliares, desde que comum a dois ou mais órgãos da Administração e que necessitem de coordenação central; Esses sistemas são aqueles cuja descontinuidade pode comprometer a atuação dos órgãos públicos. São exemplos o Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – Sipec; o Sistema de Serviços Gerais – SISG; o Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação – SISP; Sistema de Planejamento e Orçamento Federal – Siop; e o Sistema de Administração Financeira Federal – Siafi. Logo, os contratos administrativos que digam respeito a estes sistemas estruturantes de TI, ou outros dessa natureza, poderão ter prazo de vigência máxima de quinze anos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 73 206 6.3 Resumo dos prazos de vigência dos contratos Hipótese Prazo Serviços e fornecimento contínuos ▪ Celebração: até 5 anos; ▪ Total: até 10 anos Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática ▪ Até 5 anos. Casos especiais de dispensa de licitação (tecnologia, inovação, SUS, segurança nacional, entre outros) ▪ Até 10 anos Contratos que gerem receita ou contratos de eficiência ▪ Sem investimento: Até 10 anos ▪ Com investimento: Até 35 anos Administração como usuária de serviço público em monopólio ▪ Pode ser indeterminado Por escopo ▪ Prorrogado automaticamente Regime de fornecimento e prestação de serviço associado ▪ Somatório: Fornecimento + Serviço (até 5 anos, prorrogável até 10 anos) Operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação ▪ Até 15 anos. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) É vedado, em qualquer caso, o contrato com prazo de vigência indeterminado. Comentário: Essa era uma previsão da antiga legislação. Agora, a Lei n° 14.133/2021 expressamente prevê que “a administração poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação” (art. 109). Gabarito: errado. Herbert Almeida, Equipe DireitoAdministrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 74 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Com a entrada em vigor da Lei n° 14.133/2021, os prazos contratuais previstos em leis especiais ficam revogados, devendo seguir as disposições da nova legislação. Comentário: Na verdade, os prazos contratuais previstos na nova Lei não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial (art. 112). Gabarito: errado. 7 RESPONSABILIDADES PELA EXECUÇÃO E PELOS ENCARGOS DO CONTRATO 7.1 Responsabilidade pela execução O contrato deverá ser fielmente executado pelas partes. Logo, eventuais falhas deverão ser corrigidas e reparadas pelo responsável. Nessa linha, o contratado será obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes de (art. 119): a) sua execução; ou b) materiais nele empregados. Por exemplo: o contratado construiu um prédio para a administração, mas alguns meses depois são identificadas falhas nas paredes, que começaram a gerar rachaduras. Nesse caso, o contratado deverá corrigir as falhas, arcando com os custos dessa correção. Nota-se que o legislador, em comparação à legislação anterior, retirou o trecho que exigia “dolo ou culpa na execução do contrato”, conforme constava no art. 70, caput, da Lei 8.666/1993. Assim, o contratado passa a responder objetivamente pela regular execução do contrato. Inclusive o art. 140, § 6º, expressamente afirma que o contratado responde objetivamente pelas falhas na execução de obras. Com efeito, no caso de obras, a Lei de Licitações e Contratos fixa o prazo mínimo de cinco anos de garantia que o contratado deverá dar à administração. Nesse período, o contratado responderá objetivamente pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel, e, em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias, e nem mesmo o recebimento definitivo realizado pela administração afastará esta responsabilidade (art. 140, § 6º). Além disso, o contratado será responsável pelos danos causados diretamente à administração ou a terceiros em razão da execução do contrato, e não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo contratante (art. 120). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 75 206 7.2 Responsabilidade pelos encargos Segundo a Lei de Licitações, somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 120, caput). A expressão “somente” não está ali por acaso. Este tema já gerou muita confusão, por isso o legislador quis reforçar a responsabilidade do contratado com o advérbio “somente”. Acontece que, logo na sequência, vamos ver que existem algumas exceções. Os encargos trabalhistas referem-se ao salário, FGTS e outros benefícios devidos aos empregados. Os encargos previdenciários, por outro lado, tratam das obrigações perante a seguridade social. Já os encargos fiscais referem-se ao recolhimento dos tributos devidos aos entes da Federação. Por fim, os encargos comerciais são as obrigações da empresa perante os seus parceiros e fornecedores. Assim, imagine que o contratado não arcou com os encargos. Nessa situação, quem responderá por esta inadimplência? A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis. Vejamos um exemplo: a empresa X foi contratada pela administração para o fornecimento de computadores. A empresa adquiriu algumas peças com um outro lojista, para preparar os computadores a serem fornecidos à administração. Nesse caso, se a empresa X não quitar o débito com o lojista, esta obrigação comercial não se transfere para a administração. Logo, o lojista somente poderá cobrar da própria empresa X, já que a administração não assume esta responsabilidade. Há, entretanto, uma exceção. Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a administração responderá (art. 121, § 2º): a) solidariamente pelos encargos previdenciários; e b) subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. O conceito de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra consta no art. 6º, XVI, da Lei 14.133/2021, nos seguintes termos: XVI – serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 76 206 b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos; São exemplos os serviços de vigilância e de limpeza e manutenção de instalações. Nesses contratos, o contratado fornece os vigilantes ou o pessoal encarregado da limpeza e manutenção, fornecendo, assim, mão de obra de forma contínua para a administração pública. Perceba, assim, que, exclusivamente nos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a administração poderá responder pelos encargos previdenciários ou trabalhistas. No primeiro caso, a responsabilidade será solidária, ou seja, a administração responde de forma conjunta com o contratado. Se, por exemplo, o contratado não quitou os débitos previdenciários dos funcionários, tanto a administração quanto o contratado poderão ser responsabilizados. Agora, em relação aos encargos trabalhistas, a responsabilidade da administração é subsidiária e depende de comprovação de falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. A diferença é que, na responsabilidade subsidiária, a administração somente poderá ser responsabilizada se a empresa contratada não tiver recursos para quitar a dívida. Nesse caso, o empregado que não recebeu seus salários, por exemplo, terá que tentar cobrar do seu empregador (a empresa contratada pela administração). Somente se esta empresa não tiver condições de arcar com as obrigações é que a administração pública poderá ser acionada. Esse tema já foi enfrentado pelo STF em pelo menos duas ocasiões. Na ADI 16/DF, o STF declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cujo propósito era justamente o de definir que a inadimplência pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Posteriormente, no RE 760.931/DF, também debatido na época da Lei 8.666/1993, o Supremo fixou a seguinte tese: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º,da Lei nº 8.666/93”. Dessa forma, cabe ao interessado na indenização demonstrar que a administração falhou na fiscalização do contrato, demonstrando o nexo de causalidade entre a omissão da administração e o dano sofrido. Note que mesmo na época da Lei 8.666/1993 este assunto já era muito debatido. Por esse motivo, a NLLC acabou dedicando alguns dispositivos somente para tratar da responsabilidade pelos encargos trabalhistas. Assim, nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas (art. 121, § 3º): a) exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 77 206 b) condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; c) efetuar o depósito de valores em conta vinculada; d) em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; e) estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. Perceba que a letra “a” citada acima prevê a possibilidade de garantia específica para o cumprimento dos encargos trabalhistas. A letra “c”, por sua vez, prevê o depósito em “conta vinculada”, que seria uma conta reservada especificamente para os depósitos das verbas trabalhistas. Nesse caso, os valores depositados na conta vinculada são absolutamente impenhoráveis (art. 121, § 4º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 78 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A administração contratante e o contratado são responsáveis pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Comentário: Não é isso, camarada! O que a Lei 14.133/2021 dispõe é que somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (art. 121). Gabarito: errado. RESPONSABILIDADES Pela execução ▪ Contratado será obrigado a reparar e corrigir, às suas expensas, os vícios, defeitos ou incorreções do objeto do contrato, resultantes de: ▪ sua execução; ou ▪ materiais nele empregados. ▪ A NLLC não exige “dolo ou culpa” e, no caso de obras, afirma expressamente que a responsabilidade será objetiva. ▪ Garantia mínima 5 anos (no caso de obras). ▪ O contratado responde pelos danos causados à administração ou a terceiros. ▪ A fiscalização não excluirá nem reduzirá essa responsabilidade. Pelos encargos ▪ “Somente” o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais. ▪ A inadimplências dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais: ▪ não transferirá à administração a responsabilidade pelo seu pagamento; e ▪ não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis. ▪ Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a administração responderá: ▪ solidariamente pelos encargos previdenciários; e ▪ subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 79 206 8 RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO Ao final do contrato, o objeto deverá ser recebido pela administração. O recebimento tem o objetivo de averiguar se o objeto foi efetivamente concluído, nas quantidades e condições definidas no contrato. A Lei de Licitações e Contratos divide o recebimento em duas etapas: (i) recebimento provisório; (ii) recebimento definitivo. Por exemplo: quando você recebe uma encomenda de um produto adquirido pela internet, provavelmente, você dá uma conferida inicial, na frente do entregador e assina o documento de recebimento. Porém, depois, você vai abrir a caixa, verificar os componentes, ligar e testar o produto, certo? Perceba que, no nosso dia a dia, nós já fazemos o recebimento “em duas etapas”. Com a administração o procedimento é semelhante. Além disso, a Lei 14.133/2021 também prevê regras distintas para obras e serviços ou para compras. Assim, no caso de obras e serviços, o objeto do contrato será recebido (art. 140, I): a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo detalhado, quando verificado o cumprimento das exigências de caráter técnico; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais; Dessa forma, o recebimento provisório de obras e serviços compete ao próprio fiscal do contrato, pois é ele o responsável pelo acompanhamento e fiscalização. Depois disso, o recebimento definitivo será realizado por servidor ou comissão especialmente designados para este fim. Nos dois casos, o recebimento será realizado por meio de termo detalhado. Em se tratando de compras, o objeto será recebido (art. 140, II): a) provisoriamente, de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, com verificação posterior da conformidade do material com as exigências contratuais; b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo detalhado que comprove o atendimento das exigências contratuais. Assim, no caso das compras, o recebimento provisório também cabe ao fiscal do contrato, porém aqui a NLLC se resume a afirmar que o recebimento ocorrerá “de forma sumária”, deixando para verificar a conformidade do material com as exigências contratuais em momento posterior. O recebimento definitivo, por sua vez, seguirá as mesmas regras do recebimento de obras ou serviços, ou seja, será realizado por comissão ou servidor designado, por meio de termo detalhado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 80 206 A NLLC não define os prazos de recebimento, limitando-se a afirmar que os prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo serão definidos em regulamento ou no contrato (art. 140, § 3º). Agora, vamos aprofundar um pouco mais! Imagine que haja a necessidade de realizar testes para aferir a boa execução do objeto, mas esses testes sejam caros. Quem teria que pagar por eles? Segundo a NLLC, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado, salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo (art. 140, § 4º). Isso facilita muito a realização dos testes, pois já imaginou se a administração tivesse que realizar uma licitação ou contratação direta para contratar o teste? Seria muito demorado e pouco prático.25 Com efeito, o objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato (art. 140, § 1º). Além disso, o recebimento provisório ou definitivo não excluiráa responsabilidade civil pela solidez e pela segurança da obra ou serviço nem a responsabilidade ético-profissional pela perfeita execução do contrato, nos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato (art. 140, § 2º). Em se tratando de projeto de obra, o recebimento definitivo pela administração não eximirá o projetista ou o consultor da responsabilidade objetiva por todos os danos causados por falha de projeto (art. 140, § 6º). Por exemplo: se uma empresa for contratada para elaborar um projeto básico, ela responderá objetivamente pelas falhas nesse projeto. 25 É lógico que, na prática, a administração acaba pagando pelos testes, afinal o valor estará embutido no valor do objeto do contrato. Ainda assim, legalmente falando, os testes correm “por conta do contratado”. Então, é isso que precisamos saber na prova. Recebimento Provisório Obras e serviços Fiscal do contrato (resp. acompanhamento e fiscalização) Termo detalhado Compras Fiscal do contrato (resp. acompanhamento e fiscalização) Forma sumária Definitivo (obras, serviços e compras) Servidor ou comissão designados Termo detalhado Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 81 206 Em se tratando de obra, o recebimento definitivo pela administração não eximirá o contratado, pelo prazo mínimo de cinco anos (admitida a previsão de prazo de garantia superior no edital e no contrato) da responsabilidade objetiva pela solidez e pela segurança dos materiais e dos serviços executados e pela funcionalidade da construção, da reforma, da recuperação ou da ampliação do bem imóvel. Só para você entender melhor: sabe quando alguém compra um imóvel e depois de alguns meses aparecem algumas rachaduras? Nesse caso, a construtora tem o dever de corrigir essas falhas, certo? Então, a mesma coisa acontece nos contratos de obras firmados com a administração. A construtora tem que dar uma garantia de pelo menos cinco anos para a administração, admitindo-se a fixação de prazo maior no edital e no contrato. Assim em caso de vício, defeito ou incorreção identificados, o contratado ficará responsável pela reparação, pela correção, pela reconstrução ou pela substituição necessárias (art. 140, § 6º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 82 206 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 83 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Em se tratando de obras, serviços e compras, o objeto do contrato será recebido provisoriamente por comissão designada pela autoridade competente, que poderá rejeitá-lo, no todo ou em parte. Comentário: De fato, o objeto do contrato poderá ser rejeitado, no todo ou em parte, quando estiver em desacordo com o contrato (art. 140, § 1º). Contudo, no recebimento provisório, seja de obras e serviços, seja de compras, é feito pelo responsável pelo seu acompanhamento e fiscalização, e não mediante uma comissão (art. 140). Gabarito: errado. RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO Obras e serviços ▪ provisoriamente: ▪ pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização ▪ mediante termo detalhado; ▪ definitivamente: ▪ por servidor ou comissão designada pela autoridade competente ▪ mediante termo detalhado; Compras ▪ provisoriamente: ▪ de forma sumária, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização (verificação posterior da conformidade do material); ▪ definitivamente ▪ por servidor ou comissão designada pela autoridade competente ▪ mediante termo detalhado. Observações ▪ O objeto poderá ser rejeitado no todo ou em parte. ▪ O recebimento não excluirá as responsabilidades civil e ético-profissional pela perfeita execução do contrato. ▪ O contratado deverá promover as reparações necessárias. ▪ Projetista de obra: responsabilidade objetiva pelas falhas no projeto. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 84 206 ▪ No caso de obras: garantia mínima de 5 anos / responsabilidade objetiva do contratado. 9 PAGAMENTOS 9.1 Ordem cronológica dos pagamentos Um grande problema na antiga Lei de Licitações era justamente a fase de pagamentos. Existiam muitas reclamações de atrasos ou de falta de pagamento. Tal situação, quando repetitiva, diminuía a credibilidade das contratações públicas, afastando potenciais fornecedores. Por esse motivo, a nova Lei de Licitações e Contratos dedicou um capítulo específico para tratar dos pagamentos. Nesse caso, no dever de pagamento pela administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos (art. 141, caput): a) fornecimento de bens; b) locações; c) prestação de serviços; d) realização de obras. A ordem cronológica funciona como uma fila. Assim, considerando dois contratos relativos a fornecimento de bens, se a empresa A cumpriu com as suas obrigações no dia 10 do mês X, e a empresa B cumpriu com as obrigações no dia 20 do mesmo mês, aquela deverá receber o seu pagamento antes, respeitando, assim, a ordem cronológica dos pagamentos. Assim, a ordem cronológica tem o objetivo de atender ao princípio da impessoalidade, impedindo que: (i) apadrinhados recebam os pagamentos antes de outras empresas; (ii) que o pagamento seja utilizado como fator de barganha para obtenção de benefícios indevidos. Dessa forma, a inobservância imotivada da ordem cronológica ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização (art. 141, § 2º). Observe, porém, que existem “várias filas”, conforme a fonte dos recursos – por exemplo, um município pode ter fontes próprias ou receber transferências da União – e também conforme a natureza do objeto do contrato (bens, locações, serviços e obras). Em que pese a ordem cronológica seja a regra, ela poderá ser alterada em situações excepcionais. Assim, a ordem cronológica poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações (art. 141, § 1º): a) grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 85 206 b) pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; c) pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, 26 desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; d) pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; e) pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional. Em resumo, a ordem cronológica poderá ser alterada em situações deemergência, quando houver risco de descontinuidade ou em caso de direitos sobre falência ou outras formas de extinção do contratado. Com efeito, a decisão de alteração da ordem cronológica depende: (i) de justificativa; (ii) de comunicação ao controle interno e ao Tribunal de Contas. Por fim, o órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem (art. 141, § 3º). 9.2 Remuneração variável A NLLC admitiu a remuneração variável nos seus contratos administrativos. Dessa forma, é possível vincular a remuneração do contratado ao seu desempenho, com base em (art. 144): a) metas; b) padrões de qualidade; c) critérios de sustentabilidade ambiental; e d) prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. Nesse contexto, a Lei de Licitações admite, por exemplo, os contratos de eficiência, que podem ser licitados a partir do critério de julgamento de maior retorno econômico. Nesses contratos, a remuneração do contratado é fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato (art. 39). Com efeito, na remuneração variável, o pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de 26 Já vimos o que são os “sistemas estruturantes” no capítulo sobre a duração dos contratos. Mas relembrando: sistemas estruturantes são sistemas de TI fundamentais e imprescindíveis para planejamento, coordenação, execução, descentralização, delegação de competência, controle ou auditoria das ações do Estado. São exemplos os sistemas financeiros (como o Siafi) e os sistemas de pessoal (como o Sipec). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 86 206 racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários (art. 144, § 1º). Entretanto, os contratos de eficiência não são os únicos que admitem remuneração variável. Isso porque os contratos de eficiência são contratos de prestação de serviços, ainda que possam ser realizados concomitantemente com obras ou fornecimentos. Mesmo assim, repita-se, são contratos de prestação de serviços. Por outro lado, a NLLC admite a remuneração variável na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia (art. 144, caput). Logo, a remuneração variável não é exclusividade dos contratos de eficiência. Em qualquer caso, a utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela administração para a contratação (art. 144, § 2º). 9.3 Pagamento antecipado Em regra, a despesa pública é realizada na seguinte ordem: empenho, liquidação e pagamento. De forma simplificada, o empenho é a reserva da dotação no orçamento. Seria como “separar e registrar uma parcela” do orçamento para a realização da despesa. A liquidação acontece quando a administração recebe o objeto do contrato, atestando a sua conclusão. Por fim, o pagamento é o efetivo desembolso dos recursos. Assim, podemos notar que primeiro o objeto deverá ser entregue, realizando-se o pagamento após isso. Esta é a ordem “natural” da despesa pública. Nesse caso, se o pagamento for realizado antes da liquidação, haverá a inversão da ordem natural da realização de despesa pública. Tal procedimento é denominado pagamento antecipado. Nesse contexto, não é permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços (art. 145, caput). Logo, a Lei 14.133/2021 adota o rito ordinário da despesa pública. Porém, a antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. Nesse caso, essa hipótese deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta (art. 145, § 1º). Perceba que o pagamento antecipado é excepcional e depende das seguintes condições: a) deverá: i) propiciar sensível economia de recursos; ou ii) representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço; b) será justificado no processo licitatório; c) deverá constar expressamente no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 87 206 Perceba que não se pode deixar para permitir a contratação direta somente na contratação, uma vez que essa possibilidade (pagamento antecipado) pode influenciar diretamente na formulação das propostas. Pense comigo: se você vai comprar um produto e combina o pagamento antecipado, não é normal obter um preço melhor? Assim, compensa-se o maior risco e o desembolso antecipado com condições mais vantajosas. Justamente por isso que esta condição deverá constar no edital ou no instrumento de contratação direta, para que todos os licitantes ou potenciais contratados formulem as suas propostas já considerando este fator. Porém, é inegável que a realização de pagamento antecipado aumenta os riscos para a administração. Por isso, a administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado (art. 145, § 2º). Por outro lado, caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido (art. 145, § 3º). 9.4 Outras disposições sobre pagamentos No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento (art. 143). Por exemplo: uma empresa faz a entrega de uma obra de pavimentação de rodovia. A empresa emitiu a nota fiscal sobre a pavimentação de 15km, mas as medições indicam a entrega de 14,5km. A empresa impugnou a medição realizada pelos responsáveis pelo recebimento. Nesse caso, a administração deverá efetuar o pagamento da parte incontroversa (aquela em que não há dúvida de que foi executada), ou seja, dos 14,5km, enquanto apura se houve a conclusão do restante (0,5km). Assim, ao invés de “segurar” o pagamento todo, a administração paga aquilo que já está “certo”, enquanto apura o restante. Pense comigo: de qualquer forma, a administração terá que pagar pelos “14,5km”, restando dúvida somente sobre o meio quilômetro de diferença. Logo, paga-se a parte incontroversa (14,5km), e, depois, se for o caso, paga-se o restante. Outra disposição sobre pagamentos é sobre a utilização de pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador (art. 142). Esses procedimentos são utilizados em casos especiais, como nos encargos sobre obrigações trabalhistas nos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. Por exemplo, nesse tipo de contrato, o empregador terá que quitar as férias, 13º salário e outros encargos dos funcionários. Normalmente, esses pagamentos são provisionados mês a mês, mas o fato gerador pode acontecer somente em momento futuro (por exemplo, no final do ano). O que aconteceria se tais valores fossem depositados na conta “normal” da empresa e ela gastasse o recurso para quitar outras dívidas? Bom, provavelmente, na data em que a obrigação deveria ser quitada, a empresa não terá recursos para pagar as obrigações trabalhistas. Então, para evitar essa situação indesejada, os pagamentos podem ser realizados em conta vinculada, admitindo-se a realizaçãode movimentação apenas com autorização do contratante, ou seja, com autorização da administração pública. Alternativamente, os pagamentos podem ser realizados com a efetiva comprovação do fato gerador. Assim, quando tiver que pagar as férias, por exemplo, a contratada comprova o fato gerador (funcionário vai gozar as férias), e a administração faz o pagamento relativo ao referido encargo. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 88 206 Por fim, outra disposição sobre pagamentos tem o objetivo de assegurar o cumprimento das obrigações tributárias. Assim, no ato de liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos da administração tributária as características da despesa e os valores pagos, nos termos da legislação aplicável (art. 146). (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A administração pode exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado, devendo a contratada devolver os valores eventualmente recebidos em antecipação caso o objeto não seja executado no prazo contratual. Comentário: Em alguns casos, é admitido o pagamento de forma antecipada. Nesse sentido, a administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado. Ademais, caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido (art. 145, §§ 2° e 3°). Gabarito: correto. PAGAMENTOS Ordem cronológica ▪ Dever de pagamento deverá seguir a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos: ▪ fornecimento de bens; ▪ locações; ▪ prestação de serviços; ▪ realização de obras. ▪ Descumprimento: apuração de responsabilidade do agente responsável. ▪ A ordem poderá ser alterada em casos excepcionais, como emergência, calamidade pública e risco de descontinuidade. Remuneração variável ▪ É possível vincular a remuneração do contratado ao seu desempenho, com base em (art. 144): metas; padrões de qualidade; critérios de sustentabilidade ambiental; e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. ▪ A remuneração variável também se aplica aos contratos de eficiência. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 89 206 Pagamento antecipado ▪ Em regra: não é admitido o pagamento antecipado. ▪ Exceção: se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço. ▪ O pagamento antecipado deverá constar no edital de licitação ou no instrumento formal de contratação direta. 10 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS A extinção representa o final do contrato. Teoricamente, um contrato poderá ser extinto: a) de forma natural: pela conclusão (no contrato por escopo) ou pelo advento do termo contratual (término do prazo de vigência, nos contratos contínuos); b) pela impossibilidade material ou jurídica; c) pela anulação: quando houver um vício insanável; d) volitivamente: de forma unilateral, consensual ou por determinação. A extinção pela impossibilidade material ocorre quando se torna impossível concluir o objeto do contrato. Imagine, como exemplo, um contrato de pintura de um posto médico. Se o posto for integralmente destruído em virtude de um incêndio, não será possível prosseguir com o contrato de pintura.27 No caso da impossibilidade jurídica, não é possível concluir o contrato nas condições jurídicas em que ele foi assinado. É o que ocorre quando a administração contrata um perito para realizar medições em uma obra, mas o profissional morre antes de cumprir o contrato. Logo, o contrato será extinto, tendo em vista que uma das partes faleceu. As hipóteses de anulação (ou invalidação) constam nos arts. 147 a 150 da Lei de Licitações. Por fim, entenda a extinção volitiva como aquela que ocorre durante o prazo de vigência ou antes da conclusão do objeto do contrato. Diz-se “volitivo” porque ele depende de alguma manifestação expressa, que poderá ocorrer de forma unilateral (por determinação da administração), consensual ou por determinação judicial ou arbitral. Essas formas eram denominadas na antiga legislação de “rescisão” e, agora, são denominadas simplesmente de extinção.28 Voltaremos a falar dessas hipóteses de extinção logo adiante. Antes, porém, vamos analisar os casos que podem ensejá-las. 27 Carvalho Filho, 2017. 28 Daqui em diante, quando adotarmos o termo “extinção” considere que estamos falando da extinção volitiva. Adote esta linha também em questões de prova, tendo em vista que a Lei 14.133/2021 utiliza apenas a expressão “extinção”, referindo-se justamente aos casos de extinção unilateral, consensual ou por determinação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 90 206 10.1 Hipóteses de extinção Existem duas hipóteses de extinção do contrato. O primeiro grupo trata das situações em que, em regra, não há culpa da administração. No segundo grupo, vamos identificar as hipóteses em que há culpa da administração e, portanto, a extinção será um direito do contratado. Vamos começar pelo primeiro grupo. Nessa linha, o contrato poderá ser extinto, exigindo-se a motivação e o contraditório e ampla defesa (art. 137, caput). Além disso, os emitentes das garantias deverão ser notificados pelo contratante quanto ao início do processo administrativo para apuração de descumprimento de cláusulas contratuais. Isso acontece, por exemplo, quando o contrato tem seguro-garantia (art. 137, § 4º). Nesse caso, a seguradora passa a ter interesse no contrato, pois poderá ter que assumir os encargos do contrato na hipótese de eventual extinção por culpa da contratada. Por isso, quem emitir garantias tem direito de ser notificado para acompanhar o processo administrativo. Nesse contexto, o contrato poderá ser extinto nas seguintes hipóteses (art. 137, caput): I – não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos; II – desatendimento das determinações regulares emitidas pela autoridade designada para acompanhar e fiscalizar sua execução ou por autoridade superior; III – alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; IV – decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; V – caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 91 206 VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto; VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas; VIII – razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz. Conforme vimos, essas hipóteses ocorrem quando, em tese, não há culpa da administração, ou seja, não há uma violação do contrato imputável ao poder público. Há alguns casos, entretanto, em queesta relação não ficou bem definida. Por exemplo, é hipótese de extinção o “atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas”. Nesse caso é inegável que poderá haver alguma responsabilidade da administração. O mesmo ocorre em relação à obtenção dos licenciamentos, que ora podem ficar sob encargo da administração e ora sob encargo do contratado. Por isso, a regra de que não há culpa da administração, nos casos enumerados acima, não é absoluta, especialmente em virtude das situações dos incisos VI e VII. Nos casos enumerados nos incisos I a III e IX, a responsabilidade do contratado fica bem definida, pois envolvem o descumprimento de obrigações. No caso do inciso IV, o desfazimento é motivado porque os contratos são personalíssimos (devem ser executados pelas partes, em regra), logo o encerramento das atividades da pessoa jurídica ou falecimento do contratado encerra a relação contratual. O inciso V (caso fortuito ou força maior) representa os eventos imprevisíveis, decorrentes da natureza ou de terceiros, e que são alheios à vontade das partes. Uma grande pandemia, por exemplo, poderia inviabilizar a execução de alguns contratos, exigindo a sua extinção sem culpa das partes. Dessa forma, nenhuma das partes é responsável pela extinção do contrato, ensejando o seu desfazimento sem penalidades. Cumpre anotar que quando o caso fortuito ou força maior ensejar aumento dos ônus das partes, mas sem inviabilizar a execução do contrato, será possível realizar a revisão do contrato, na forma do art. 124, II, “d”, da Lei de Licitações. Assim, nem sempre o caso fortuito ou força maior ensejará a extinção, desde que seja possível restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial mediante revisão do contrato. Por fim, o inciso VIII decorre de razões de interesse público. Nesse caso, não há, a princípio, violação do contrato e também não há ilegalidade, mas o poder público resolve extinguir o contrato para atender ao interesse público. Imagine, por exemplo, que a administração resolveu contratar uma empresa para realizar exames clínicos, mas depois passou a entender que seria melhor comprar os equipamentos e prestar tal serviço diretamente. Assim, será possível extinguir o contrato, desde que a medida seja justificada pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 92 206 10.2 Direito subjetivo do contratado à extinção Além dos casos que vimos acima, existem outras hipóteses de extinção. Porém, nesse novo “grupo” de hipóteses, a extinção será um direito do contratado, ou seja, o contratado poderá exigir a extinção do contrato, inclusive judicialmente, se for o caso. Portanto, são hipóteses em que o contratado não tem culpa, sendo a culpa da extinção imputável à administração. Assim, o contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: a) supressão dos quantitativos do objeto do contrato que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite admitido na Lei de Licitações (o limite das supressões é de até 25%); b) suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da administração, por prazo superior a três meses; c) repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; Extinção do contrato Desatendimento das determinações Não cumprimento ou cumprimento irregular Alteração social ou modificação da finalidade Restrinja sua capacidade de concluir o contrato Falência, insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento Caso fortuito ou força maior Atraso ou impossibilidade de licença ambiental / alteração significativa do anteprojeto em decorrência da licença Atraso na liberação das áreas (desapropriação, servidão, desocupação) Razões de interesse público Pessoa com deficiência Reabilitado da Previdência Aprendiz Não cumprimento de reserva de cargos Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 93 206 d) atraso superior a dois meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; e) não liberação pela administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. Os casos acima são denominados “fatos da administração”, ou seja, são hipóteses que prejudicam a execução do contrato, de forma direta e imediata, por responsabilidade da administração pública. As letras “b” e “c” decorrem das suspensões da execução do contrato. Por exemplo: a empresa está construindo um prédio, mas a administração pede para paralisar a obra. Esta paralisação deverá decorrer de algum motivo não imputável ao contratado. Se o prazo superar três meses consecutivos ou se a soma de diversas suspensões totalizar noventa dias úteis, o contratado poderá exigir a extinção do contrato. Ademais, a hipótese da letra “d” é considerada uma cláusula exorbitante, denominada restrição da exceção do contrato não cumprido (também chamada de “inoponibilidade” da exceção do contrato não cumprido ou da exceptio non adimpleti contractus). Isso significa que o contratado terá que aturar os atrasos até o prazo de dois meses. Só então poderá exigir a extinção do contrato.29 Entretanto, nem sempre os atrasos no pagamento ou suspensões ensejarão o direito à extinção. Assim, no caso de calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra, as hipóteses das letras “b” (suspensão por mais de 3 meses); “c” (repetidas suspensões até o total de 90 dias úteis) e “d” (atraso no pagamento por mais de dois meses) não constituirão direito à extinção do contrato. Logo, a administração poderia, no caso de uma guerra, por exemplo, atrasar o pagamento por mais de dois meses e ainda assim isso não geraria direito à extinção. O direito à extinção do contrato também não se aplica, quando as suspensões ou atrasos de pagamento tenham decorrido de ato ou fato que o contratado tenha praticado, do qual tenha participado ou para o qual tenha contribuído (art. 137, § 3º, I). Nesses mesmos casos (suspensões e atraso no pagamento) o contratado poderá optar pela suspensão de suas obrigações até a normalização da situação. Exemplo: a administração atrasou o pagamento por mais de dois meses. A contratada pede para suspender as suas obrigações e, após a realização do pagamento, volta a executar o contrato. 29 Preste atenção, pois na antiga legislação este prazo era de 90 dias. Direito à extinção em razão de suspensões Contínua Superior a 3 meses Repetidas (intercaladas) Totalizar 90 dias úteis Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 94 206 10.3 Espécies ou formas de extinção do contrato Já conversamos um pouco sobre isso, mas agora vamos analisar as formas de extinção previstas diretamente na Lei 14.133/2021. Nesse caso, a extinção do contrato poderá ser (art. 138): a) determinada por ato unilateral e escrito da administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta; b) consensual, desde que haja interesse da administração, quepode ocorrer por: i) acordo entre as partes; ii) conciliação; iii) mediação; ou iv) comitê de resolução de disputas; c) determinada por: i) decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral; ou ii) decisão judicial. Suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses Supressão, por parte da Administração além do limite permitido Repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis Atraso superior a dois meses dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração Contratado direito à extinção do contrato Não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução Calamidade pública, de grave perturbação da ordem interna ou de guerra Ato ou fato que o contratado praticou, participou ou contribuiu Não se aplicam em Contratado poderá optar por Suspender o cumprimento das obrigações até a normalização Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 95 206 A extinção determinada por ato unilateral da administração e a extinção consensual deverão ser precedidas de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente e reduzidas a termo no respectivo processo (art. 138, parágrafo único). No primeiro caso, a extinção poderá ocorrer quando a administração não descumprir as cláusulas contratuais. Trata-se de hipótese de cláusula exorbitante (somente a extinção unilateral), que poderá ocorrer quando houver culpa do contratado (contratado descumprindo as regras do contrato), caso fortuito ou força maior, razões de interesse público ou outras hipóteses que não decorram do descumprimento pela administração. A extinção consensual, por sua vez, poderá ocorrer quando houver acordo entre a administração e o contratado. A NLLC passou também a admitir a utilização de meios alternativos de resolução de controvérsias (vide arts. 151 a 154 da NLLC). Nesse caso, ao invés de judicializar a questão, é possível resolvê-la por meio da conciliação, mediação ou do comitê de resolução de disputas. Cabe destacar, ainda, que esses mecanismos não servem apenas para extinguir o contrato. Por exemplo: é possível utilizar a mediação para formar um consenso sobre a revisão do contrato. Por fim, a extinção do contrato poderá ser determinada na via judicial ou pela via arbitral. Este último caso ocorre quando as partes elegem um terceiro para decidir a controvérsia. De forma simples: seria como escolher um “juiz privado”. Perceba que a via arbitral é diferente da conciliação e da mediação. Nestas últimas, o mediador ou conciliador são facilitadores, mas a decisão é tomada pelas partes, caso seja formado um consenso. Já na via arbitral os árbitros escolhidos pelas partes tomarão a decisão, emitindo uma verdadeira “determinação”. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 96 206 10.4 Consequências da extinção do contrato As consequências da extinção se subdividem em dois grupos: a) com culpa exclusiva da administração; ou b) determinada por ato unilateral da administração. Quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da administração, o contratado terá direito a (art. 138, § 2º): a) ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido; b) devolução da garantia; c) pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; d) pagamento do custo da desmobilização. Nesse caso, o contratado não deu causa à extinção e, por isso, não poderá ser prejudicado. Logo, ele será ressarcido dos eventuais prejuízos, como, por exemplo, custos com demissão de funcionários, materiais adquiridos, etc. A devolução ou liberação da garantia contratual, se for o caso, também será uma consequência dessa extinção. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 97 206 Ele também terá direito aos pagamentos devidos por aquilo que já houver executado. Por exemplo: se o contratado executou três de dez andares previstos de uma construção, ele terá direito ao pagamento desses três já concluídos. Trata-se do que a doutrina denomina vedação ao enriquecimento sem causa da administração, ou seja, a administração não poderá receber os três andares e não pagar por eles. Por fim, o contratado também receberá o pagamento dos custos da desmobilização, ou seja, os custos para retirar dos canteiros das obras os equipamentos, materiais e instalações provisórias utilizadas na execução do empreendimento. Por outro lado, quando a extinção for determinada por ato unilateral da administração pública, que significa que a extinção não decorreu de descumprimento de sua própria conduta (art. 138, I), teremos as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas em lei (art. 139): a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; b) ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; c) execução da garantia contratual para: i) ressarcimento da administração pública por prejuízos decorrentes da não execução; ii) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; iii) pagamento das multas devidas à Administração Pública; iv) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração pública e das multas aplicadas. Portanto, nesse segundo grupo, o desfazimento ocorre quando a culpa pela extinção do contrato não é da administração. Por esse motivo, o contratado poderá sofrer as sanções contratuais, além de outras consequências. As medidas previstas nas letras “a” (assunção do objeto) e “b” (ocupação e utilização) ficam a critério da administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta (a própria administração faz) ou indireta (a administração contrata um terceiro para “tocar” o objeto) (art. 139, § 1º). Ademais, a medida da letra “b” (ocupação e utilização) depende de autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso (art. 139, § 2º). Ademais, esse dispositivo demonstra a “autoexecutoriedade” parcial das multas e dos prejuízos causados à administração. Nesses casos, o poder público não dependerá do Poder Judiciário para cobrar as multas ou os prejuízos que tenha sofrido, tendo em vista que poderá executar a garantia contratual para efetivar as cobranças. Se a garantia não for suficiente, ainda será possível fazer a retenção dos créditos decorrentes do contrato. O poder público somente dependerá do Poder Judiciário para cobrar os valores que superarem as garantias e os pagamentos devidos. Por fim, é bastante interessante a hipótese da letra “c”, item “iv”, que dispõe que a administração poderá executar a garantia contratual para exigir a assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 98 206 pela seguradora, quando cabível. Isso ocorre quando houver aplicação do seguro-garantia, tendo em vista que, nesse caso, a seguradora terá o dever de assumir e concluir o objeto do contrato (art. 97, caput).(Prof. Herbert Almeida - Inédita) A administração poderá extinguir unilateralmente o contrato mesmo nas situações em que tiver culpa no descumprimento do objeto. Comentário: A extinção do contrato poderá ser determinada por ato unilateral e escrito da administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta. Então, se a própria administração deu causa ao descumprimento, não poderá extinguir unilateralmente o contrato (art. 138, I). Gabarito: errado. EXTINÇÃO DO CONTRATO Hipóteses de extinção ▪ Requisitos: motivação e contraditório e ampla defesa. ▪ Quando: ▪ não cumprimento ou cumprimento irregular; ▪ desatendimento das determinações; ▪ alteração social ou modificação da finalidade que restrinja sua capacidade de concluir o contrato; ▪ decretação de falência ou de insolvência civil, dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; ▪ caso fortuito ou força maior; ▪ atraso ou impossibilidade na obtenção da licença ambiental; ▪ atraso ou impossibilidade na liberação das áreas; ▪ razões de interesse público, justificadas pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante; ▪ não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 99 206 Direito subjetivo à extinção ▪ Fato da administração – o contratado poderá exigir a extinção ou suspender o cumprimento de suas obrigações até a normalização. ▪ Hipóteses: ▪ supressão dos quantitativos além do limite admitido (até 25%); ▪ suspensão de execução por ordem escrita da administração, por prazo superior a três meses; ▪ repetidas suspensões que totalizem noventa dias úteis; ▪ atraso superior a dois meses dos pagamentos devidos pela administração; ▪ não liberação pela administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, de fontes de materiais naturais, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental. Espécies de extinção ▪ Determinada por ato unilateral e escrito da administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta; ▪ Consensual, desde que haja interesse da administração, que pode ocorrer por: ▪ acordo entre as partes; ▪ conciliação; ▪ mediação; ou ▪ comitê de resolução de disputas. ▪ Determinada por: ▪ decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral; ou ▪ decisão judicial. Consequências da extinção ▪ Se a extinção decorrer de culpa exclusiva da administração, o contratado terá direito a (art. 138, § 2º): ▪ ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido; ▪ devolução da garantia; ▪ pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção; ▪ pagamento do custo da desmobilização. ▪ Se a extinção for determinada por ato unilateral da administração pública (sem culpa da administração), poderemos ter as seguintes consequências, sem prejuízo das sanções previstas em lei (art. 139): ▪ assunção imediata do objeto do contrato; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 100 206 ▪ ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; ▪ execução da garantia contratual para: ▪ ressarcimento da administração pública por prejuízos decorrentes da não execução; ▪ pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; ▪ pagamento das multas devidas à Administração Pública; ▪ exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; ▪ retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração pública e das multas aplicadas. 11 NULIDADES As nulidades são vícios, ou seja, são irregularidades constatadas ao longo do procedimento licitatório ou da execução contratual. Na teoria dos atos administrativos, ao se identificar uma nulidade, a administração deverá proceder a anulação do ato, exceto quando for possível a sua convalidação, também conhecida como saneamento. Nos contratos administrativos, a situação é muito semelhante. Entretanto, o legislador deu prioridade para o saneamento dos vícios. Logo, a declaração de nulidade somente ocorrerá quando não for possível sanear o vício do ato administrativo. Além disso, a nulidade ou a suspensão do contrato somente poderão ser declaradas se tais medidas atenderem ao interesse público. Aparentemente, o legislador quis mitigar as hipóteses de declaração de nulidade àquelas que efetivamente se mostrarem necessárias. Assim, constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público. Nesse caso, o administrador deverá avaliar, entre outros, os seguintes aspectos (art. 147): a) impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; b) riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato; c) motivação social e ambiental do contrato; d) custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas; e) despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 101 206 f) despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades; g) medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados; h) custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas; i) fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação; j) custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato; k) custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação. Note como o legislador quis pesar as consequências da paralisação ou nulidade do contrato. Logo, o administrador não deverá analisar friamente o cumprimento da lei, mas também outras razões de interesse público. Nesse caso, os princípios do interesse público, da segurança jurídica, da eficiência e outros, justificam a mitigação do princípio da legalidade. Isso porque, em determinados casos, realizar a anulação terá consequências mais graves do que a manutenção do ato irregular. Assim, caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis (art. 147, parágrafo único). Em resumo, a nulidade somente poderá ser adotada se: a) o vício for insanável; b) a medida atender ao interesse público, observados os aspectos listados acima. A declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido, e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos (art. 148). Logo, a declaração de nulidade possui efeitos retroativos (ex tunc). Com efeito, caso não seja possível o retornoà situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. Por exemplo: a empresa construiu dois andares e não deu causa à nulidade – não há como “desconstituir” o trabalho já realizado, então a empresa será indenizada por aquilo que ela construiu. Requisitos (cumulativos) para a declaração da nulidade Vício insanável A anulação deverá atender ao interesse público Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 102 206 Além disso, ao declarar a nulidade do contrato, a autoridade, com vistas à continuidade da atividade administrativa, poderá decidir que ela só tenha eficácia em momento futuro, suficiente para efetuar nova contratação, por prazo de até seis meses, prorrogável uma única vez. Portanto, a nulidade poderá ter “efeito para o futuro” (seria uma “modulação dos efeitos”). Por exemplo: um contrato de prestação de serviços contínuos poderia continuar a ser executado, enquanto a administração realiza nova licitação. O prazo máximo será de até seis meses, prorrogável uma vez. Com efeito, a nulidade não exonerará a administração do dever de indenizar o contratado (art. 149): a) pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz; b) por outros prejuízos regularmente comprovados. O dever de indenizar, porém, não se aplica quando o próprio contratado houver dado causa à nulidade. Por exemplo: se o contratado agiu de má-fé, em conluio com outros licitantes ou ainda subornou agentes públicos, ele não perceberá indenização, nem mesmo por aquilo que houver executado. Ademais, no caso de nulidade, será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa. Declaração de nulidade Regra Eficácia retroativa (ex tunc) Desconstitui efeitos já produzidos / impede efeitos futuros Modulação dos efeitos continuidade da atividade administrativa eficácia em momento futuro Tempo para fazer nova licitação Limite de seis meses, prorrogável uma vez. Se não for possível desconstituir Perdas e danos Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 103 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A declaração de nulidade do contrato administrativo não opera, em regra, efeitos retroativos e poderá ser resolvida em perdas e danos. Comentário: A Lei n° 14.133/2021, em seu art. 148, § 1º, dispõe que a declaração de nulidade do contrato administrativo requererá análise prévia do interesse público envolvido e operará retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que o contrato deveria produzir ordinariamente e desconstituindo os já produzidos. Ademais, caso não seja possível o retorno à situação fática anterior, a nulidade será resolvida pela indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e aplicação das penalidades cabíveis. Gabarito: errado. Indenização no caso de nulidade Pelo quê? Pelo que ele houver executado até a data em que for declarada Prejuízos regularmente comprovados Não ocorrerá Se o contratado deu causa à nulidade Será promovida a responsabilidade de quem deu causa à nulidade Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 104 206 NULIDADES Noções gerais ▪ A declaração de nulidade depende: ▪ vício insanável; ▪ demonstração de que a declaração de nulidade ou a suspensão atendem ao interesse público. ▪ Se a paralisação ou anulação não atender ao interesse público, a administração: ▪ Deverá optar pela: ▪ continuidade do contrato; e ▪ resolução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos; ▪ Sem prejuízo: apuração de responsabilidade e sanções. Efeitos ▪ Regra: retroativos / impede novos efeitos desconstitui os há produzidos. ▪ Se não for possível o retorno à situação fática: indenização por perdas e danos. ▪ Eficácia futura (modulação dos efeitos): ▪ continuidade da atividade administrativa; ▪ prazo suficiente para efetuar a contratação (até seis meses, prorrogável 1x). Indenização ▪ A nulidade não exonerará a administração do dever de indenizar o contratado: ▪ pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz; ▪ por outros prejuízos regularmente comprovados. ▪ Será promovida a responsabilidade de quem deu causa à nulidade. 12 ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS, ALOCAÇÃO DE RISCOS E EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO 12.1 Formas de alteração dos contratos Já vimos que uma das características dos contratos é a sua mutabilidade, tendo em vista que eles poderão ser alterados, conforme exigir o interesse público. Além disso, também já vimos que a alteração unilateral constitui cláusula exorbitante. Agora, vamos estudar os detalhes sobre as alterações dos contratos administrativos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 105 206 12.1.1 Alteração unilateral Os contratos regidos pela Lei 14.133/2021 poderão ser alterados, com as devidas justificativas (art. 124, caput): a) de forma unilateral pela administração; b) por acordo entre as partes (bilateral). A alteração unilateral, realizada pela administração, constitui cláusula exorbitante dos contratos administrativos. Nesse contexto, a administração poderá alterar unilateralmente os contratos (art. 124, I): (i) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos; (ii) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; O primeiro caso é denominado de alteração qualitativa, enquanto o segundo é conhecido como alteração quantitativa. A alteração qualitativa tem o objetivo de readequar o projeto ou as especificações, buscando atender melhor aos seus objetivos. Imagine que a administração licitou uma escola, mas tendo em vista que o projeto era bastante antigo não existia previsão de instalações acessíveis. Nesse caso, certamente será melhor alterar o projeto e especificações da obra para atender aos requisitos de acessibilidade. Por outro lado, as alterações quantitativas têm o objetivo de adequar o valor do contrato em virtude de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, dentro dos limites fixados pela Lei de Licitações. Nos dois casos (alteração qualitativa e quantitativa), a Lei de Licitações e Contratos fixou um limite percentual. Dessa forma, nas alterações unilaterais o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais (art. 125): a) em regra: acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras; b) no caso de reforma de edifício ou de equipamento: o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento). Por exemplo: foi promovida uma licitação para a compra de 100 computadores. Nesse caso, a administração poderá alterar as quantidades, de forma unilateral, para 125 (acréscimo de 25%) ou para 75 (supressão de 25%). O contratado, nesse caso, não poderá recusar a alteração, tendo em vista que se trata de cláusula exorbitante. Logo, o poder público poderá impor a alteração, dentro do limite admitido em lei, independentemente de concordância do contratado. Perceba que, em regra, os limites são de 25%, seja para acréscimos ou para supressões. Especificamente para os casos de reforma de edifício ou de equipamento,o limite para os acréscimos será de até 50%. Contudo, nesses últimos casos, o limite para a diminuição continua o mesmo, ou seja, 25%. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 106 206 Perceba que nós afirmamos acima que o limite se aplica às duas hipóteses de alteração unilateral (qualitativa e quantitativa). Durante a “época” da Lei 8.666/1993, existia bastante controvérsia sobre este tema, prevalecendo na doutrina o entendimento de os limites percentuais se aplicavam somente às alterações quantitativas. Ainda assim, o Tribunal de Contas da União havia firmado entendimento de que as duas hipóteses estavam sujeitas ao limite para alteração unilateral (Decisão Plenária 215/1999). Esse posicionamento ganha força com a Lei 14.133/2021, pois o legislador consignou expressamente que o limite vale para o “inciso I do caput do art. 124 desta Lei”, que abrange tanto a alteração quantitativa como a qualitativa. Logo, o legislador incorporou o posicionamento do TCU.30 Adicionalmente, o legislador consignou que as alterações unilaterais não poderão transfigurar o objeto da contratação (art. 126). Por exemplo: não pode a administração realizar a licitação para construir uma escola e modificar o projeto para a construção de um aeroporto. Eu exagerei no exemplo, mas com o objetivo de elucidar bem o que se quer dizer com “transfigurar o objeto da contratação”. Busca-se, assim, evitar que a alteração unilateral seja adotada para fraudar a realização da licitação. Nesse caso, a alteração será utilizada para melhorar a adequação técnica a seus objetivos, mas não para transfigurar o objeto do contrato, ao ponto de alterar a sua própria natureza. As alterações unilaterais, entretanto, alcançam somente as denominadas cláusulas regulamentares, também denominadas cláusulas de serviço ou de execução, que são aquelas relativas ao objeto do contrato, como as características, o projeto e as quantidades. Em contrapartida, as alterações unilaterais não podem alcançar as cláusulas econômico-financeiras e monetárias, que são as cláusulas relativas à relação entre as obrigações (encargos) do contratado e a remuneração devida (encargos da administração). Vamos voltar ao exemplo da compra de 100 computadores. Suponha que cada unidade custe R$ 5.000,00. Nesse caso, o valor total, pelos 100 computadores, seria de R$ 500.000.00. Caso a administração aumente os quantitativos, deverá aumentar proporcionalmente o valor; se diminuir, deverá diminuir proporcionalmente o valor. Logo, a administração terá que aumentar ou diminuir o valor em R$ 5.000,00 por unidade acrescentada ou suprimida, mantendo a mesma relação entre os encargos da contratada e a 30 Não refutamos a possibilidade de, no futuro, admitir-se alterações qualitativas além dos limites percentuais legais. Isso porque, na própria Decisão Plenária 215/1999, do TCU, admitia-se a alteração além dos limites, em hipóteses excepcionais e mediante acordo das partes (alteração consensual), e desde que atendidos diversos pressupostos, como a não transfiguração do objeto do contrato. Esse tema, porém, será irrelevante, por ora, para fins de concurso público, pois teremos que aguardar os entendimentos que serão fixados sobre o teor da Nova Lei de Licitações e Contratos. Limite para alteração unilateral Regra acréscimos 25% supressões 25% Reforma de edifício ou de equipamento acréscimos 50% supressões 25% Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 107 206 remuneração devida. No final, o contrato poderá chegar ao valor de R$ 625.000,00 (para 125 computadores) ou R$ 375.000,00 (para 75 computadores). Assim, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado (art. 104, § 1º). Ademais, na hipótese de alteração unilateral, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual (art. 104, § 2º). Bom, e se a alteração decorrer de falhas de projeto? Nesse caso, as alterações de contratos de obras e serviços de engenharia ensejarão apuração de responsabilidade do responsável técnico e adoção das providências necessárias para o ressarcimento dos danos causados à administração (art. 124, § 1º). Imagine, por exemplo, que um terceiro foi contratado para elaborar o projeto. Nesse caso, se ele deu causa à falha, será responsabilizado, devendo ressarcir os prejuízos causados à administração. 12.1.2 Alteração por acordo das partes (consensual) O contrato também poderá ser alterado de forma consensual, ou seja, por acordo entre as partes. Desde já, é importante registrar que esta hipótese não configura cláusula exorbitante, tendo em vista que dependerá de concordância do contratado. Logo, não haverá nada de “exorbitante” neste tipo de alteração. Nesse contexto, o contrato poderá ser alterado por acordo entre as partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou do serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado e vedada a antecipação do pagamento em relação ao cronograma financeiro fixado sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. Os três primeiros casos são de simples interpretação. Porém, precisamos ficar atentos ao caso da letra “d”, que prevê a alteração para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. Este caso tem como fundamento a aplicação da teoria da imprevisão, que poderá exigir a alteração do contrato, sem culpa das partes, em virtude de situações imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis. Esse caso da letra “d” será aplicado também às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado (art. 124, § 2º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 108 206 Em virtude da profundidade que o assunto exige, vamos dedicar alguns tópicos específicos para falar sobre a alocação de riscos, o equilíbrio econômico-financeiro e a teoria da imprevisão. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A administração pode modificar unilateralmente os contratos firmados, mas esta prerrogativa não alcança as cláusulas econômico-financeiras, que não podem ser alteradas sem a prévia concordância do contratado. Comentário: O regime jurídico dos contratos instituído pela Lei n° 14.133/2021 confere à administração, em relação a eles, as prerrogativas de modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado (art. 104, I). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 109 206 Contudo, a própria legislaçãoressalva que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado, ou seja, nesses casos não poderá haver alteração unilateral (art. 104, § 1º). Gabarito: correto. FORMAS DE ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS Unilateral ▪ Qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos ▪ Quantitativa: modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos pela NLLC. ▪ Limites: ▪ em regra: até 25% do valor inicial (acréscimos ou supressões); ▪ reforma de edifício ou de equipamento: até 50% para acréscimos (supressão permanece 25%). ▪ Alterações unilaterais não podem transfigurar o objeto ▪ Alcança as cláusulas regulamentares, de serviço ou de execução. ▪ Não pode alcançar as cláusulas econômico-financeiras e monetárias. Por acordo das partes ▪ substituição da garantia de execução; ▪ modificação do regime de execução ou do modo de fornecimento; ▪ modificação da forma de pagamento por imposição de circunstâncias supervenientes (vedada a antecipação do pagamento); ▪ para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de: ▪ força maior, caso fortuito ou fato do príncipe; ou ▪ em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis. ▪ Observação: repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. 12.2 Alocação de riscos e matriz de riscos Toda execução contratual envolve riscos. Esses riscos podem ter diversas naturezas, como os riscos do próprio negócio, riscos decorrentes da natureza, riscos decorrentes de atos de terceiros, etc. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 110 206 Por exemplo: a construção de um prédio poderá sofrer riscos de diversas naturezas, como o risco de greve de funcionários, falta de matéria prima por questões alheias à vontade do contratado, riscos decorrentes de flutuação de preços da matéria-prima, entre outros. Alguns riscos são imprevisíveis e, portanto, caso concretizados, exigirão a revisão do contrato ou a sua extinção, sem culpa das partes. Outros riscos, todavia, são passíveis de previsão ou podem ser presumidos. Nesse caso, o contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando- os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados (art. 103). Com efeito, o art. 18, X, da Lei de Licitações define que, na fase preparatória do processo licitatório (planejamento) deverá se indicar a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. Logo, toda licitação será precedida de análise dos riscos contratuais.31 Ademais, em alguns casos, essa análise de riscos ensejará na elaboração da matriz de riscos. Nessa linha, a matriz de alocação de riscos poderá definir quem será responsável pelos encargos de cada risco que se consumar, definindo o que ficará a cargo da administração, o que ficará a cargo do contratado e o que será repartido entre as partes. Por exemplo: na minha cidade, é comum chover muito em determinado período. Assim, as chuvas podem atrasar a execução de determinadas obras. Contudo, não se trata de situação totalmente imprevisível, tendo em vista que é comum ter bastante chuva. Assim, o contrato poderá alocar os riscos, definindo, por exemplo, que “até o volume X de chuvas” o contratado deverá arcar com os riscos. Logo, se houver chuva (risco), mas abaixo do volume definido no contrato, caberá ao contratado arcar com as consequências, cumprindo ainda assim com os prazos. Por outro lado, o contrato poderá definir um limite, acima do qual os prazos serão prorrogados. Nesse caso, a administração arcará com os custos da prorrogação, mas somente naquilo que decorrer do excesso de chuvas (além do que foi definido no contrato). Para a melhor compreensão do assunto, vamos analisar o conceito de matriz de risco (art. 6º): XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência; [...]. 31 Não confunda a análise de riscos com a matriz de riscos. Conforme destaca Joel de Menezes Niebuhr (2021), a matriz de riscos, em regra, é facultativa, mas a análise de riscos é obrigatória, pois serve para que a administração identifique e trate os riscos da licitação e da contratação. Logo, enquanto a matriz de risco é documento contratual, facultativo (em regra), a análise de riscos é essencialmente uma atividade de planejamento e, portanto, é obrigatória. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 111 206 Basicamente, a matriz de risco define os riscos e as responsabilidades que formam o equilíbrio econômico- financeiro. Todo contrato envolve riscos. Alguns desses riscos poderão desequilibrar o contrato. É para isso que serve a matriz de risco, para estimar eventos que poderão se concretizar ou não, definindo a responsabilidade de cada envolvido. Assim, a matriz de alocação de riscos define: a) os riscos e as responsabilidades, caracterizando o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato; b) os possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro; c) previsão de quando isso exigirá a celebração de termo aditivo (revisão do contrato). Em regra, a matriz de alocação de riscos é facultativa. Mas ela será obrigatória para: a) obras e serviços de grande vulto; b) regimes de contratação integrada e semi-integrada. Ademais, a matriz de risco surge desde a fase de planejamento da licitação. Sendo assim, o edital de licitação já poderá constar com a matriz de alocação de riscos. Nesse contexto, o art. 22 dispõe que o edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo. Essa “taxa de risco” funciona como um “escape” para determinadas situações. Por exemplo, a proposta do contratado já considerará um valor para cobrir determinados riscos. Assim, com eles previamente definidos na matriz de alocação de riscos, quando concretizados, não justificarão a revisão contratual, uma vez que já estarão cobertos pela taxa de risco. Outra coisa que poderá constar no contrato, em virtude da alocação realizada na matriz de risco, é a exigência de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, hipótese em que o custo de contratação será integrado ao preço ofertado. Perceba, portanto, que o contrato poderá contemplar, nos termos da matriz de risco: (i) taxa de risco; e (ii) seguros obrigatórios. Nos dois casos, os custos decorrentes já serão considerados na oferta de preço do licitante. Assim, se os riscos cobertos pela taxa ou pelo seguro se concretizarem, não haverá necessidade de revisar o contrato. Matriz de alocação de riscos Facultativa (regra) Obrigatória (exceção) Obras e serviços de grande vulto(+ R$ 200 milhões) Contratação integrada e semi-integrada Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 112 206 Por esse motivo, a alocação dos riscos contratuais será quantificada para fins de projeção dos reflexos de seus custos no valor estimado da contratação (art. 102, § 3º). Ademais, os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado (art. 102, § 2º). Tal medida guarda compatibilidade com a contratação de seguros, daí porque tais riscos deverão ser atribuídos ao contratado. Outro papel muito importante da matriz de alocação de riscos é definir o equilíbrio econômico-financeiro. Por isso, a NLLC dispõe que a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes e deverá ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. Assim, sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos (art. 103, § 5º). Por exemplo: a matriz de alocação de riscos poderá definir que o contratado será encarregado do ressarcimento de moradores da região, caso as perfurações causem impactos nas residências vizinhas, mesmo que todos os cuidados sejam observados. Nessa situação, o próprio contrato terá definido este risco como encargo do contratado. Se o dano se confirmar, será dele a responsabilidade. Dessa forma, nem todo risco, se concretizado, exigirá a revisão do contrato. No exemplo acima, a proposta da empresa já deveria considerar os eventuais impactos desses ressarcimentos. Logo, considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro quando: (i) atendidas as condições do contrato; e (ii) atendidas as condições definidas na matriz de alocação de riscos. Entretanto, a matriz de risco não contempla as mudanças decorrentes de (art. 103, § 5º): a) alterações unilaterais; b) aumento ou redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. As alterações unilaterais constituem cláusulas exorbitantes, configurando o que a doutrina denomina de álea administrativa. Nesse caso, se a administração promover alterações, deverá preservar o equilíbrio econômico-financeiro (art. 104, § 2º). Já o aumento decorrente de mudanças na tributação configura fato do príncipe, enquadrando-se na denominada teoria da imprevisão, podendo exigir a revisão do contrato. Esse tópico será estudado daqui a pouco. Apenas para fins de aprofundamento, vamos debater uma segunda parte do conceito de matriz de risco. Já vimos acima que a definição de matriz de risco consta no art. 6º, XXVII, da NLLC. Porém, anteriormente, listamos apenas a alínea “a” do mencionado conceito. Agora, vamos analisar as outras duas alíneas: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 113 206 XXVII - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades [...], contendo, no mínimo, as seguintes informações: b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico; c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia; As obrigações de resultado são aquelas em que os profissionais contratados se comprometem a entregar um resultado específico. Por exemplo: uma empresa é contratada para fazer uma obra, comprometendo- se a diminuir os custos com energia elétrica em 50%. O que a administração deseja, nesse caso, é o resultado (diminuir os cursos de energia) pouco importando o meio (a obra). As obrigações de meio, por sua vez, ocorrem quando a contratada se compromete a entregar os seus conhecimentos e técnicas na realização do empreendimento contratado, podendo existir uma expectativa de resultado, mas sem que este (o resultado) seja de responsabilidade da contratada. Por exemplo: a administração contrata uma empresa para construir uma escola, tendo o objetivo de melhorar a qualidade do ensino. A responsabilidade da contratada é de meio (construir a escola), mas o resultado fica a cargo da administração (melhorar o ensino). Nas obrigações de resultado, a matriz poderá definir alguma margem de liberdade quanto aos meios, uma vez que se preocupa com o resultado. Nas obrigações de meio, por outro lado, a matriz definirá justamente os meios em que o contratado não poderá inovar, pois, nesse caso, o que interessa é o meio. ALOCAÇÃO DE RISCOS Matriz de risco ▪ Cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes. ▪ Caracteriza o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. ▪ Regra: facultativa. ▪ Será obrigatória: ▪ obras e serviços de grande vulto; ▪ regimes de contratação integrada e semi-integrada. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 114 206 ▪ O equilíbrio econômico-financeiro do contrato será mantido quando: ▪ atendidas as condições do contrato; e ▪ atendidas as condições definidas na matriz de alocação de riscos. ▪ A matriz de risco não contempla as mudanças decorrentes de: ▪ alterações unilaterais; ▪ aumento ou redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. 12.3 Equilíbrio econômico-financeiro (reajuste e revisão) O equilíbrio econômico-financeiro do contrato é a relação estabelecida, na assinatura do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela administração.32 Funciona como uma balança. De um lado, estão as obrigações do contratado, de outro a contraprestação assegurada pela administração. Ao assinar o contrato, esta balança está em equilíbrio e assim permanecerá sempre que houver o cumprimento do contrato e o atendimento das condições definidas na matriz de riscos. Conforme consta no Estatuto de Licitações e Contratos, as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado (art. 104, § 1º). Dessa forma, assegura-se a estabilidade da relação econômico-financeira inicial. Entretanto, o valor do contrato poderá ser atualizado, por diversas razões, sendo algumas previsíveis e outras imprevisíveis. Nesse momento, torna-se oportuno esclarecer as diferenças entre reajuste e revisão. 12.3.1 Reajuste, repactuação e revisão O termo reajuste, ou reajuste em sentido amplo, se subdivide em (art. 6º, LVIII e LIX): a) reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; b) repactuação: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato utilizada para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, por meio da análise da variaçãodos custos contratuais, devendo estar prevista no edital com data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes do mercado, e com data vinculada ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de obra; Os conceitos citados acima são um pouco complicados, mas vamos simplificar. O reajuste (em sentido amplo) se subdivide em duas categorias. O primeiro é denominado reajustamento ou reajuste em sentido estrito, e se refere à atualização do valor do contrato em virtude dos efeitos da inflação. Assim, o reajuste 32 Di Pietro, 2017. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 115 206 em sentido estrito costuma ter previsão nos contratos na forma de índices oficiais de inflação, que serão aplicados sobre o valor do contrato. Por outro lado, a repactuação somente acontece nos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra. O objetivo da repactuação é atualizar especificamente os custos da mão de obra, em decorrência da atualização do salário dos funcionários, em virtude de acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo. Por exemplo: o piso dos profissionais de vigilância era “X”, mas após convenção coletiva de trabalho foi definido um novo piso, majorando o valor anterior. Nesse caso, os contratos de serviços de vigilância sofrerão os impactos dessa atualização e, portanto, terão repactuação. Com isso, já conseguimos fazer a diferenciação essencial de reajuste em sentido estrito e de repactuação. Agora, vamos aprofundar um pouco mais! Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 92, § 3º). Assim, podemos resumir que o reajuste (em sentido estrito): a) é obrigatório, não importa o prazo de duração do contrato; b) possui data-base vinculada à data do orçamento estimado (não confunda com a data da proposta); c) poderá ter estabelecido mais de um índice específico ou setorial. Porém, nos contratos de serviços contínuos, precisamos analisar um detalhe. Primeiro que o reajuste, seja por reajuste em sentido estrito ou por repactuação, dependerá do interregno mínimo de um ano (art. 25, § 8º; e art. 92, § 4º). Além disso, se houver dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra, teremos a repactuação. Por outro lado, se não houver a dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra, teremos o reajustamento em sentido estrito. Reajuste (sentido amplo) Reajuste (sentido estrito) Aplicação do índice de correção monetária Efeitos da inflação Repactuação Serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predom. de mão de obra Atualização dos custos de mão de obra Acordo, convenção ou dissídio coletivo Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 116 206 Logo, teremos “ou um ou outro”, conforme exista (repactuação) ou não (reajuste em sentido estrito) dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra. De qualquer forma, perceba uma característica do reajuste em sentido amplo: ele decorre de condições previsíveis, que devem e podem ser definidas no próprio contrato. Assim, sabemos que o contrato será atingido pelos efeitos da inflação, logo podemos definir contratualmente um índice de reajuste. Na mesma linha, nos contratos de serviços contínuos em regime de dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra, sabemos que, em algum momento, o valor terá que ser atualizado, em virtude da repactuação. Portanto, o reajuste em sentido estrito e a repactuação são executados conforme previsto no contrato. Logo, não constituem hipóteses de alteração contratual, podendo ser realizados por simples apostila (art. 136, I). Mas o que é a revisão? A Lei 14.133/2021 não trouxe expressamente a definição de revisão. Porém, entenda como revisão a alteração do contrato realizada com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em virtude de: a) alteração unilateral das cláusulas de execução, que venham a afetar a equação econômico- financeira inicial; b) eventos imprevisíveis e extraordinários, que causem impacto na relação econômico-financeira inicial. Como exemplo, podemos mencionar o aumento dos quantitativos. A administração firmou contrato para adquirir 100 computadores, ao custo de R$ 5 mil cada. Nesse caso, o valor total do contrato será de R$ 500 mil. Se a administração aumentar em 25% as quantidades, terá que revisar o contrato, atualizando o seu valor em 25%. Perceba que, nesse caso, não se admite que a administração eleve os quantitativos para 125, sem aumentar correspondentemente o valor contratual. Se o fizesse, haveria um desequilíbrio econômico- financeiro. Por isso, a NLLC dispõe que na hipótese de alteração unilateral as cláusulas econômico- Reajuste em sentido amplo Serviços contínuos Reajuste em sentido estrito Quando não há dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra Índices específicos ou setoriais Repactuação Dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra Demonstração analítica da variação dos custos Outros casos Independe do prazo de duração Obrigatória previsão Índice de reajustamento de preço Data-base vinculada ao orçamento estimado Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 117 206 financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. A alteração unilateral se enquadra no grupo de riscos denominado álea administrativa, ou seja, trata-se de um risco cuja responsabilidade é imputável à administração. Assim, se a administração aumenta as quantidades ou altera os projetos, ela própria terá que arcar com os custos desta alteração. O segundo caso trata de situações excepcionais, como eventos da natureza (ex.: terremoto); eventos de terceiros (ex.: greve de caminhoneiros); alteração de tributos; atraso na liberação dos locais da obra, entre outros. Note que a revisão não decorre de algo periódico como a inflação ou a convenção coletiva de trabalho. Não há, por exemplo, um “índice” de revisão que poderia ser revisto no contrato. Daí porque a revisão representa uma efetiva alteração contratual, devendo ser firmada por intermédio de aditamento do contrato. Assim, tanto o reajuste como a revisão objetivam a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Entretanto, o reajuste, nas suas duas formas, é previsível e consta no próprio contrato, devendo ser registrado por apostila. Por outro lado, a revisão é, a priori, imprevisível, constituindo alteração do contrato e devendo ser formalizada por aditamento. Já vimos, nesta aula, as hipóteses de revisão decorrentes de alteração unilateral (qualitativa e quantitativa). Em tópico específico, vamos estudar a teoria da imprevisão, que constitui a segunda hipótese de revisão dos contratos. Antes, porém, vamos aprofundar algumas outras questões sobre reajuste, repactuação e revisão. Manutenção do equilíbrio econ.- financ. do contrato Reajuste (sent. amplo) Previsível e periódico Critério definido no contrato Não é alteração contratual Formalizado por apostila Revisão Imprevisível (em regra) Não há como definir no contrato É alteração contratual Formalizada por aditamento Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2,8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 118 206 12.3.2 Formalização das alterações e dos reajustes Os contratos administrativos são alterados mediante aditamento. Com efeito, a NLLC exige, para os aditamentos, as mesmas formalidades dos contratos. Em regra, eles terão a forma escrita (art. 91) e serão públicos (exceto nas hipóteses admitidas de sigilo), devendo ser publicados no PNCP como condição de eficácia (art. 94). Por outro lado, nas situações que não caracterizam alteração do contrato, os registros serão efetuados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo (art. 136). A NLLC citou exemplos de situações que dispensam o termo aditivo, pois não configuram alteração contratual, vejamos: I – variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato; II – atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato; III – alterações na razão ou na denominação social do contratado; IV – empenho de dotações orçamentárias. Por exemplo, o contratado entregou o objeto do contrato, mas a administração não realizou o pagamento no prazo e, por isso, teve que pagar o valor corrigido (atualização monetária). Isso não configura alteração, bastando registrar por meio de apostila. Por sinal, eventuais alterações determinadas pela administração deverão ser formalizadas mediante termo aditivo (ou aditamento). Dessa forma, a formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela administração no curso da execução do contrato (art. 132). Todavia, em caso de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, será possível cumprir as determinações, formalizando-se o aditivo no prazo máximo de um mês. Assim, em regra, o aditivo deverá ser prévio, mas se admite a formalização posterior (no prazo de até um mês) em caso de justificada necessidade. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 119 206 12.3.3 Aprofundamento sobre a repactuação Bom, já vimos que, no reajuste em sentido estrito, a data-base é a data do orçamento estimado realizado pela administração. Mas qual será a data-base da repactuação? A resposta encontra-se no art. 135 do Estatuto de Licitações: Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais, com data vinculada: I – à da apresentação da proposta, para custos decorrentes do mercado; II – ao acordo, à convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada, para os custos de mão de obra. Existem duas datas de referência, tendo em vista que a repactuação é realizada conforme os custos de planilha. Em outros termos, a repactuação poderá ser realizada em virtude de custos de mercado ou dos custos de mão de obra, realizando-se avaliação analítica da variação dos custos para definir a atualização do valor do contrato. Logo, enquanto o reajuste em sentido estrito incide de forma linear, a repactuação dependerá da avaliação dos componentes dos custos da proposta. Adicionalmente, o art. 135 apresenta uma série de disposições sobre a repactuação: a) a administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos Formalizações Alteração contratual Aditamento Mesmas formalidades dos contratos (escrito, público, divulgação no PNCP) Registros que não são alteração contratual Apostila Exemplos Reajuste e repactuação Atualização ou penalização financeira Alteração da razão social Empenho de dotação orçamentária Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 120 206 em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade; b) é vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a administração pública; c) a repactuação deverá observar o interregno mínimo de um ano, contado da data da apresentação da proposta ou da data da última repactuação; d) a repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quantas forem necessárias, observado o princípio da anualidade do reajuste de preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, como os decorrentes de mão de obra e os decorrentes dos insumos necessários à execução dos serviços; e) quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, a repactuação poderá ser dividida em tantos quantos forem os acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho das categorias envolvidas na contratação; f) a repactuação será precedida de solicitação do contratado, acompanhada de demonstração analítica da variação dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços, ou do novo acordo, convenção ou sentença normativa que fundamenta a repactuação. 12.3.4 Vedação às revisões nas contratações integradas e semi-integradas Os regimes de contratação integrada ou semi-integradas têm o objetivo de resolver as questões sobre responsabilidades em empreendimentos que, ordinariamente, exigiriam múltiplos contratos. Por exemplo: a construção de um hospital poderia exigir um contrato para elaboração dos projetos, outro para execução, outro para compra de equipamentos, outro para instalação dos equipamentos. O problema de gerenciar tantos contratos se maximiza quando há alguma falha, situação em que a identificação do responsável se torna bastante complicada. Assim, nesses dois regimes contratuais, o contratado se encarrega de quase toda a implementação do empreendimento, com a diferença de que, na contratação integrada, o contratado elabora inclusive o projeto básico, ao passo que na contratação semi-integrada o projeto básico fica a cargo do poder público. Consequentemente, pela natureza desses regimes, as alterações contratuais são muito limitadas. Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos. Isso diminui significativamente as hipóteses de revisão do contrato. Dessa forma, nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi-integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos (art. 133): a) para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 121 206 b) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração, desde que não decorrente de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites estabelecidos na Lei de Licitações; c) por necessidade dealteração do projeto nas contratações semi-integradas, nos termos do § 5º do art. 46 da NLLC;33 d) por ocorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da administração. 12.3.5 Revisão após a extinção do contrato De acordo com a Lei 14.133/2021, a extinção do contrato não configurará óbice para o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro, hipótese em que será concedida indenização por meio de termo indenizatório. Imagine, por exemplo, que uma empresa solicitou a revisão do contrato. Porém, enquanto a administração analisava o pedido, o objeto foi concluído pela contratada e recebido pela administração, extinguindo o contrato. Mesmo assim, a administração poderá reconhecer o direito à revisão do contrato, realizando a indenização por meio de termo indenizatório. 33 Art. 46. [...] § 5º Na contratação semi-integrada, mediante prévia autorização da Administração, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações propostas pelo contratado em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução ou de facilidade de manutenção ou operação, assumindo o contratado a responsabilidade integral pelos riscos associados à alteração do projeto básico. Alteração nas contratações integrada e semi- integrada Caso fortuito ou força maior Alteração qualitativa Melhor adequação técnica aos objetivos da contratação Limites previstos em lei Alteração de projeto Somente na semi-integrada Soluções "melhores" Evento superveniente Alocado na matriz de risco Responsabilidade da administração Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 122 206 Contudo, o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deverá ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) O reajustamento em sentido estrito aplica-se aos contratos de serviços contínuos prestados em regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos. Comentário: A assertiva traz o conceito de repactuação. No caso do reajustamento em sentido estrito, refere-se ao reajustamento de preços cabível quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais (art. 92, §4°, I e II). Gabarito: errado. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO Reajuste em sentido amplo ▪ Reajustamento em sentido estrito: ▪ forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; ▪ consistente na aplicação do índice de correção monetária (inflação) previsto no contrato; ▪ Repactuação: ▪ forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato; ▪ ocorre nos serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra; ▪ por meio de análise da variação dos custos contratuais; ▪ considera: convenção coletiva ou ao dissídio coletivo: custos decorrentes da mão de obra. ▪ Em resumo, o reajuste em sentido estrito atualiza o valor da inflação, enquanto a repactuação atualiza, principalmente, os valores dos custos de mão de obra. ▪ Previsível e periódico. ▪ Critério definido no contrato. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 123 206 ▪ Não é alteração contratual. ▪ Formalizado por apostila. Revisão ▪ A revisão é alteração do contrato realizada com o objetivo de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em virtude de: ▪ alteração unilateral das cláusulas de execução, que venham a afetar a equação econômico-financeira inicial; ▪ eventos imprevisíveis e extraordinários, que causem impacto na relação econômico-financeira inicial. ▪ Imprevisível (em regra). ▪ Não há como definir no contrato. ▪ É alteração contratual. ▪ Formalizada por aditamento. 13 INEXECUÇÃO SEM CULPA E A TEORIA DA IMPREVISÃO Os contratos devem ser executados conforme os termos definidos pelas partes. Assim, se uma das partes, seja a administração ou o particular, deixar de cumprir com as suas obrigações, teremos um caso de inadimplência contratual. Todavia, essa inadimplência poderá ocorrer com ou sem culpa das partes, com diferentes consequências, conforme cada caso. Vejamos um exemplo: uma empreiteira atrasa a entrega de uma obra pública, em virtude de falhas na sua gestão. Esse caso, será uma hipótese de inadimplência com culpa do contratado, que poderá ensejar a aplicação das sanções, a execução da garantia ou até mesmo a extinção por culpa do contratado. Por outro lado, imagine que o atraso decorreu de um grande terremoto. Nesse caso, o cronograma poderá atrasar em decorrência dessa situação imprevisível. Aqui, também teremos uma inadimplência contratual, mas agora sem culpa das partes. Ou seja, as consequências serão outras, não existindo motivo para a aplicação de penalidades, por exemplo. Já vimos no capítulo sobre a extinção as consequências da extinção do contrato com ou sem culpa do contratado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 124 206 Mas o que nos interessa, neste momento, é saber que existem situações denominadas inexecução sem culpa. Nesse caso, a parte não cumpre com as suas obrigações em virtude de fatos supervenientes34 a celebração do contrato, que impedem ou dificultam a execução do contrato.35 São situações que ensejam onerosidade excessiva para uma das partes da relação contratual, elevando ou diminuindo significativamente as obrigações e causando desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato. São diversos os nomes que podemos dar aos casos de inexecução sem culpa, e a doutrina apresenta diferentes classificações. Porém, como forma de simplificar o assunto, e ainda seguindo o posicionamento regularmente adotado em concursos, vamos denominar essas hipóteses de teoria da imprevisão.36 Assim, genericamente falando, a teoria da imprevisão abrange os fatos extracontratuais, extraordinários e imprevisíveis – ou previsíveis, mas que ocorreram num grau imprevisível – surgidas ou descobertas após a celebração do contrato, que acarretam, na execução do contrato: a) maior demora; b) excessiva onerosidade para uma das partes; ou c) a impossibilidade absoluta de execução. Como consequência, o contrato terá que ser revisado, para alterar os prazos ou os valores, ou extinto sem culpa das partes. Mas qual é o fundamento da teoria da imprevisão? Inicialmente, sob o aspecto doutrinário, precisamos entender que os contratos fazem lei entre as partes e, por isso, devem ser cumpridos conforme pactuados. Essa regra é denominada de pacta sunt servanda, ou seja, os contratos devem ser cumpridos. Ocorre que um contrato é firmado dentro de um contexto. Assim, eles devem ser cumpridos enquanto as condições em que foram acordados permanecerem inalteradas. Por outro lado, ocorrendo significativa alteração do contexto fático, não haverá como cumprir o contrato exatamente como pactuado. Nesse contexto, surge uma cláusula implícita de todo contrato, denominada rebus sic standibus, que significa que os acordos não permanecem em vigor se as coisas não permanecerem como eram no momento da celebração.37 Em resumo, os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), mas somente enquanto as coisas permanecerem nas condições em que os acordos foram firmados (rebus sic standibus). 34 Veremos adiante que nem todo fato será superveniente ao contrato. Alguns, serão pré-existentes, mas somenteconhecidos após a assinatura, denominados de interferências imprevistas. 35 Carvalho Filho, 2017. 36 Há autores que utilizam o gênero “inexecução sem culpa”, dividindo-o em três espécies: teoria da imprevisão, fato do príncipe e caso fortuito e força maior. Nesse caso, a “teoria da imprevisão” seria apenas um caso (uma espécie), entre outros, de inexecução sem culpa. Entretanto, preferimos adotar, nesta aula, o conceito de Hely Lopes Meirelles (2013) e de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2020), que classificam a teoria da imprevisão como gênero, tendo como espécies os casos que serão estudados ao longo da aula, com algumas adaptações. 37 Di Pietro, 2017. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 125 206 Por exemplo: um lojista assina um contrato com a administração combinando o fornecimento de 1000 aparelhos de telefone, de origem importante, ao preço de R$ 3.000,00, com fornecimentos de 100 unidades por mês, ao longo dos próximos 10 meses. Porém, alguns meses após a assinatura do contrato, surge uma crise internacional e o preço do dólar triplica. Consequentemente, o valor de custo do celular aumentou significativamente. Vamos considerar que custo de aquisição também triplicou. Ora, as condições em que o contrato foi firmado mudaram significativamente, por evento alheio à vontade das partes e imprevisível. Trata-se, pois, de hipótese de aplicação da teoria da imprevisão. Com efeito, as situações que permitem a inadimplência contratual sem culpa das partes se subdividem em quatro38 categorias: a) caso fortuito e força maior; b) fato do príncipe; c) fato da administração; d) interferências imprevistas. Vamos analisar cada um desses casos. Nesta aula, vamos adotar a corrente que considera a “teoria da imprevisão” como gênero, e caso fortuito e força maior; fato do príncipe; fato da administração; e interferências imprevistas como as suas espécies. Entretanto, é muito importante ressaltar que parcela significativa da doutrina não adota esta classificação. Para vários autores, existem diversos riscos de um contrato, sendo que a teoria da imprevisão é apenas uma espécie. Para essas correntes, não se confunde a “teoria da imprevisão”, com o fato do príncipe, fato da administração, força maior, etc. Cada um desses casos serão diferentes hipóteses de situações que podem justificar a inadimplência do contrato, sem culpa das partes. O resultado é essencialmente o mesmo, mudando principalmente a forma de classificação, com pequenas divergências em outros temas. Maria Di Pietro, por exemplo, adota a seguinte classificação dos riscos relativos aos contratos administrativos: a) Álea ordinária ou empresarial: refere-se aos riscos de qualquer negócio, que devem ser suportados pelo contratado. Por exemplo: o aumento da concorrência, os riscos de uma gestão ruim da empresa, etc. Assim, a álea ordinária não justifica a inadimplência contratual e não é motivo para a revisão dos contratos; b) Álea administrativa, que se subdivide em três espécies: i) poder de alteração unilateral do contrato: trata-se de cláusula exorbitante, para melhor atendimento do interesse público. Os riscos dessa mudança devem ser suportados pela 38 Se subdividirmos o caso fortuito e a força maior em dois, seriam cinco casos. Porém, optamos por considerá-los em conjunto. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 126 206 administração pública, tendo em vista que a alteração do equilíbrio econômico-financeiro foi promovida voluntariamente pelo poder público; ii) fato do príncipe: ato de autoridade, não diretamente relacionado ao contrato, mas que o atinge reflexamente. É o que ocorre, por exemplo, no aumento da tributação. Novamente, este risco é de responsabilidade da administração, que deverá arcar com a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro; iii) fato da administração: toda ação ou omissão do poder público que incide de forma direta e específica sobre o contrato, ensejando atraso ou dificultando a sua execução. É o caso, por exemplo, do atraso na liberação do local da obra. Aqui, novamente, o ônus do reequilíbrio econômico-financeiro cabe à administração; c) Álea econômica (teoria da imprevisão): corresponde às situações externas ao contrato, alheias à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais e inevitáveis, que causam grande desequilíbrio na equação econômico-financeira. Note que este único caso é denominado, pela autora, como teoria da imprevisão. Mas professor, qual corrente está “certa”? Qual corrente eu devo adotar na prova? Bom, nenhuma das correntes está certa ou errada. Ambas ensejam basicamente o mesmo resultado: a necessidade de alterar o contrato para recompor o equilíbrio econômico-financeiro ou a extinção do contrato sem culpa do contratado. Para fins de prova, eu recomendo “conhecer” a corrente que acabamos de citar, mas dar ênfase para o posicionamento que vamos trabalhar nas linhas a seguir. Em geral, as questões de prova não costumam entrar nessa polêmica. 13.1 Caso fortuito e força maior Há significativa variação nos conceitos adotados pela doutrina para descrever caso fortuito e força maior. Por esse motivo, adotaremos o sentido genérico para designar o caso fortuito e a força maior como eventos extraordinários, inevitáveis e imprevisíveis – ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis -, alheios à vontade das partes que acarretem onerosidade excessiva, retardamento ou impossibilidade de execução do objeto do contrato.39 Com efeito, a Lei 14.133/2021 atribui os mesmos efeitos aos dois eventos, motivo pelo qual não é necessário fazer a distinção entre caso fortuito ou força maior. A Nova Lei de Licitações menciona o caso fortuito ou força maior em três momentos: a) como fundamento para extinção dos contratos, sem culpa das partes (art. 137, V):40 “constituirão motivos para extinção do contrato: [...] “caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do contrato”; b) como fundamento para a alteração dos contratos, mediante acordo das partes, para (art. 124, II, “d”): “restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso 39 Nessa linha, o Código Civil, ao tratar do tema, no parágrafo único do art. 393, dispõe o seguinte: “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”. 40 Literalmente, a NLLC não afirma que esta é uma hipótese de extinção “sem culpa das partes”. Porém, o próprio conceito de caso fortuito e força maior nos permite fazer esta afirmação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 127 206 fortuito [...] em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato”; c) como fundamento para a alteração excepcional dos contratos firmados sob regime de contratação integrada ou semi-integrada: “nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada ou semi- integrada, é vedada a alteração dos valores contratuais, exceto nos seguintes casos: I - para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; [...]”. O fundamento das letras “b” e “c” são essencialmente os mesmos, mas o caso da letra “b” tem uma aplicação mais genérica, aos contratos em geral. Por outro lado, a previsão da letra “c” é para justificar excepcionalmente a alteração dos contratos nos regimes de contrataçãointegrada ou semi-integrada. Como já dito, a situação deve caracterizar-se como imprevisível, inevitável e com impossibilidade total do cumprimento das obrigações nos termos iniciais. Fora disso, os fatos serão considerados álea normal inerente aos riscos de qualquer contrato41. Com efeito, o contratado só pode invocar o caso fortuito e a força maior como eventos justificadores da inexecução do contrato se provar que não contribuiu para colocar-se em situação prejudicada pelo evento. Por exemplo, imagine que uma tempestade imprevisível causou sérios danos a uma obra contratada. Porém, o cronograma estava atrasado injustificadamente e por culpa do contratado. Se restar comprovado que os danos só ocorreram em virtude do atraso, o contratado não poderá utilizar o evento como causa justificadora para a inexecução de suas obrigações. Vale dizer, se a obra estivesse em dia, a tempestade não teria gerado os danos e, portanto, isso não seria justificativa para a inexecução da avença. 41 Nesse sentido podemos citar: Meirelles (2013, p. 251); Carvalho Filho (2014, p. 214); e Justen Filho (2014, p. 552). Consequências do caso fortuito ou força maior Extinção do contrato Sem culpa das partes Alteração dos contratos Consensual Restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro Situações imprevisíveis, extraordinárias Alteração dos contratos Contratação integrada ou semi-integrada Restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 128 206 13.2 Fato do príncipe O fato do príncipe é uma determinação estatal geral, imprevisível ou inevitável, que atinge reflexamente o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular, independentemente da vontade deste. Por conseguinte, o fato do príncipe autorizará a revisão ou a rescisão do contrato, neste último caso quando tornar impossível o cumprimento das obrigações. Segundo Marçal Justen Filho, a teoria do fato do príncipe consagra o direito de indenização a um particular em vista da prática de ato lícito e regular imputável ao Estado. Ademais, a determinação estatal deve ser geral, influenciando no contrato apenas de forma reflexa ou indireta. Por exemplo, a elevação da carga tributária incidente sobre a execução da prestação devida pelo particular. O fato do príncipe difere do fato da administração porque este corresponde a uma ação ou omissão do Poder Público que reflete diretamente na execução do contrato, ou seja, direcionado especificamente ao contrato; enquanto os efeitos daquele surgem de forma indireta. Por exemplo, o aumento da carga tributária não se direciona especificamente ao contrato, mas pode atingi-lo de maneira reflexa. Agora se a administração pública não liberar um bem que estava previsto no contrato para viabilizar a sua execução, teremos um ato da administração, uma vez que se vocacionou especificamente ao contrato. O fato do príncipe está previsto no art. 124, II, “d” como uma forma de alteração bilateral, ou seja, por acordo das partes, buscando garantir o reequilíbrio econômico-financeiro. Além disso, o art. 134 da NLLC dispõe que os preços contratados serão alterados, para mais ou para menos, conforme o caso, se houver, após a data da apresentação da proposta, criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais, com comprovada repercussão sobre os preços contratados. Tal dispositivo representa hipótese de fato do príncipe, uma vez que decorre de alterações em tributos, encargos legais ou outras disposições legais. Nesse caso, essas mudanças não atingem o contrato administrativo de forma direta e específica, mas de forma indireta, reflexa, em virtude de disposição normativa de alcance geral. Por exemplo: o aumento dos impostos sobre tijolos alcança qualquer tipo de construção, inclusive os contratos administrativos. Observe, ainda, que o dispositivo exige a alteração tanto para mais como para menos, resguardando, assim, também os interesses da administração. Isso ocorreria, por exemplo, no caso de extinção ou redução de um tributo que incide sob o objeto do contrato. Por fim, vale destacar que a maior parte dos administrativistas42 considera o fato do príncipe como um ato estatal geral, independentemente de qual esfera de governo o tenha editado; porém, Maria Sylvia Di Pietro apresenta um posicionamento divergente. Segundo a autora, só é fato do príncipe o ato geral oriundo da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato. Nesse caso, em um contrato municipal, somente seria fato do príncipe as determinações estatais gerais do próprio município. Por outro lado, quando decorrentes de outros entes da Federação, as determinações estatais gerais seriam enquadradas na teoria da imprevisão (lembrando que a autora adota um sentido estrito para “teoria da imprevisão”). 42 e.g. Carvalho Filho. 2014, p.213-214; e Justen Filho, 2014, 548-549. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 129 206 Todavia, conforme já destacado, esse não é o posicionamento majoritário, motivo pelo qual concluímos que o fato do príncipe alcança todos os atos estatais gerais do poder público, independentemente da esfera de governo. 13.3 Fato da administração O fato da administração é toda ação ou omissão do poder público, que incide direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a sua execução. Nesse contexto, o fato da administração é uma ação ou omissão do poder público na qualidade de parte contratante. Representa, portanto, descumprimento das obrigações contratuais por parte da administração, o que permite que o contratado busque o reparo, seja por acordo com a própria administração, seja por meio judicial ou arbitral. Ocorre, por exemplo, quando a administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, não providencia as desapropriações necessárias, atrasa os pagamentos, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a serem desenvolvidos pela outra parte43. Nessa esteira, podemos mencionar como hipóteses de fato da administração as situações previstas no § 2º do art. 137 da Lei 14.133/2021, vejamos: § 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses: I - supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei; II - suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses; III - repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas; IV - atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos; Nesses casos, o contratado terá direito de pleitear a extinção ou a suspensão do contrato, por culpa da administração. Mas não são apenas nesses casos que podemos observar o fato da administração. De certa forma, os atrasos indevidos nos encargos da administração, como a liberação do pátio para a realização das obras, realização de pagamentos, desapropriações a cargo do poder público, entre outras medidas, podem ensejar a revisão do contrato. Nesse caso, podemos ter a prorrogação de prazos, revisão de valores, extinção ou suspensão do contrato sem culpa do contratado. 43 Meirelles, 2013, p. 254. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br130 206 13.4 Interferências imprevistas Segundo Hely Lopes Meirelles, as interferências imprevistas são ocorrências materiais, não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo excepcional e surpreendente, dificultando ou onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Diferentemente das outras hipóteses da teoria da imprevisão que estudamos, as interferências imprevistas já existiam quando da celebração do contrato, no entanto não eram conhecidas pelas partes. Imagine, por exemplo, que a descrição do objeto de uma obra considerava a existência de um terreno arenoso. Porém, ao iniciar as escavações, descobre-se que o solo é rochoso, fato este que implicará em gastos excessivamente maiores que os previstos inicialmente. Com efeito, as interferências imprevistas não são causas impeditivas da execução do contrato, mas geram maiores dificuldades e onerosidades, ensejando, portanto, a adequação dos preços e dos prazos. (Cebraspe – EBSERH/2018) Uma empresa foi contratada por um hospital público para fornecer e instalar cinco equipamentos hospitalares, com prazo de execução de instalação de um equipamento por mês, sem afetar o funcionamento dos atendimentos médico-hospitalares. Durante a execução dos serviços, a contratada solicitou à fiscalização uma dilação de prazo de execução devido à dificuldade de realizar os trabalhos com o prédio ocupado. A respeito dessa situação hipotética e de aspectos a ela relacionados, julgue o item subsecutivo. Teoria da imprevisão Caso fortuito ou força maior Fato do príncipe Fato da Administração Interferências imprevisíveis Eventos da natureza ou atos de terceiros, de caráter extraordinário, imprevisível e inevitável, que oneram ou impedem a execução contratual. Atos gerais do Estado que oneram o contrato de forma indireta/reflexa. Ações ou omissões do Estado que atingem o contrato de forma direta e específica. Ocorrências preexistentes, descobertas na execução contratual, que oneram, mas não impedem a conclusão dos trabalhos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 131 206 Caso seja necessário o trabalho noturno para manter o cronograma contratual, a contratada tem direito a um reequilíbrio econômico para cobrir os custos com adicional noturno e horas extras. Comentário: A empresa somente poderia pleitear o reequilíbrio econômico se houvesse uma situação nova, decorrente de fatos imprevisíveis, extraordinários e extracontratuais. No entanto, as condições são as mesmas do momento da propositura do contrato, pois a empresa já sabia que deveria instalar os equipamentos com o hospital em funcionamento. Logo, não poderia pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro. Gabarito: errado. (Cebraspe – SEFAZ RS/2018) Vencedora em regular processo licitatório, determinada sociedade empresária assinou contrato com a administração pública para a execução de determinada obra. No início dos trabalhos, constatou-se a presença de muitas rochas, fator que dificultaria e encareceria a fixação das fundações. Essa informação não foi indicada no projeto apresentado pela administração pública. Nessa situação hipotética, a presença das rochas a) permite ao contratado rescindir o contrato. b) permite ao contratado a revisão do contrato, em razão de sujeição imprevista. c) é considerada caso fortuito, o que afasta a necessidade de revisão do preço contratual. d) é considerada força maior, o que afasta a necessidade de revisão do preço contratual e) é um fato da administração, que dá ensejo à revisão do preço contratual. Comentário: O que ocorreu foi uma interferência imprevista (ou, como colocado, uma sujeição imprevista), que são situações pré-existentes ao contrato, mas que não eram conhecidas no momento da elaboração das propostas. As interferências imprevistas não são causas impeditivas da execução do contrato, mas geram maiores dificuldades e onerosidades, ensejando, portanto, a adequação dos preços e dos prazos. Por esse motivo, o gabarito é a letra B. Vamos analisar as demais opções: a) não compete à contratada, em nenhum caso, rescindir o contrato. O que ela pode fazer é pedir a rescisão, consensual ou determinada (art. 138, II e III), desde que haja justificativa para isso – ERRADA; c) e d) força maior e força maior normalmente são indicados como eventos da natureza ou de terceiros imprevisíveis, ou previsíveis, mas com consequências incalculáveis, que ocorrem após a assinatura do contrato. Por exemplo: um tufão em uma região não sujeita a esse tipo de fenômeno, ou uma inundação imprevisível que cause estragos onerosos no local de execução, ou ainda uma greve que paralise o transporte da matéria prima. Em qualquer caso, as pedras existentes não se enquadram neste conceito – ERRADAS; e e) não poderia ser fato da administração, pois este é toda ação ou omissão do poder público, que incide direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo a sua execução (ex.: quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço) – ERRADA. Gabarito: alternativa B. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 132 206 INEXECUÇÃO SEM CULPA E TEORIA DA IMPREVISÃO Introdução ▪ Pacta sunt servanda: os contratos devem ser cumpridos. ▪ Rebus sic standibus: os acordos não permanecem em vigor se as coisas não permanecerem como eram no momento da celebração. ▪ Teoria da imprevisão: justifica a inexecução do contrato, sem culpa das partes, exigindo a alteração das suas condições ou extinção contratual sem culpa. Teoria da imprevisão (conceito) ▪ Fatos extracontratuais, extraordinários e imprevisíveis – ou previsíveis, mas que ocorreram num grau imprevisível – surgidas ou descobertas após a celebração do contrato, que acarretam, na execução do contrato: ▪ maior demora; ▪ excessiva onerosidade para uma das partes; ou ▪ a impossibilidade absoluta de execução. ▪ Espécies: ▪ caso fortuito e força maior; ▪ fato do príncipe; ▪ fato da administração; ▪ interferências imprevistas. Caso fortuito ou força maior ▪ Conceito de caso fortuito e força maior: ▪ eventos da natureza ou de terceiros; ▪ alheios à vontade das partes; ▪ que acarretem onerosidade excessiva, retardamento ou impossibilidade de execução do objeto do contrato. ▪ Consequências: ▪ extinção dos contratos, sem culpa das partes; ▪ alteração dos contratos, mediante acordo das partes; ▪ alteração excepcional dos contratos firmados sob regime de contratação integrada ou semi-integrada (também mediante acordo). Fato do príncipe ▪ Conceito de fato do príncipe; ▪ determinação estatal geral, imprevisível ou inevitável; ▪ que atinge reflexamente o contrato (indiretamente); Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 133 206 ▪ ocasionando oneração excessiva ao particular, independentemente da vontade deste. ▪ Fundamento: poder de império do Estado. ▪ Exemplo: criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais ou a superveniência de disposições legais Fato da administração ▪ Conceito de fato da administração; ▪ toda ação ou omissão do poder público; ▪ que incide direta e especificamente sobre o contrato; ▪ retardando ou impedindo a sua execução. ▪ Ação ou omissão do poder público na qualidade de parte contratante. ▪ Exemplo: descumprimento das obrigações contratuais por parte da administração; ou atraso na liberação do pátio da obra. Interferências imprevistas ▪ Conceito de interferências imprevistas: ▪ ocorrênciasmateriais, não cogitadas pelas partes na celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo excepcional e surpreendente, dificultando ou onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. ▪ Diferentes das demais, as interferências imprevistas já existiam na data da assinatura do contrato, mas ainda não eram conhecidas. ▪ Exemplo: após o início da obra, constata-se que o terreno, ao invés de arenoso (conforme estudos prévios), é rochoso, elevando os custos da escavação. 14 MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS Não é difícil de imaginar que ao longo da execução do contrato podem ocorrer divergências entre a administração e o contratado. São comuns divergências sobre as condições de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, cumprimento das obrigações ou até mesmo sobre o cálculo das indenizações cabíveis. Algumas dessas divergências são resolvidas diretamente entre as partes. Porém, há casos em que as partes não conseguem chegar a um acordo. Antigamente, essas controvérsias acabavam chegando ao Poder Judiciário. Todavia, a solução judicial é demorada, cara e burocrática. Consequentemente, a solução para a questão, na via judicial, acaba sendo ruim para as duas partes, sem falar no prejuízo para o interesse público. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 134 206 Por isso, é cada vez mais frequente a utilização dos denominados métodos alternativos de resolução de controvérsias, também denominados de métodos adequados de resolução de conflitos. Nessa linha, nas contratações regidas pela Lei de Licitações, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente (art. 151, caput): a) a conciliação, b) a mediação, c) o comitê de resolução de disputas; e d) a arbitragem. Com efeito, a lista é meramente exemplificativa, conforme se percebe pela utilização da expressão “notadamente” no caput do art. 151. É pouco provável que uma questão de concurso questione a diferença entre mediação e conciliação quando tratar de licitações e contratos, tendo em vista que este é um assunto do direito processual civil. Contudo, de forma simples, vamos fazer pequenas explicações. Na conciliação o conciliador participa de forma mais efetiva na solução do conflito, apresentando inclusive propostas. Já na mediação o mediador apenas conduz e facilita o diálogo, mas não propõe soluções para a questão. O comitê de resolução de disputas, ou dispute boards, é um método de resolução de conflitos no qual as partes nomeiam, conjuntamente, um corpo de profissionais independentes para acompanhar a execução contratual de forma permanente. Dessa forma, o comitê poderá auxiliar na resolução das controvérsias de forma rápida, técnica e objetiva, uma vez que já estará ambientado com as condições contratuais e com a sua execução. Nos três métodos indicados acima (conciliação, mediação e comitê de resolução de disputas), as partes continuam responsáveis pela tomada de decisão. Assim, a resolução da controvérsia será consensual, mas terá o apoio de atores externos. E como funciona a arbitragem? Este método é diferente dos demais, pois na arbitragem o árbitro toma a decisão pelas partes. Na verdade, a arbitragem é o método que mais se aproxima da via judicial, funcionando como uma “jurisdição privada”. Assim, ao invés de recorrer ao Poder Judiciário, as partes recorrem a um árbitro “privado”, que adotará a decisão vinculante para as partes. A vantagem, nesse caso, é que a decisão será adotada de forma mais célere do que na via judicial. Os métodos alternativos serão aplicados às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações (art. 151, parágrafo único). Em alguns casos, o método alternativo solucionará a controvérsia e permitirá a continuidade da execução contratual. Porém, esses métodos também poderão ser adotados como mecanismo para a extinção consensual, no caso da conciliação, da mediação ou do comitê de resolução de disputas – ou por determinação – no caso da arbitragem (art. 138, II e III). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 135 206 A arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade (art. 152). Além disso, o processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes (art. 154). Ademais, os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias (art. 153). MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS O que são? ▪ Instrumentos não judiciais para a prevenção ou resolução de controvérsias. ▪ Podem ser adotados às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como: ▪ restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro; ▪ inadimplemento de obrigações por quaisquer das partes; e ▪ cálculo de indenizações. Quais são os instrumentos ▪ a conciliação, ▪ a mediação, ▪ o comitê de resolução de disputas; e ▪ a arbitragem. Extinção ▪ Consensual: ▪ a conciliação, ▪ a mediação, ▪ o comitê de resolução de disputas; e ▪ Por determinação: arbitragem. Observação: existem outras hipóteses de extinção no art. 138. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 136 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A mediação, a conciliação e a arbitragem são meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias admitidos no âmbito das contratações públicas. Comentário: nas contratações regidas pela Lei n° 14.133/2021, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, nos termos do art. 151 e seguintes. Gabarito: correto. 15 IRREGULARIDADES A Nova Lei de Licitações e Contratos destacou um título próprio para tratar das irregularidades nos processos de licitação. Apesar de o título ser “das irregularidades”, na verdade há outros assuntos que nele são abordados, como as impugnações, pedidos de esclarecimentos, recursos e controle das contratações. Além disso, o capítulo aborda as infrações administrativas e as sanções que poderão ser aplicadas. Então, vamos começar a tratar desses temas! 15.1 Infrações administrativas Segundo a Lei 14.133/2021, o licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: a) dar causa à inexecução parcial do contrato; b) dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; c) dar causa à inexecução total do contrato; d) deixar de entregar a documentação exigida para o certame; e) não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; f) não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; g) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; h) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; i) fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; j) comportar-se de modo inidôneo oucometer fraude de qualquer natureza; k) praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; l) praticar ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013, art. 5º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 137 206 Perceba que, nas três primeiras infrações, há uma hierarquia, que começa com uma “simples” inexecução parcial; depois vai para uma inexecução parcial que cause grave lesão; e, por fim, chega na inexecução total. Isso tem um motivo, conforme vamos analisar adiante, tendo em vista que as penalidades são escalonadas conforme a gravidade da infração. Além disso, o contratado que não mantiver a sua proposta, exceto em virtude de fato superveniente, ou que não celebrar o contrato, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, também estará cometendo infração. Nesse caso, é preciso ficar atento, pois a convocação deverá ocorrer dentro do prazo de validade das propostas. Nessa linha, a Lei de Licitações dispõe que a administração convocará o licitante vencedor para assinar o termo de contrato dentro do prazo e nas condições estabelecidas no edital de licitação. Assim, não existe um prazo fixo de validade da proposta, cabendo ao edital definir o prazo de validade. Por outro lado, se a convocação ocorrer após o prazo de validade, a empresa poderá se recusar a assinar o contrato, sem sofrer qualquer penalidade. Ademais, a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) enumera, em seu art. 5º, os atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, praticados por pessoas jurídicas, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Assim, de acordo com a Lei Anticorrupção, são atos lesivos à administração pública, no tocante às licitações e contratos (art. 5º, IV):44 a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou 44 Na aula, estamos citando os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção que são específicos das licitações e contratos (art. 5º, IV). Todavia, pelo menos de forma expressa, a infração poderia ocorrer com a prática de qualquer ato lesivo previsto no art. 5º da Lei Anticorrupção, incluindo aqueles previstos nos “demais incisos” do art. 5º. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 138 206 g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; Agora, vamos entender as penalidades que poderão ser aplicadas. 15.2 Sanções administrativas 15.2.1 Aspectos iniciais Pelo cometimento de infrações administrativas, serão aplicadas ao responsável as seguintes sanções: a) advertência; b) multa; c) impedimento de licitar e contratar; d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. A multa citada acima é também denominada multa por infrações administrativas ou multa compensatória. Essa denominação ocorre para distingui-la de outra multa, conhecida como “multa de mora”, prevista no art. 162 da Nova Lei de Licitações. Portanto, existem dois tipos de multas: a) multa de mora (art. 162): aplicada em virtude de atraso injustificado, na forma prevista em edital ou em contrato; b) multa por infrações administrativas (ou multa compensatória) (art. 156, II): aplicada em virtude das infrações administrativas previstas na Lei de Licitações. Assim, se uma empresa atrasa a entrega do objeto, ela poderá sofrer uma multa de mora. Porém, imagine que a empresa se atrasou muito. Nesse caso, a administração poderá converter a multa de mora em multa compensatória, permitindo a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções (art. 162, parágrafo único). Sanções Advertência Multa Impedimento de licitar e contratar Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 139 206 Note ainda que a extinção do contrato, em si, não é uma sanção. Dessa forma, a administração poderá determinar a extinção do contrato, de forma unilateral e escrita, sem prejuízo de aplicar as sanções previstas na legislação (art. 139). A multa 45 pode ser aplicada em conjunto com as outras sanções. Dessa forma, é possível aplicar a advertência e a multa; ou o impedimento e a multa; ou a declaração de inidoneidade e a multa. Todavia, não é possível combinar as demais penalidades entre si. Por exemplo, não é possível aplicar a advertência com a declaração de inidoneidade. 15.2.2 Aplicação das sanções Na aplicação das sanções serão considerados (art. 156, § 1º): a) a natureza e a gravidade da infração cometida; b) as peculiaridades do caso concreto; c) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; d) os danos que dela provierem para a administração pública; e) a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. A sanção de advertência será aplicada exclusivamente pela infração administrativa de “dar causa à inexecução parcial do contrato”, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave (art. 156, § 2º). Por outro lado, a sanção de multa tem alguns pontos que precisamos explicar. Primeiro que ela será calculada na forma do edital ou do contrato, não podendo ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) 45 Nesse caso, estamos falando da multa compensatória. Quando utilizarmos apenas o termo “multa”, considere que estamos falando da multa compensatória, tendo em vista que é assim que a Lei 14.133/2021 faz. Fatores considerados na aplicação de sanções Natureza e gravidade da infração Peculiaridades do caso Circunstâncias Agravantes Atenuantes Danos para a administração Programa de integridade Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 140 206 nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas (art. 156, § 3º). Calma aí, vamos fazer um resumo sobre a multa: a) o cálculo ocorrerá na forma do edital; b) será aplicada entre 0,5% e 30% do valor do contrato (licitado ou contratado diretamente); c) poderá ser aplicada em virtude de quaisquer das infrações administrativas. Por sua vez, a sanção de impedimento de licitar e contratar será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas de, quando não justificarem a aplicação da pena mais grave: (a) dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; (b) dar causa à inexecução total do contrato; (c) deixar de entregar a documentação exigidapara o certame; (d) não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; (e) não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; (f) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. Com efeito, o impedimento de licitar e contratar impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da administração pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de três anos. Por exemplo: a Empresa Dilapidando o Erário S.A. foi contratada pela Secretaria de Saúde de Vitória (ES). Todavia, a empresa não cumpriu com as suas obrigações, causando grave prejuízo à administração pública. Por isso, foi aplicada a pena de impedimento de licitar e contratar. Nesse caso, a empresa Dilapidando o Erário S.A. não poderá participar de licitações ou firmar contratos com quaisquer dos órgãos e entidades do município de Vitória. Ela não poderá, por exemplo, firmar contratos com outras secretarias do município, ou com entidades da administração indireta (por exemplo: com autarquias), ou com a Câmara Municipal. Assim, a penalidade alcançará todo o ente federativo, ou seja, todos os órgãos e entidades do município de Vitória (ES). Por outro lado, a empresa poderia participar de licitações ou firmar contratos com outros municípios, como o município de Vila Velha (ES), ou poderia licitar com os estados ou até mesmo com a União. Logo, o alcance do impedimento seria restrito aos órgãos e entidades do município de Vitória. Por fim, a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar é a mais grave de todas. Essa penalidade será aplicada ao responsável que cometer alguma das seguintes infrações: (a) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; (b) fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; (c) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; (d) praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; (e) praticar ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção. Também se aplica a declaração de inidoneidade no caso das infrações da “lista” do impedimento de licitar, mas quando elas justificarem a imposição de penalidade mais grave. Por exemplo: dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à administração enseja, em regra, a aplicação da pena de impedimento de licitar. Porém, se a penalidade justificar a imposição de pena mais grave, será possível aplicar a declaração de inidoneidade. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 141 206 A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da administração pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de três anos e máximo de seis anos. Note, portanto, que essa penalidade é mais grave do que a anterior. Primeiro pelo seu alcance, pois ela impede de contratar em toda a administração pública, direta e indireta, de todos os entes da Federação. Naquele mesmo exemplo que citamos anteriormente, se o Secretário de Saúde aplicasse a pena de declaração de inidoneidade à empresa Dilapidando o Erário S.A., ela não poderia participar de licitações e contratos em todos os entes da Federação. Assim, ela não poderia participar de licitações ou contratar com o município de Vitória, com outros municípios, com os estados, com o DF ou com a União. A segunda diferença é o prazo. O impedimento tem prazo de até três anos, enquanto a declaração de inidoneidade tem prazo de três a seis anos. Ademais, a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, que dependerá de análise jurídica, será de competência exclusiva (art. 156, § 6º): a) quando aplicada por órgão do Poder Executivo: de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal; b) quando aplicada por autarquia ou fundação: da autoridade máxima da entidade; c) quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa: de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas nas letras anteriores, na forma de regulamento. Assim, a declaração de inidoneidade e o impedimento de licitar ou contratar possuem três diferenças: (i) o alcance; (ii) o prazo; e (iii) a competência para aplicá-las. Impedimento Declaração de inidoneidade Alcance No ente Federação Todos os entes Prazo Até 3 anos De 3 a 6 anos Competência Sem definição Competência exclusiva de ministros de Estado ou secretários; autoridade máxima de autarquia ou fundação; ou equivalente nos demais Poderes. Ademais, a aplicação das sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à administração pública (art. 156, § 9º). Isso porque o ressarcimento não é uma penalidade, mas a recomposição do patrimônio público, em virtude do dano causado. Logo, não se esqueça: a aplicação de penalidades não afasta o dever de reparar o dano causado ao erário. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 142 206 Sanções Multa de mora Advertência Multa Impedimento Declaração de inidoneidade Por infrações administrativas Licitar e contratar Licitar e contratar Ministro de Estado e secretários estaduais ou municipais Pode ser aplicada em conjunto com as demais sanções Competência exclusiva Alcance Ente federativo que aplicou P/ atraso injustificado Converta em multa compensatória Promova a extinção unilateral do contrato Com a aplicação cumulada de outras sanções Não impede que a administração Cabe contra qualquer infração Prazo Até 3 anos 0,5% a 30% do valor do contrato Mínimo para reabilitação: 1 ano Alcance Todos os entes federativos Prazo De 3 a 6 anos Mínimo para reabilitação: 3 anos Demais Executivo Equivalentes Autoridade máxima: autarquias e fundações públicas Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 143 206 INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Sanções ▪ Advertência; ▪ Multa; ▪ Impedimento de licitar e contratar; ▪ Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Advertência ▪ Por dar causa à inexecução parcial do contrato (quando não justificar pena mais grave). Multas ▪ Multa compensatória (ou simplesmente “multa”): pelo cometimento de infrações administrativas. ▪ A multa (somente ela) pode ser aplicada em conjunto com as outras sanções. ▪ Calculada na forma do edital ou do contrato. ▪ De 0,5% a 30% do valor do contrato. ▪ Pode ser aplicada em virtude de quaisquer das infrações administrativas. ▪ Multa de mora: ▪ atraso injustificado; ▪ pode ser convertida em multa compensatória, sem prejuízo de outras sanções e da extinção unilateral. Impedimento ▪ Impedirá o responsável de licitar ou contratar. ▪ Âmbito: ▪ administração pública direta e indireta; ▪ do ente federativo que tiver aplicado a sanção. ▪ Prazo máximo: três anos. ▪ Reabilitação: pode pedir a partir de um ano. Declaração de inidoneidade ▪ Impedirá o responsável de licitar ou contratar. ▪ Âmbito: ▪ administração pública direta e indireta ▪ de todos os entes federativos. ▪ Prazo: três anos a seis anos. ▪ Reabilitação: pode pedir a partir de três anos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA(Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 144 206 ▪ Competência exclusiva: ▪ ministros de Estado ou secretários; ▪ autoridade máxima de autarquia ou fundação; ou ▪ equivalente nos demais Poderes. Reparação integral do dano ▪ A aplicação das sanções não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à administração pública. Advertência ▪ I - dar causa à inexecução parcial do contrato; • se não justificar pena mais grave. Multa (0,5 a 30% do valor do contrato) ▪ Por qualquer das infrações administrativas. Impedimento de licitar e contratar (no ente federativo / por até 3 anos) ▪ II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; ▪ III – dar causa à inexecução total do contrato; ▪ IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame; ▪ V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; ▪ VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; ▪ VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado. ▪ Quando não se justificar a imposição de pena mais grave. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 145 206 Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (todos os entes federativos / entre 3 e 6 anos) ▪ VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; ▪ IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; ▪ X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; ▪ XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; ▪ XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. ▪ Também nos casos dos incisos II a VII, quando for o caso de impor pena mais grave. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Pela inexecução total do contrato, a administração pode impor a sanção de advertência, que acarreta o impedimento de licitar e contratar em procedimentos licitatórios futuros, pelo prazo de três anos. Comentário: A NLLC dispõe em seu art. 156, § 4ª, que a penalidade cabível nos casos de inexecução total seria o impedimento de licitar e contratar (art. 156, III c/c art. 155, III), e não a advertência. A advertência é a sanção aplicada para os casos em que há a infração de inexecução parcial do contrato, e não total. Além disso, não é correto dizer que a sanção de advertência “acarreta” o impedimento de licitar e contratar, pois são sanções distintas e independentes. Por fim, a sanção de impedimento de licitar e contratar impede o responsável de licitar ou contratar no âmbito da administração pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. Gabarito: errado. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) É possível a aplicação da penalidade de multa de forma cumulativa com as demais sanções; contudo, o pagamento da multa exclui a obrigação de reparação integral do dano causado à administração, ocorrendo a compensação desses valores. Comentário: Realmente, as sanções previstas na Lei 14.133/2021 poderão ser aplicadas cumulativamente com a de pena de multa. Contudo, a aplicação das sanções, inclusive a de multa, não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à administração pública (art. 156, §9°). Gabarito: errado. 15.3 Procedimento de apuração A aplicação de penalidades depende da apuração da infração e da concessão do contraditório e da ampla defesa. Nessa linha, a Lei 14.133/2021 definiu o procedimento para a aplicação das penalidades. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 146 206 Todavia, não houve menção expressa ao procedimento para aplicação da advertência. Ainda que seja uma pena mais leve, não há como imaginar a aplicação de penalidade sem a concessão de contraditório e ampla defesa, em homenagem ao previsto nos incisos LV e LVI do art. 5º da Constituição Federal. É provável que uma solução para esse caso seja definida no futuro, por meio de regulamento ou jurisprudência. Por outro lado, na aplicação da multa, a administração concederá defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação (art. 157). Nesse caso, a concessão do direito de defesa poderá ser no próprio procedimento da contratação, uma vez que não há necessidade de constituir comissão específica para este fim. Por fim, no caso de impedimento de licitar ou declaração de inidoneidade, a administração terá que instaurar o processo de responsabilização. E como funciona o processo de responsabilização? De acordo com a Lei 14.133/2021, a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade requererá a instauração de processo de responsabilização, que funcionará da seguinte forma (art. 158): a) será conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis; b) a comissão avaliará fatos e circunstâncias conhecidos c) a comissão intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de quinze dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. Todavia, em órgão ou entidade cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão será composta de dois ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, três anos de tempo de serviço no órgão ou entidade. Procedimento para aplicação das penalidades Advertência Não houve definição Multa Defesa no prazo de 15 dias úteis Não há necessidade de processo específico Impedimento e declaração de inidoneidade Processo de responsabilização Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 147 206 Caso ocorra o deferimento de pedido de produção de novas provas ou de juntada de provas consideradas indispensáveis pela comissão, o licitante ou o contratado poderá apresentar alegações finais no prazo de quinze dias úteis, contado da data da intimação (art. 158, § 2º). Portanto, o licitante ou contratado tem um prazo inicial de apresentação de defesa escrita, de quinze dias úteis. Nesse prazo inicial, ele poderá solicitar a produção de provas. Caso o pedido seja deferido, realizando- se a produção das provas ou juntadas de provas indispensáveis, então o licitante ou contratado terá um novo prazo de quinze dias úteis, agora para a apresentação das alegações finais. Entretanto, serão indeferidas pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas. Além disso, os atos previstos como infrações administrativas na Lei de Licitações, ou em outras leis de licitações e contratos, que também sejam tipificados como atos lesivos na Lei Anticorrupção, serão apurados e julgados conjuntamente, nos mesmos autos, observados o rito procedimental e a autoridade competente definidos na Lei Anticorrupção. Por exemplo: “fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente” é um ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção (art. 5º, IV, “d”). Se um licitante cometer um ato que seja considerado fraude, que seja enquadrado em alguma das infrações da Lei 14.133/2021, a apuração da infraçãoda Lei Anticorrupção e Defesa no processo de responsabilização Inicialmente Defesa escrita 15 dias úteis Pode especificar provas que pretenda produzir Se houver deferimento da produção ou juntada de provas Alegações finais 15 dias úteis Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 148 206 da Lei 14.133/2021 ocorrerá em conjunto, conforme procedimento e autoridade competente previstos na Lei Anticorrupção. Esse dispositivo, entretanto, terá que ser analisado com muita cautela. Em questões de concurso, fique ligado mais para cobranças literais, do tipo: “um ato tipificado como lesivo na Lei Anticorrupção e que também seja infração administrativa na Lei de Licitações será apurado conjuntamente”. Por outro lado, não tente fazer “interpretações”. Por exemplo, não tente ler uma infração da Lei 14.133/2021 e deduzir que ela também está prevista na Lei Anticorrupção. Isso porque, ao analisar as infrações da Lei Anticorrupção e da Lei 14.133/2021, vamos identificar muita coisa em comum. Logo, aplicando o dispositivo “ao pé-da-letra”, muitas das infrações da Lei 14.133/2021 acabarão sendo apuradas com base na Lei Anticorrupção. Todavia, as questões de concurso, em regra, não costumam fazer esse tipo de associação. Logo, somente considere a aplicação do procedimento da Lei Anticorrupção se expressamente a questão estiver tratando sobre o tema ou se expressamente ela informar que a infração está prevista tanto nas normas de licitação quanto na Lei Anticorrupção. Fora isso, julgue a questão mais pela literalidade, de tal forma que uma infração prevista na Lei 14.133/2021, a princípio, será apurada conforme o procedimento desta Lei. Outro ponto importante é a desconsideração da personalidade jurídica. Nessa linha, a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para (art. 160): a) facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos; b) provocar confusão patrimonial. Exemplo: uma empresa sofre diversas sanções e é declarada inidônea para licitar e contratar. Então, os seus sócios criam outra empresa, somente para poder “escapar” dos efeitos da penalidade, voltando a cometer os mesmos ilícitos, sucessivamente. Nesse caso, os efeitos das penalidades alcançarão: a) administradores e sócios com poderes de administração; b) pessoa jurídica sucessora; ou c) empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado. Contudo, em todos os casos, serão observados o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia. Vamos dar um exemplo: a Empresa X tem como sócios João e Maria. Porém, após fraude comprovada em licitação, a Empresa X foi devidamente penalizada com a declaração de inidoneidade. Porém, João e Maria abriram uma nova empresa, agora denominada Empresa Y, com o objetivo de poder participar de novas licitações e cometer novas fraudes. Perceba que o problema aí são os sócios e não a empresa. Nesse caso, a personalidade jurídica da Empresa X será desconsiderada, estendendo os efeitos da penalidade para os dois sócios. Logo, se eles abrirem uma nova empresa, esta nova empresa também não poderá licitar ou contratar, tendo em vista que os seus sócios foram penalizados, desconsiderando-se a personalidade jurídica das empresas. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 149 206 PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO Advertência ▪ Não houve definição do procedimento. Multa ▪ Defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação. Impedimento ou declaração de inidoneidade ▪ Processo de responsabilização: ▪ conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis; ▪ se não houver servidor estatutário: ▪ empregados públicos do quadro permanente / preferencialmente + 3 anos no órgão / entidade. ▪ comissão intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de quinze dias úteis, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir; ▪ se houver deferimento de produção ou juntada de provas: alegações finais no prazo de quinze dias úteis. Procedimento da Lei Anticorrupção ▪ Se o ato for tipificado como infração administrativa em normas de licitações e contratos e também for “ato lesivo” para a Administração na Lei Anticorrupção: ▪ apuração e julgamento serão realizados conjuntamente, nos mesmos autos, observando a definição da Lei Anticorrupção quanto: ▪ ao rito procedimental; e ▪ à autoridade competente. Desconsideração da personalidade jurídica ▪ A PJ poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para (art. 160): ▪ facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos; ▪ provocar confusão patrimonial. ▪ Nesse caso, os efeitos das penalidades alcançarão: ▪ administradores e sócios com poderes de administração; ▪ pessoa jurídica sucessora; ou ▪ empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 150 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Em regra, o processo de responsabilização, instaurado para aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será conduzido por uma comissão formada por no mínimo dois servidores estáveis. Comentário: A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar e de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de dois ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de quinze dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir (art. 158, caput). Essa é a regra. Entretanto, em órgão ou entidade cujo quadro funcional não seja formado de servidores estatutários, a comissão será composta de dois ou mais empregados públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, três anos de tempo de serviço no órgão ou entidade (art. 158, § 1º). Gabarito: correto. 15.4 Prescrição A prescrição ocorrerá em cinco anos, contados da ciência da infração pela administração, e será (art. 158, §4º): a) interrompida pela instauração do processo de responsabilização; b) suspensa pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei Anticorrupção; c) suspensa por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. A interrupção faz o prazo “zerar”. Assim, o prazo começa a correr novamente, desde o início. Por exemplo, vamos supor que já tenha decorrido o prazo de dois anos, desde o conhecimento da infração pela administração. Com a instauração do processo de responsabilização, esse prazo “zera”, ou seja, começa a contar novamente. A suspensão, por outro lado, apenas “congela” o prazo. Logo, quando terminar a causa da suspensão, o prazo começa a correr de onde parou. Por exemplo: a administração firmou acordo de leniência com o licitante ou contratado, nos termos da Lei Anticorrupção, após ter decorrido o prazo de três anos desde a ciência da infração. Nesse caso, o prazo prescricional ficará suspenso. Se, eventualmente, a pessoa jurídica descumprir os termos do acordo de leniência, após três anos desde a sua assinatura, então a administração poderá instaurar o processo de responsabilização. Perceba que a soma dos prazos (3 + 3 anos) daria um resultado superiorao prazo de cinco anos. Porém, como o prazo ficou suspenso, esses últimos três anos não são contabilizados. Logo, será possível instaurar o processo de responsabilização. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 151 206 O acordo de leniência funciona como uma “delação premiada”. O procedimento está previsto nos arts. 16 e 17 da Lei Anticorrupção, tendo como objetivo identificar os demais envolvidos na infração, quando couber; e obter, de forma mais célere, informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Nesse caso, a pessoa jurídica envolvida com a infração e a administração firmam um acordo, em que a pessoa jurídica apresentará provas e informações para auxiliar a administração na apuração dos fatos, tendo como contrapartida a isenção de algumas penalidades e a redução de outras. Em tese, o prazo prescricional refere-se apenas às penalidades de impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Isso porque o tópico sobre a prescrição consta no § 4º do art. 158, sendo que o caput desse artigo versa somente sobre essas duas penalidades. Logo, o legislador, expressamente, não fixou prazo prescricional para a advertência ou para a multa. Isso não significa que tais penalidades são imprescritíveis, tendo em vista o atendimento do princípio da segurança jurídica. Por isso, até é plausível ampliar o alcance do prazo prescricional para as demais penalidades. Porém, pelo menos de forma expressa, o legislador não o fez. Ainda assim, como o § 4º do art. 158 menciona apenas que “a prescrição ocorrerá em 5 (cinco) anos, contados da ciência da infração pela Administração”, é bastante provável que as bancas cobrem o tema generalizando o prazo para qualquer infração ou penalidade. Enfim, será um tema que vamos amadurecer com o tempo. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 152 206 PRESCRIÇÃO Prazo ▪ A prescrição ocorrerá em cinco anos, contados da ciência da infração pela administração. Suspensão e interrupção ▪ Interrupção: pela instauração do processo de responsabilização. ▪ Suspensão: ▪ pela celebração de acordo de leniência previsto na Lei Anticorrupção; ▪ por decisão judicial que inviabilize a conclusão da apuração administrativa. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A administração tem o prazo de cinco anos para instaurar procedimento que vise apurar condutas dos licitantes que possam levar à aplicação das sanções de declaração de inidoneidade de licitar ou contratar, contados da ciência da infração, suspendendo-se a prescrição quando da instauração do processo de responsabilização. Comentário: De fato, o prazo prescricional para instauração do processo de responsabilização, que pode levar à aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, é de cinco anos, contados da ciência da infração pela administração. Contudo, a instauração do processo de responsabilização interrompe o prazo prescricional, na forma do art. 158, § 4°, I, da Lei 14.133/2021. Gabarito: errado. 15.5 Reabilitação do licitante ou contratado A reabilitação ocorre quando a administração admite que o licitante ou contratado penalizado com o impedimento ou com a declaração de inidoneidade possa voltar a participar de licitações ou de contratos. Nessa linha, é admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente (art. 163): a) reparação integral do dano causado à administração pública; b) pagamento da multa; c) transcurso do prazo mínimo de: i) 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar; ou Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 153 206 ii) 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; d) cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos acima. Além das exigências acima, existem duas infrações que exigem um quesito extra, que é a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Assim, terá que implantar ou aperfeiçoar o programa de integridade, como condição de reabilitação do licitante ou contratado (art. 163, parágrafo único): a) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; b) praticar ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção. Requisitos para reabilitação Reparação integral do dano Pagamento da multa Cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo Análise jurídica Prazo mínimo Impedimento 1 ano Declaração de inidoneidade 3 anos Condição especial (programa de integridade) Declaração falsa Ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 154 206 REABILITAÇÃO DO LICITANTE OU CONTRATADO Requisitos para reabilitação ▪ Requisitos cumulativos: ▪ reparação integral do dano causado à administração pública; ▪ pagamento da multa; ▪ transcurso do prazo mínimo, desde a aplicação da pena, de: ▪ 1 (um) ano, no caso de impedimento de licitar e contratar; ou ▪ 3 (três) anos, no caso de declaração de inidoneidade; ▪ cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; ▪ análise jurídica prévia. ▪ Se o responsável cometeu: (i) a infração de apresentação de declaração ou documentação falsa; (ii) ato lesivo previsto na Lei Anticorrupção, exige-se também a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade. ▪ Observação: a reabilitação deverá ocorrer perante a autoridade que aplicou a penalidade. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) No caso de aplicação da pena de impedimento de licitar e contratar, o licitante ou contratado poderá pleitear a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, desde que atenda aos requisitos previstos em lei, como, por exemplo, o transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade. Comentário: Isso aí. Para que seja considerado reabilitado, o licitante deve atender a requisitos cumulativos, previstos no art. 163 da Lei 14.133/2021. São eles: reparação integral do dano causado à administração pública; pagamento da multa; transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos exigidos. Nesse caso, como a questão tratou do impedimento de licitar e contratar, de fato, o prazo mínimo é de um ano, conforme informado na assertiva. Ademais, há casos, ainda, que além dos requisitos previstos acima, o responsável terá que comprovar a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade (art. 163, parágrafo único). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 155 206 Gabarito: correto. 15.6 Execução da multa e indenizações De acordo com a Lei de Licitações e Contratos, se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superioresao valor de pagamento eventualmente devido pela administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente (art. 156, § 8º). Esse dispositivo trata da autoexecutoriedade das multas e da cobrança das indenizações e a sua leitura deverá ser realizada em conjunto com o art. 139, incisos III e IV.46 Vamos explicar! Se a administração aplica uma multa de trânsito, em virtude do exercício do poder de polícia, tal multa não gozará de autoexecutoriedade. Isso significa que, se o particular não realizar o pagamento, a administração terá que cobrar o valor na via judicial. Por outro lado, com as multas contratuais as coisas são diferentes. Nos contratos administrativos, a administração poderá exigir garantia contratual. Além disso, a administração tem que pagar o valor relativo à execução do contrato. Dessa forma, se for aplicada alguma multa, a administração poderá descontar diretamente o valor dos pagamentos devidos e da garantia contratual. Logo, não haverá necessidade de acionar o Poder Judiciário para executar as multas. Por isso que falamos que existe autoexecutoriedade. A mesma lógica se aplica às indenizações eventualmente devidas pelo contratado à administração. Vamos supor que o contrato foi extinto pela inexecução do objeto, fato que causou dano à administração. Logo, o contratado terá que indenizar os prejuízos causados à administração, nos termos do art. 120 da Lei de Licitações. Nesse caso, o valor da indenização também poderá ser descontado da garantia contratual e dos pagamentos devidos. Todavia, quando os valores das multas e das indenizações superarem os valores de garantia e de pagamentos devidos, o excedente terá que ser cobrado na via judicial. Logo, a autoexecutoriedade está limitada ao valor da garantia e dos valores devidos. Por exemplo: em um contrato administrativo, a administração deve para o contratado o valor de R$ 200 mil pela parcela do objeto já executada. Além disso, o contratado depositou, a título de garantia contratual, o valor de R$ 100 mil. Porém, em virtude da inexecução parcial por culpa do contratado, a administração extinguiu o contrato, aplicando uma multa no valor de R$ 30 mil. Ademais, a inexecução ensejou um dano ao erário no montante de R$ 180 mil. Vejamos os valores e os saldos: ▪ Pagamentos devidos pela administração: R$ 200 mil; ▪ Garantia contratual: R$ 100 mil; 46 Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências: empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade; [...] III – execução da garantia contratual para: a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução; b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível; c) pagamento das multas devidas à Administração Pública; d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível; IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 156 206 ▪ Multa: R$ 30 mil; ▪ Dano ao erário (indenização devida pelo contratado à administração): R$ 180 mil; ▪ Saldo: 200 + 100 – 30 – 180 = R$ 90 mil. Nesse caso, a administração desconta integralmente a multa e as indenizações, e ainda sobra o valor de R$ 90 mil, correspondente ao “que sobrou” da garantia contratual. Por outro lado, vamos supor que o prejuízo causado ao erário seja de R$ 320 mil e o valor da multa seja de R$ 100 mil. Nesse caso, teremos o seguinte resultado: ▪ Saldo: 200 + 100 – 100 – 320 = (R$ 120). Nesse caso, mesmo após descontar todos os valores devidos e a garantia contratual, ainda assim o contratado fica devendo para a administração o montante de R$ 120 mil. Este excedente terá que ser executado na via judicial. EXECUÇÃO DA MULTA E DAS INDENIZAÇÕES Execução da multa e das indenizações ▪ 1) Descontadas dos pagamentos devidos. ▪ 2) Se superiores aos pagamentos devidos, descontadas da garantia contratual. ▪ 3) Os valores excedentes: cobrados judicialmente. 15.7 Cadastros nacionais Os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos deverão, no prazo máximo quinze dias úteis, contado da data de aplicação da sanção, informar e manter atualizados os dados relativos às sanções por eles aplicadas, para fins de publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal (art. 161). O objetivo é dar transparência à aplicação das penalidades. Assim, tanto a administração poderá ter informações sobre empresas já punidas em outros órgãos e entidades, como a sociedade poderá ter conhecimento das infrações cometidas por essas empresas. Além disso, para fins de aplicação das sanções na Lei de Licitações, o Poder Executivo regulamentará a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 157 206 16 IMPUGNAÇÕES, PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E RECURSOS 16.1 Impugnações e pedidos de esclarecimento As impugnações acontecem quando alguém não concorda com os termos do edital de licitação. Assim, impugnar é como um “recurso” contra o edital. Por exemplo: a administração colocou um prazo entre a divulgação do edital e a data da sessão pública inferior ao previsto em lei. Nesse caso, será possível impugnar esta regra, para a correção do edital. Por outro lado, os pedidos de esclarecimento servem para compreender melhor os termos do edital. Por exemplo: se alguma regra sobre a formulação das propostas não ficar muito clara, será possível pedir à administração esclarecimento para sua melhor compreensão. Nessa linha, qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei de Licitações ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos. A impugnação ou pedido de esclarecimento deverá ser protocolada até três dias úteis antes da data de abertura do certame (art. 164). Perceba que “qualquer pessoa” pode realizar o pedido. Portanto, não precisa ser “licitante” nem ter interesse direto na realização do certame. Basta ser “qualquer pessoa”. É lógico que os licitantes também podem formular os pedidos, tendo em vista que se inserem na condição de “qualquer pessoa”. A resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Assim, em regra, a resposta será formulada em até três dias úteis; porém, se o pedido for formulado em data próxima à realização da abertura (exemplo: pedido formulado quando faltam exatos três dias úteis para a data da abertura), então a resposta terá que ser formulada em prazo menor, tendo em vista que terá que ser realizada no máximo até o último dia útil anterior à data da abertura do certame. Para fins de esclarecimento, a Lei de Licitações adotou a expressão “data da abertura do certame”, que deverá ser interpretada, nesse caso, como a data da abertura da sessão pública de apresentação das propostas. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 158 206 IMPUGNAÇÕES E PEDIDOS DEESCLARECIMENTOS O que é? ▪ Impugnação: alegação de possíveis irregularidades no edital de licitação. ▪ Pedido de esclarecimento: questionamento sobre termos do edital, para a sua melhor compreensão. Condições ▪ Qualquer pessoa. ▪ Protocolo: até 3 dias úteis antes da abertura do certame. ▪ Resposta: ▪ Em até 3 dias úteis; ▪ Limitada ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. ▪ Divulgada em sítio eletrônico oficial. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 159 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) João tomou ciência da ocorrência de diversas irregularidades em edital de licitação de procedimento para compra de ambulâncias em sua cidade. Nessa situação, ele poderá apresentar impugnação quanto ao edital, sendo que a resposta deverá ser formulada no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Comentário: O art. 164 da NLCC diz que qualquer pessoa é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei de Licitações ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o pedido até três dias úteis antes da data de abertura do certame. Além disso, a resposta à impugnação ou ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame. Então, João pode sim apresentar impugnação, e a resposta deverá ser divulgada no prazo de até três dias úteis, limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame, como diz a assertiva. Gabarito: correto. 16.2 Recursos Dos atos da administração decorrentes da aplicação da Lei de Licitações cabem (art. 165): a) recurso, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: i) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; ii) julgamento das propostas; iii) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; iv) anulação ou revogação da licitação; v) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da administração; b) pedido de reconsideração, no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba recurso hierárquico. De fato, o legislador facilitou bastante a sistematização dos recursos, tendo em vista que existem apenas duas espécies: recurso (ou recurso hierárquico ou recurso em sentido estrito); e o pedido de reconsideração. Além disso, os prazos, nos dois casos, são de três dias úteis. Porém, veremos adiante que os recursos e pedidos de reconsideração sobre a aplicação de sanções seguem o prazo de 15 dias úteis para apresentação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 160 206 Quanto ao recurso apresentado em virtude de julgamento das propostas ou de ato de habilitação ou inabilitação de licitante, serão observadas as seguintes disposições (art. 165, § 1º): a) a intenção de recorrer deverá ser manifestada imediatamente, sob pena de preclusão, e o prazo para apresentação das razões recursais será iniciado na data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, na hipótese de adoção da inversão de fases, da ata de julgamento; b) a apreciação dar-se-á em fase única. Funciona assim: se o licitante entender que foi prejudicado nas fases de julgamento e de habilitação, ele terá que, no mesmo momento, informar que vai recorrer. Nesse caso, ele não estará apresentando o recurso em si, mas informando que vai recorrer. Se o fizer, ele terá direito de apresentar o recurso, no prazo de três dias úteis, a contar da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação. Por outro lado, se o licitante não manifestar imediatamente a intenção de recorrer, haverá a “preclusão”, ou seja, a perda da possibilidade de apresentar o recurso. Sabe quando você vai organizar uma viagem e consulta os seus amigos previamente, mas somente quatro falam que possuem interesse em viajar? Mas, depois, em cima da hora, aparece um quinto perguntando se ele pode viajar, mas não existe mais vaga. Então, nesse caso, ocorreu a “preclusão”, pois ele deveria ter informado que gostaria de viajar lá no começo. No seu dia a dia, você até pode agir com o coração de mãe e arrumar uma vaga para o seu amigo, mas nos recursos nas licitações isso não será possível! O prazo para a apresentação do recurso sobre as fases de julgamento e de habilitação, em regra, conta a partir da ata ou da intimação sobre o resultado da fase de habilitação, considerando que, na Lei 14.133/2021, a habilitação ocorre, em regra, após a fase de julgamento. Entretanto, se houver a inversão, o prazo contará após a ata de julgamento. Porém, lembrando que, nos dois casos, a manifestação da intenção de recorrer deverá ser imediata. Além disso, também em ambos os casos, a apreciação do recurso será realizada em fase recursal única. Assim, com ou sem inversão de fases, somente haverá uma fase de recurso, após a fase de habilitação (regra), ou, no caso de inversão, somente após a fase de julgamento. Prazos dos recursos e pedidos de reconsideração Contra os atos da administraçao "em geral" 3 dias úteis Contra a aplicação de sanções 15 dias úteis Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 161 206 Essa “fase recursal única”, no caso de inversão de fases, poderá gerar muitas polêmicas. No rito normal, é natural realizar a fase recursal única, como já acontecia no procedimento do pregão, na Lei 10.520/2002. Como a habilitação acontece após o julgamento, todos os licitantes participam desta última fase, e somente o licitante classificado em primeiro, em regra, participa da habilitação. Com isso, não haverá prejuízo para ninguém. E mesmo que um recurso seja provido (por exemplo: o segundo colocado apresenta recurso para desclassificar o primeiro), não haverá prejuízo, pois todos já participaram da fase competitiva. Porém, com a inversão (habilitação antes do julgamento), quem for inabilitado não poderá participar da fase de julgamento. Logo, se após o julgamento o recurso de um licitante que foi inabilitado for provido, haverá prejuízo para a fase de julgamento, tendo em vista que este licitante ficou de fora desta fase. A solução para o caso talvez esteja no art. 168, que dispõe que: “o recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente”. Ainda assim, não há como ter certeza se esta seria a solução, uma vez que o licitante não terá apresentado o recurso, mas apenas a intenção de recorrer. Logo, somente o tempo poderá nos esclarecer melhor como funcionará a fase recursal única no caso de inversão de fases. De qualquer forma, pelo menos por enquanto, vamos ter que aceitar o comando previsto em lei: seja na ordem normal ou com a inversão de fases, a apreciação dos recursos ocorrerá em fase recursal única. O recurso será dirigido à autoridade que tiver editado o ato ou proferido a decisão recorrida, que, se não reconsiderar o ato ou a decisão no prazo de três dias úteis, encaminhará o recurso com a sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de dez dias úteis, contado do recebimento dos autos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br162 206 Além disso, aos demais interessados será concedido prazo para apresentação de contrarrazões, que será o mesmo do recurso e terá início na data de intimação pessoal ou de divulgação da interposição do recurso. Por exemplo: o licitante B, até então classificado em primeiro, foi desclassificado e apresentou recurso. Nesse caso, os demais licitantes possuem interesse no resultado do recurso, tendo em vista que, se provido, o licitante B voltará a ser o primeiro colocado; se desprovido, todos os demais licitantes ganharão uma posição no certame. Então, todos eles terão o prazo para contrarrazões, para argumentar, a princípio, contra o deferimento do recurso. Ademais, será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses. Além disso, o acolhimento do recurso implicará invalidação apenas de ato insuscetível de aproveitamento. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) A empresa X, inconformada com o resultado do julgamento de sua proposta, decidiu apresentar recurso contra essa decisão. Nesse caso, deverá observar o prazo de quinze dias para apresentação de suas razões recursais, não obstante o dever de manifestar de forma imediata a sua intenção de recorrer. Comentário: O prazo previsto no art. 165, I, da Lei 14.133/2021, para apresentação de recurso contra o julgamento das propostas, é de três dias úteis, e não quinze dias. De qualquer forma, caso pretenda recorrer, realmente a empresa vai ter que manifestar imediatamente a sua intenção. Gabarito: errado. 16.3 Recursos contra a aplicação de sanções Contra a aplicação de sanções, cabem os seguintes instrumentos (arts. 166 e 167): Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br ==14b95d== 163 206 b) recurso, no prazo de quinze dias úteis, contado da data da intimação, contra a aplicação das sanções de: i) advertência; ii) multa; iii) impedimento de licitar e contratar; c) pedido de reconsideração, no prazo de quinze dias úteis, contado da data da intimação, contra a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade. O recurso (letra “a”) será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de vinte dias úteis, contado do recebimento dos autos. O pedido de reconsideração, que será o único instrumento cabível contra a declaração de inidoneidade, será decidido no prazo máximo de 20 dias úteis, contado do recebimento. Note que, nesse caso, somente cabe a própria reconsideração, tendo em vista que a competência é exclusiva da própria autoridade que aplicou a sanção. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 164 206 (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Em face da aplicação da sanção de multa, caberá recurso no prazo de quinze dias úteis, podendo haver a reconsideração por parte da autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, no prazo de cinco dias úteis. Comentário: O recurso apresentado em face da aplicação das sanções de advertência, multa ou impedimento de contratar será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que pode reconsiderar sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias úteis, como prevê o art. 166 da NLLC. Caso não o faça, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos. Gabarito: correto. 16.4 Efeitos dos recursos e assessoramento jurídico O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente (art. 168). O efeito suspensivo, como o nome diz, faz com que a decisão recorrida deixe de produzir os seus efeitos. É o que ocorre, por exemplo, quando há a aplicação de uma penalidade. Se o licitante ou contratado punido recorrer, a sanção não produzirá efeitos enquanto a autoridade não tomar a decisão final sobre o recurso. Além disso, dispõe a Lei de Licitações que, na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias (art. 168, parágrafo único). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 165 206 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 166 206 RECURSOS Recurso e pedido de reconsideração “em geral” ▪ Recurso: ▪ no prazo de três dias úteis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face de: ▪ deferimento ou indeferimento de pré-qualificação e inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; ▪ julgamento das propostas; ▪ ato de habilitação ou inabilitação de licitante; ▪ anulação ou revogação da licitação; ▪ extinção unilateral do contrato; ▪ dirigido à autoridade que tiver editado o ato recorrido: ▪ três dias úteis para reconsiderar ou encaminhar à autoridade superior; ▪ autoridade superior: decisão em até dez dias úteis, a contar do recebimento. ▪ Pedido de reconsideração: ▪ no prazo de três dias úteis, quando não caiba recurso hierárquico. Recurso contra julgamento, habilitação e inabilitação) ▪ Manifestação da intenção de recurso: imediatamente, sob pena de preclusão. ▪ Apreciação em fase única (mesmo na inversão de fases). Contrarrazões ▪ Possibilidade de os demais interessados apresentarem as suas considerações sobre o recurso de outro interessado. ▪ Mesmo prazo do recurso. ▪ Conta a partir da intimação ou da divulgação da interposição do recurso. Recurso e pedido de reconsideração contra sanções ▪ Recurso: ▪ prazo de quinze dias úteis, contra a aplicação das sanções de: ▪ advertência; ▪ multa; ▪ impedimento de licitar e contratar; ▪ dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida; Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 19 Direito Administrativo (itens 2, 8 e 9) p/ PC-BA (Investigador) - 2021 - Pré-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 167 206 ▪ terá cinco dias úteis para ▪ reconsiderar ▪ encaminhar o recurso à autoridade superior; ▪ autoridade superior terá até vinte dias úteis para decidir (a contar do recebimento). ▪ Pedido de reconsideração: ▪ prazo de quinze dias úteis, contra a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade. ▪ dirigido: à autoridade que aplicou a pena; ▪ prazo: vinte dias úteis para decidir. Efeitos ▪ O recurso e o pedido de reconsideração gozam de efeito suspensivo. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) O pedido de reconsideração, apresentado em face da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade, não terá efeito suspensivo. Comentário: O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente, nos termos do art. 168 da Lei de Licitações. Lembrando que, em relação à aplicação da declaração de inidoneidade, caberá apenas pedido de reconsideração, nos termos do art. 167 da Lei. Gabarito: correto. 17 CONTROLE DAS CONTRATAÇÕES Não poderia deixar de existir, na Nova Lei de Licitações e Contratos, um capítulo dedicado ao controle das contratações públicas, uma vez que muitas das críticas à legislação anterior