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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ GRADUAÇÃO EM DIREITO Disciplina: Direito Administrativo Professor: Marcelo Pinto Chaves Ana Paula Santos de Souza - Matrícula: 202202562211 Adilson Oliveira da Paixão - Matrícula: 201908412577 Isabel Cristina Souza dos Reis - Matrícula: 201901125301 Jéssica Jordanes Machado - Matrícula: 202103614981 Orlandinei Pereira de Almeida - Matrícula: 201904017738 Raphael Pereira Sales de Moraes - Matrícula: 201801012911 Rita de Cássia Carvalho Vianna - Matrícula: 202002399589 Sarah Magalhães Ratzke - Matrícula: 202008071275 Thiago lima Machado Pereira - Matrícula: 202202899917 Rio de Janeiro, 2023. DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATOS I- INTRODUÇÃO O termo mais genérico sobre esse tema é Contratos da Administração Pública, essa é a nomenclatura mais genérica, assim, Contratos da Administração Pública é gênero que agrega duas espécies: Contratos Administrativos e Contratos Privados da Administração Pública. A Administração Pública por suas entidades estatais, autárquicas e paraestatais, através da contratação pública de serviços essenciais, realiza obras e serviços, faz compras, alienações e locação de bens, procurando sempre a melhor proposta para concretizar tais tarefas. Os contratos públicos ou privados, são acordos de vontade e, portanto, em sua formação os contratos são bilaterais, sendo essa a principal diferença entre atos e contratos, ou seja, os primeiros são declarações ou manifestações unilaterais e os últimos se formam mediante manifestações bilaterais de vontade. Em que pese, cabe destacar, que, mesmo os contratos administrativos sendo regidos principalmente por normas de direito público, sempre será necessária a livre manifestação de vontade do particular para a formação do vínculo contratual, sendo o regime de direito público caracterizado pela existência de prerrogativas especiais para administração. Nesta liça, torna-se evidente que o particular não pode ser obrigado contra a sua vontade, procurar a administração para celebrar o contrato ainda que se trate de um contrato regido pelo direito público, portanto, a iniciativa de contratar deve ser livre, pois, somente após a assinatura do contrato as partes passam a estar vinculadas às cláusulas e a disposição legal a ele relativas, destacando sempre a importância de que o contrato além da livre manifestação de vontade não contrariem disposições legais, e que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes. Dessa forma, o ajuste entre a Administração Pública, atuando na qualidade de poder público, e particulares, firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante em conformidade com o interesse público, e sob a regência predominante do direito público, é o que se conceitua como contrato administrativo. Ao contrário, define-se como contrato da administração o ajuste firmado entre a administração pública e particulares no qual a administração não figura na qualidade do poder público, sendo tal ajuste, por isso, regido predominantemente pelo direito privado. Em regra, a doutrina administrativa, aponta como principais características dos contratos administrativos O fato de eles serem consensuais, formais, onerosos, comutativos e celebrados, precedidos de licitação dispensada ou dispensável, nos casos previstos em lei. Cabe destacar que enquanto na relação privada vigora o princípio da liberdade das formas, nas relações administrativas vigora o princípio do formalismo. Para a celebração dos contratos privados há liberdade sobre o quê contratar; já nos contratos administrativos são colocados limites para que o Poder Público contrate com terceiros. Se o formalismo não for observado o contrato será nulo. Verossimilhança, a contratação em geral, em qualquer modalidade, caracteriza-se indiscutivelmente como atividade administrativa, cuja execução resulta de critérios de conveniência e de oportunidade privativos da Administração Pública. Entretanto, a doutrina moderna admite a exceção de contrato não cumprido nos contratos administrativos, pois, nem todo contrato administrativo tem por objeto serviços públicos. O princípio da continuidade não pode ser oposto a todos os contratos, apenas aos de permissão e concessão, porque são contratos que possuem como objeto serviços públicos. Importante destacar, que a Lei 14.133/2021 passa a regular as licitações e contratos administrativos, não apenas como um instrumento de união do regime jurídico anteriormente regidos pelas Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, porém, como um instrumento normativo que adotou tanto os princípios e valores que conformam as tendências da Administração Pública em sua contemporaneidade, como os princípios constitucionais e infraconstitucionais que regem a Administração Pública brasileira, buscando efetividade nos contratos administrativos. Nesta seara, preconiza o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88 que é assegurada aos contratantes a manutenção das condições efetivas das propostas apresentadas no processo licitatório. Este preceito constitucional contém o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, contudo, toda execução contratual está sujeita a risco de ocorrência de fatos que podem produzir desequilíbrio econômico-financeiro e sempre que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato for desequilibrado, deve haver sua recomposição, por força do imperativo constitucional e de regras legais que assim determinam, sendo recomposta por reajuste ou da revisão. Assim, nos procedimentos licitatórios e contratos públicos é necessário destacar que a licitação para a Administração Pública traz um posicionamento como de defesa e controle dos recursos públicos, afim de evitar desvios de finalidade por parte dos administradores e o desperdício ou desvio de finalidade do dinheiro público, trazendo transparência e confiança na Administração Pública, sendo imprescindível o controle e a inspeção dos contratos administrativos que devem ser feitos com o objetivo de verificar a consecução do instrumento contratual de forma integral, destacando que a ausência de fiscalização administrativa montar-se desastrosa podendo acarretar sérios problemas para os órgãos públicos e para os agentes, além de gerar desconfiança. Conclui-se, portanto, que o princípio da supremacia do interesse público não pode servir como proteção para o inadimplemento contratual do Poder Público, mas para que esse princípio prevaleça é necessário que a atuação do mesmo atenda ao interesse público, sobrepondo o interesse particular. II- CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO Pode-se definir contrato da administração, como ajuste firmado entre a administração pública e particulares, na qual a administração não figura na qualidade de poder público, sendo tal ajuste, por isso regido, predominantemente pelo direito privado. Trata-se, de instrumento usado para garantir a cooperação entre a Administração Pública e pessoas ou entidades privadas objetivando todos os ajustes em que a administração pública seja parte tanto os regidos predominantemente pelo direito público quando os submetidos principalmente ao direito privado, ou seja, abrangendo os contratos administrativos, propriamente ditos, e os contratos de direito privado da administração. Em que pese, a Lei de nº 14.133/2021 utiliza a expressão contrato administrativo, e não menciona em seu texto o termo contrato privado, apenas especifica a incidência sobre determinadas espécies de contratação, bem diferente do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 trazia uma definição ampla de contrato. Ocorre, que nas brilhantes deduções sobre o tema, Maria Zanella Di Pietro (2018, p. 342 e 343), sob o ponto de vista do regime jurídico adotado, haveria uma divisão entre contratos privadose contratos administrativos, onde os contratos administrativos, seriam caracteristicamente administrativos, como concessão de serviço e uso de bem público, e, em contrapartida, os contratos privados, são regidos pelo direito público. Nessa lide, a despeito, de parâmetros adotados, para classificação dos contratos celebrados pela Administração, onde nascem as relações contratuais, entre o poder público e seus administrados, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, nunca será tarefa fácil, estabelecer uma estremadura entre o campo do Direito Civil e o Administrativo. Assim, sempre teremos como regra, nas relações contratuais, a livre manifestação e conciliação de vontade, e conforme Furtado, quando há o envolvimento da Administração Pública em uma concórdia, o interesse público deve ser o norteador da relação, e apenas subsidiariamente a vontade das partes. Portanto, sem embargo, espera-se que nas relações contratuais, haja contornos do princípio da boa-fé nas relações jurídicas, entre contratante e contratado, sendo o mesmo revestido de formalismo, comutatividade, confiança recíproca e bilateralidade. III- CONCEITO O conceito trazido pelo art. 2°, da Lei 8.666, não é perfeito, entretanto, serve como ponto de partida: Art. 2 As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. A expressão "ajuste" também é utilizada pela doutrina e, embora o conceito fale apenas de ajuste entre particular e a administração pública, é possível que ele seja realizado entre entes da própria administração pública. Hely Lopes Meirelles menciona que o contrato administrativo será sempre consensual, porque decorre de um acordo de vontades do qual resulta um vínculo jurídico. "Ajuste que a Administração, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria administração" (Hely Lopes Meirelles). Quando a administração age como particular, abrindo mão das suas prerrogativas, em uma relação de horizontalidade, não está celebrando um contrato administrativo propriamente dito, mas sim um contrato privado. A administração não pode ter outro objetivo se não o interesse público, sob pena de invalidade do ato, por força do Princípio da Impessoalidade e da finalidade pública. O contrato administrativo tem, dentre as duas características, conforme ensina Di Pietro, a natureza de contrato de adesão, visto que suas condições são fixadas pela administração, que não se discute com o particular, e a este cabe somente aceitar ou não. "Ajustes que a Administração, nesta qualidade, celebra com pessoas fiscais ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Desses conceitos, é possível extrair que o contrato administrativo é um ajuste celebrado pela administração pública, tendo em vista o atendimento de interesse público e regulado essencialmente pelo Direito Público. É importante não confundir contrato administrativo com contrato da administração, é uma distinção bastante semelhante ao que ocorre com os atos administrativos. O contrato da administração é todo e qualquer contrato que a administração pública venha a celebrar, seja regido pelo Direito Público ou Privado, portanto, é um gênero que abrange os contratos de Direito Privado celebrados pela administração e também os contratos administrativos, regidos pelo Direito Público. A doutrina ilustra o contrato de locação, comodato, compra e venda, como contratos de Direito Privado que podem ser celebrados pela administração, não sendo contratos administrativos propriamente ditos. IV- DISCIPLINA NORMATIVA A disciplina normativa foi instituída pela Lei no 13.303/2016 (BRASIL, 2016a), que estabelece o Estatuto Jurídico da Empresa Pública. De acordo com a Lei no 13.303/2016, sujeitam-se às disposições do Estatuto Jurídico da Empresa Pública relativas às licitações e aos casos de dispensa e de inexigibilidade as empresas públicas, [as] sociedades de economia mista e [as] suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos (BRASIL, 2016a). Portanto, as empresas públicas e sociedades de economia mista (sejam exploradoras de atividade econômica, sejam prestadoras de serviço público) não se sujeitam aos ditames da Lei no 8.666/1993, estando vinculadas à Lei no 13.303/201615. É preciso salientar que, nos termos do art. 28, § 3º, da Lei no 13.303/2016, não haverá a obrigatoriedade de licitar quando o objeto do contrato a ser celebrado relacionar-se à atividade-fim da empresa pública ou sociedade de economia mista. Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos artigos. 29 e 30. § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I – comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (BRASIL, 2016a). Logo, no caso da Caixa Econômica Federal (empresa pública) ou do Banco do Brasil (sociedade de economia mista), por exemplo, não há que se falar em obrigatoriedade de licitar quando celebrarem contratos ligados à sua atividade-fim (abertura de conta corrente, realização de empréstimos etc.). Entretanto, tais instituições financeiras deverão realizar licitação quando o objeto do contrato se relacionar à atividade-meio, como a execução de obra para construção de uma sede ou contratação de empresa para prestação de serviços de limpeza e conservação de seus prédios. Cumpre frisar que, mesmo antes do advento da Lei no 13.303/2016, permanece aplicável o entendimento do TCU no sentido de que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não estão obrigadas a licitar nas seguintes hipóteses: a) a contratação estiver diretamente relacionada com suas atividades finalísticas; b) desde que os trâmites inerentes ao procedimento licitatório constituam óbice intransponível à atividade da empresa estatal que atue em ambiente concorrencial. V- CARACTERÍSTICAS DE CONTRATO As características são em regra formal, entretanto, há a possibilidade de contrato verbal; é oneroso, por outro lado, há a possibilidade de a administração celebrar um contrato a título gratuito, como a doação. A Maria Silvia Zanella Di Pietro, cita oito características do contrato administrativo, são elas:• Presença da Administração como Poder Público- o contrato é ajuste feito pela administração como Poder Público, e não como particular, logo, significa a incidência de regime jurídico administrativo de Direito Público, consagrador de prerrogativas, com sujeições especiais para a administração. Dentre essas prerrogativas, estão as cláusulas exorbitantes, por exemplo, o poder da administração de alterar o contrato. • Finalidade Pública- Não diferencia o contrato privado do contrato administrativo celebrado pela administração pública, haja vista que o contrato privado celebrado pela administração deve atender à finalidade pública. • Obediência à forma prescrita em lei- em regra, o contrato é celebrado por escrito, no entanto, existe a possibilidade de celebração de contrato verbal com a Administração Pública, contanto que seja um contrato de compra e venda de pronto pagamento em regime de adiantamento (pequena compra). ATENÇÃO: O valor limite para a celebração de contrato verbal (art. 60, par. único, c/c art. 23, II, a) deixou de ser R$4.000,00 e passou a ser R$8.800,00 (com atualização pelo Decreto 9.412, de 18/06/18). • Procedimento legal- envolve três pontos: a exigência de licitação como regra, cuja ausência gera a nulidade do contrato; previsão de recursos orçamentários para fazer frente à despesa do contrato e este, por sua vez, deve ter previsão de término, vedação de contrato com prazo de vigência indeterminado. • Natureza de contrato de adesão- segundo Maria Sylvia, todas as cláusulas do contrato são fixadas unilateralmente pela administração, e Hely Lopes Meireles convoca atenção para isso no seu concerto, ao dizer que o contrato e celebrado nas condições da administração, caracterizando-se como contrato de adesão, com exceção do preço, visto que este decorrerá da melhor proposta. • Natureza intuito personae- O contrato e celebrado levando em consideração os caracteres pessoas daquele que foi contratado, havendo a possibilidade de subcontratação em hipóteses específicas. • Presença de cláusulas exorbitantes ou de privilégio- são citadas por Hely Lopes Meirelles. • Mutabilidade- o regime jurídico do contrato pode ser alterado unilateralmente pela administração, por força de eventos extraordinários que caracterizem a teoria da imprevisão, caso fortuito e força maior, valendo o entendimento do STF de que não há direito adquirido de regime jurídico. VI- ESPÉCIES DE CONTRATOS A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em seu artigo 6°, são citadas as principais modalidades contratuais da Lei. São elas: 1. Contrato de Gestão; 2. Contrato de Fornecimento; 3. Contrato de Serviços; 4. Contrato de Alienação; 5. Contrato de Concessão; 6. Contrato de Obra Pública. Contrato de Gestão A expressão contrato, denomina-se como um compromisso institucional firmado entre a Administração Pública Direta e cada entidade a ela subordinada, incluem-se nesse rol as autarquias, fundações, empresas públicas e as sociedades de economia mista, inclusive entidades da própria Administração Direta, bem como as Organizações Sociais. Com a criação do instituto do Contrato de Gestão buscou- se, na Administração Pública, implementar a Gestão por Objetivos. São eles: • Fortalecer a supervisão e os controles ministeriais sobre os resultados das políticas públicas sob sua responsabilidade; • Melhorar o processo de gestão da instituição contratada; • Promover o controle social sobre os resultados esperados e dar-lhes publicidades. No § 8º do art. 37 da Constituição Federal encontra-se a previsão que distingue o contrato de gestão dos demais contratos administrativos. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I– o prazo de duração do contrato; II– os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III– a remuneração do pessoal. As principais características dos contratos de gestão, inicialmente, foram estabelecidas pelo extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado. As principais características dos contratos de gestão são: • Os contratos de gestão são compromissos institucionais firmados entre o Estado, por intermédio de seus órgãos, com agências executivas ou com as organizações sociais; • O propósito dos contratos de gestão é contribuir para o atingimento dos objetivos das políticas públicas, especificando obrigações, metas, responsabilidades, recursos, mecanismos de avaliação e penalidades; • Para o Poder Público, os contratos de gestão, funcionam como instrumentos de supervisão e avaliação de políticas públicas, de forma descentralizada; • Já para as organizações sociais contratadas, os contratos de gestão, possibilitaram uma melhor gestão estratégica, na medida em que tal é direcionada para a ação organizacional; • Os contratos de gestão oferecem uma boa base de comparação entre os desempenhos atual e futuro e entre instituições assemelhadas; • Tal instrumento de gestão permite uma melhor definição para que se adote a estratégia de ação necessária para oferecer melhores condições, da parte contratada, para o atingimento dos objetivos e metas convencionados; e • Os contratos de gestão permitem uma nítida avaliação de desempenho, tanto dos gestores, quanto da organização. Dessa forma, os contratos de gestão são instrumentos utilizados para estabelecer objetivos estratégicos, metas e prazos a serem cumpridos pelas instituições que celebram esse tipo de compromisso e tem como objetivo disponibilizar indicadores que se permitam avaliar o desempenho dessas instituições http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art37%C2%A78 na consecução dos compromissos pactuados de forma a descentralizar as atividades do Estado. Contrato de Fornecimento O contrato de fornecimento caracteriza-se pela transferência, por um dos contratantes, do domínio de determinado bem móvel ou semovente e pelo pagamento, pelo outro contratante. Assim sendo, a compra é a aquisição remunerada de bens, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. No contrato de fornecimento de bens deve também haver um gestor do contrato, que conheça a especificação do bem e saiba se o objeto entregue corresponde ao adquirido, tanto em quantidade como em qualidade. O Contrato de Fornecimento poderá ser entendido conforme a frequência da aquisição dos bens, ou seja: Fornecimento Integral, Fornecimento Parcelado e Fornecimento Contínuo. • Fornecimento Integral: Todos os bens móveis ou produtos são entregues de uma única parcela ou ocasião • Fornecimento Parcelado: Os bens móveis ou produtos são entregues em duas ou mais parceladas, como o próprio nome induz, os itens adquiridos são entregues de forma parcelada. • Fornecimento Contínuo: Os bens móveis ou produtos são entregues de forma frequente ou contínua, no período de vigência contratual, conforme as necessidades da Administração Pública. Contrato de Serviços O contrato de prestação de serviços é o acordo pelo qual um dos contraentes se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente, os serviços para o outro, com material próprio ou fornecido pelo contratante, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado. Essa modalidade contratual pode ter por objeto: • Um serviço de natureza comum, isto é, são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidospor edital, por meio de especificações usuais no mercado. O Decreto federal n° 3555/00 contém, para adoção no âmbito da administração pública federal, um rol de serviços comuns, neles podendo ser incluídos outros serviços comuns não citados, já que a relação é exemplificativa e não taxativa. • Um serviço de natureza especial, são os que correspondem àquelas atividades que envolvem um conhecimento técnico, atribuído legalmente a um profissional habilitado por diploma de curso superior legalmente reconhecido ou por registro profissional. Por exemplo, os serviços de engenharia só podem ser contratados com profissionais ou empresas que atendam às disposições da Lei federal n° 5.194/66 e do Decreto federal n° 64.345/69 e satisfaçam as exigências das resoluções do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Confea) – dentre as quais, o registro no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia. No concernente à forma de execução, podem ser eventuais ou contínuos, sendo para os últimos, quando não configurarem atividades-fim do órgão ou entidade, facultada a terceirização. Contrato de Alienação O contrato de alienação é precedido por licitação na modalidade de leilão e terá por objeto bens públicos móveis ou imóveis de natureza dominical ou mesmo bens inservíveis ou apreendidos. Entenda como se caracteriza um bem público: Bens públicos são todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas (CARVALHO FILHO, 2014, p. 1157). BERNARDI (2011, p. 78), cita as seguintes formas de alienação de bens públicos: “venda, doação, dação em pagamento, permuta, investidura ou alienação por investidura, legitimação de posse ou concessão de domínio”. Contrato de Concessão No contrato de concessão a Administração Pública concede/transfere ao particular a execução remunerada de um determinado serviço de caráter público, tais como os contratos relativos ao transporte público (ônibus, metrô, trem e etc.). O Contrato de Concessão poderá objetivar transferir a execução de um serviço público, de obra pública e de bem público. Na execução dos serviços públicos o particular assume os riscos do empreendimento, sendo remunerado através de uma tarifa compensatória, capaz de cobrir os gastos, investimentos e, moderadamente, fornecer lucro. Em contrapartida a Administração Pública poderá obter contrapartida sobre as tarifas ou arrecadações do particular no empreendimento concedido. Na execução da obra pública o particular assume a responsabilidade pela construção, sendo remunerado através de tarifas cobradas pela utilização do bem. Tal espécie de contrato administrativo foi adotada na execução das obras públicas de alguns dos estádios de futebol da copa de 2014. Na execução de bem público o particular passa a utilizar e usufruir do bem público, conforme destinação específica. (Exemplo: Hotel, Restaurante, Mercado e etc.). Neste caso a concessão poderá ser: Concessão Administrativa (Não transferível a terceiros) e Concessão de Direito Real de Uso (transferível a terceiros). Contrato de Obra Pública O Contrato de Obra Pública tem como finalidade a construção, reforma, fabricação, recuperação, ampliação de determinado bem público, podendo ser por Tarefa ou Empreitada. Tarefa: A tarefa é uma forma de contrato de obra pública comumente utilizada em pequenas obras ou em uma parte de obras. A tarefa poderá prever o fornecimento de mão de obra, equipamentos e até materiais. Sendo o valor considerado baixo não haverá necessidade de se realizar licitação. Empreitada: Na empreitada o particular assume o dever de realizar a obra pública por sua conta e risco, com remuneração previamente ajustada. A remuneração na empreitada poderá ser definida conforme o caso em: I. Empreitada por Preço Unitário: Quando o preço é definido por unidades determinadas da obra; II. Empreitada por Preço Global: Quando o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo, com possibilidade de reajustes; III. Empreitada Integral: Quando preço ou remuneração se refere a todo o empreendimento, em todas as suas etapas de obras, serviços e instalações. VII- CLÁUSULA DE PRIVILÉGIO Cláusula de privilégio, também conhecida como cláusula exorbitante, caracteriza os contratos administrativos, podendo ser explícitas ou implícitas, sendo chamadas assim, justamente porque exorbitam e extrapolam as cláusulas comuns do direito privado, sendo prerrogativas especiais conferidas à Administração na relação do contrato administrativo em virtude de sua posição de supremacia em relação à parte contratada. Em que pese, o artigo 58 da Lei 8.666/93, as principais cláusulas exorbitantes estão enumeradas, o que antes era apenas enunciada por estudiosos, agora, aparece no diploma legal, com a terminologia de prerrogativas. Nesta liça, a lei concatena as seguintes atribuições: I) alteração unilateral do contrato; II) rescisão unilateral; III) fiscalização da execução dos contratos; IV) aplicação de sanções; V) ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, denomina-se cláusulas exorbitantes aquelas: [...] que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 354. Ocorre, que a alteração unilateral do contrato administrativo deve sempre ter por escopo a sua melhor adequação às finalidades de interesse público. Devem ademais ser respeitados os direitos do administrador, essencialmente o direito a observância dos limites legais de alteração por parte da administração e o direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro originalmente estabelecido. Nessa esteia, devido a essa prerrogativa de alteração unilateral do contrato por uma das partes, acaba por se dizer que aos contratos administrativos não se aplica integralmente, o pacta sunt servanda, fazendo nascermos contratos de direito privado, a alteração unilateral pela Administração demonstrando sua superioridade em face da outra parte. Importante ressaltar que, as prerrogativas descritas no artigo 58, não alcançam as empresas públicas e as sociedades de economia mista, reguladas por seu estatuto próprio, a saber- Lei nº 13.303/2016, mantendo sua natureza de pessoas administrativas de direito privado. Portanto, vislumbra-se que o artigo 104 da lei de nº 14133/21, reprisa o artigo 58 da Lei 8666/93, com pequenas diferenças entre elas, destacando pontualmente o inciso V, onde a nova lei, permiti a ocupação para todas as modalidades de serviços, a despeito de serem essenciais, ou seja, em sede de cláusula exorbitante, entre a Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 14.133/2021, ainda há a possibilidade de serem consideradas abusivas. VIII- EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO A Teoria do Equilíbrio Econômico-Financeiro dos Contratos Administrativos foi elaborada pela jurisprudência do Conselho de Estado na França, que, acionada pelos contratados, souber recompor a relação contratual. Isto porque sem o devido equilíbrio econômico-financeiro do contrato haveria verdadeiro abuso, pois esta cláusula garante a justa remuneração dos concessionários de serviço público: “O princípio se universalizou como forma básica de compensaçãoquando nos contratos administrativos em geral, sucedem álea extraordinária que, acima da vontade das partes, torna excessivamente onerosa a obrigação de uma delas, violando a proporção inerente ao sinalagma...”. O Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe correspondera. A equação econômico-financeira é intangível. Vezes a basto têm os autores encarecido este aspecto. O contratante tem direito à remuneração inscrita em seu contrato. Ele não consentiu seu concurso senão na esperança de um certo lucro. Aceitou tomar a seu cargo trabalhos e áleas que, se não houvesse querido contratar, seriam suportados pela administração. É normal que seja remunerado por isso. Além disso, seria contrário à regra da boa-fé, contrário também a qualquer segurança dos negócios, e, portanto, perigoso para o estado social e econômico que a administração pudesse modificar, especialmente reduzir a remuneração. Essa relação deve ser consumada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha o equilíbrio econômico, ou, por outras palavras, a equação financeira do contrato. Calcada no respeito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e que consiste na real e efetiva manutenção do poder aquisitivo do valor avençado (ou da tarifa) pelo contratado e contratante, o inciso XXI do art. 37 da C.F. impõe: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações. Em sintonia com o preceito constitucional declinado, o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, mantém intacto o princípio sub examine: “Art. 58 – O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: § 1º - As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contatado. § 2º - Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.” Com efeito, o art. 9º, da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que rege o direito de parceria e a nova Lei de Concessões, determina expressamente que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação, podendo os respectivos contratos prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro. Quando o poder público congela o valor da tarifa, por período considerável capaz de causar prejuízo para a empresa permissionária do serviço público, terá que ressarcir os eventuais danos, restabelecendo o equilíbrio da equação econômico- financeira do contrato administrativo. A quebra do equilíbrio econômico-financeiro A quebra do equilíbrio é um fenômeno essencialmente econômico. Consiste na alteração do resultado econômico extraível da contratação administrativa e somente pode ser reconhecida por meio de uma comparação entre duas realidades diversas. É necessário cotejar a previsão adotada pelas partes por ocasião da formulação da proposta com as condições de efetiva execução da contratação, verificadas em momento posterior. A quebra do equilíbrio econômico-financeiro e o reconhecimento do direito à sua recomposição dependem da presença de dois pressupostos básicos: • a ocorrência superveniente de eventos extraordinários, de cunho imprevisível ou de efeitos incalculáveis; • a ampliação dos encargos e/ou a redução das vantagens originalmente previstas. IX- FORMALIZAÇÃO DE CONTRATOS Os contratos administrativos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. A Lei federal N° 8.666/93 proíbe, no parágrafo único do art. 60, os contratos verbais, salvo para pequenas compras a serem pagas prontamente, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do limite estabelecido no Art. 23, II, “a”, feitas em regime de adiantamento (art. 60). O contrato realizado pela Administração é formal. A lei obriga que se anexe ao edital de licitação a minuta do contrato (art. 40, § 2º, III, e § 1º do art. 62), do qual é parte integrante. Em processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação, anteriormente à apresentação da proposta, há uma consulta da Administração Pública à futura contratada, acompanhada das condições e minuta do futuro contrato. Em ambos os casos, a minuta é previamente aprovada pelo órgão jurídico competente. O contrato é o resultado da seguinte soma: das disposições do edital + da minuta do contrato + da proposta da futura contratada. O instrumento de contrato deve conter as cláusulas indicadas no Art. 55 da Lei federal n.º 8.666/93. É, habitualmente, composto de cinco partes: a) O número, em série anual; b) A ementa, contendo o nome dos contratantes e o objeto do contrato; c) O número do contrato e a ementa destinam-se a racionalizar os controles da administração (o número do contrato, para o arquivo cronológico, a ementa para o arquivo sistemático); d) O preâmbulo (introdução não-numerada), que contém a identificação das partes, a indicação dos fundamentos da representação legal e de seus respectivos representantes, e os demais elementos que evidenciam a observância dos princípios da moralidade e da legalidade, como o número do processo de licitação ou daquele em que foi formalizada a dispensa ou inexigibilidade de licitação e a indicação da legislação à qual se subordina o contrato; e) O corpo do contrato, com cláusulas numeradas que explicitam, com clareza e precisão: o objeto, o preço, as condições de execução, a forma, os prazos e demais condições de recebimento e pagamento, as obrigações e responsabilidades das partes, as sanções aplicáveis em caso de inadimplência, e as definições sobre o próprio termo, como vigência, foro e reajuste, sempre de conformidade com o edital de licitação e a proposta – documentos aos quais se vincula; o encerramento, ou fecho, com a data e a assinatura das partes. Para valores que não atinjam o fixado para a modalidade de tomada de preços, esses instrumentos poderão ser substituídos por outros, tais como: a) Carta-contrato: forma simplificada do acordo de vontades; b) Nota de empenho de despesa: documento exigido para fins contábeis e financeiros, do qual constam as condições do acordo (essa nota é obrigatória sempre, ou acompanha o contrato, ou o substitui); c) Autorização de compra e ordem de execução de serviço: instrumentos nos quais a administração, no primeiro, relaciona os bens comprados e, no segundo, descreve os serviços a serem prestados e estabelece as condições, anteriormente previstas na licitação que antecedeu a contratação e na proposta aceita, ou nos documentos em que se fundamenta a autorização de dispensa de licitação ou, ainda, a declaração de sua inexigibilidade. Neles, o adjudicatário escreve “de acordo”, data e assina. Aplicação do regime jurídico. Em relação à formalização doscontratos, regime jurídico a ser seguido aplica-se ainda em outras modalidades contratuais e demais normas gerais, no que couber: a) aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; b) aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. É dispensável o "termo de contrato" e facultada à substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Convocação do Interessado. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, o que também poderá ser penalizado com as sanções. O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação. Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. X- DURAÇÃO DE CONTRATOS Seguindo o Art. 57 da Lei 8.666/1993: A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isto tenha sido previsto no ato convocatório; À prestação de serviços a serem executada de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistos a obtenção de preços e condições mais vantajosas a administração, limitadas 60 (sessenta meses); Ao aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo até 48 (quarenta e oito) meses do contrato. Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do Art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. §1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: Alteração do projeto ou especificações, pela administração; Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administração; Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato nos limites permitidos por esta lei; Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administração em documento contemporâneo a sua ocorrência; Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis; §2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. §3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. § 4º - Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado em até doze meses. A regra geral da duração dos contratos administrativos é ter sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário. Segundo o princípio da anualidade previsto no art. 165, § 5° da Carta Política de 1988, a lei orçamentária anual. Assim, o período de vigência do orçamento é denominado exercício financeiro, que por força do art. 34 da Lei n° 4.320/64, coincidi com o ano civil, ou seja, 1° de janeiro a 31 de dezembro. Consoante o disposto no art. 165, § 1° da Constituição Federal de 1988, nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem previa inclusão no Plano Plurianual ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. No tocante aos serviços continuados, nada impede que eles ultrapassem o exercício inicial, ficando a cargo do exercício futuro, os meses que pelo exercício seguinte correrão. XI- EXECUÇÃO E INEXECUÇÃO DO CONTRATO E EXTINÇÃO DO CONTRATO Execução do Contrato Na execução Celebrado o contrato, ato subsequente, o gestor autoriza o início da execução das obrigações contratuais, da forma estabelecida no edital de licitação, passando a acompanhar e fiscalizar o cumprimento das mesmas. A gestão do contrato é feita por quem foi previamente designado pela autoridade competente (aquela que assinou o instrumento de contrato). Em unidades menores, o gestor do contrato acompanha, fiscaliza e formaliza todos os atos administrativos decorrentes da execução contratual. No sentido amplo, gestão equivale a gerenciar, administrar, dirigir todos os atos do contrato, acompanhando e fiscalizando o cumprimento das obrigações assumidas pelas partes e tomando as providências necessárias à perfeita consecução do objetivo pretendido com o pacto celebrado. A) Antecedentes históricos relacionados às atribuições e responsabilidades do gestor de contrato Houve um tempo em que o gestor assumia sua função e mesmo tomava conhecimento do contrato, só depois que ele tinha sido assinado. E comum na Administração Pública a seguinte situação: O processo de aquisição de um produto ou de contratação de serviços obedecia, normalmente, à seguinte sequência: • Solicitação da compra por parte de quem a utilizaria ou da área de material (em se tratando de compra para reposição de estoque) ou pedido do serviço, pela unidade interessada, acompanhados sempre do planejamento da compra ou do projeto ‘básico’ e planilha de custo, em se tratando de serviços; Aprovado o Projeto Básico ou Termo de Referência o Plano de Compra pela autoridade competente, era elaborado o pedido de contratação, que o acompanha, que, em seguida enviado às seguintes unidades e/ou autoridades: Compras Aquisição de grandes quantidades de produtos, que, verificados no momento da licitação, atendiam às especificações do edital, bem como, e logicamente, a função para as quais foram criados (a caneta escrever, por exemplo). Posteriormente, recebidos pela Comissão de Recepção (às vezes, formal), os produtos eram distribuídos a diversos locais. Nesses locais, dentro do período de validade previsto, algumas vezes não atendiam aos fins a que se destinavam, acarretando prejuízos à Administração, uma vez que – mesmo em face do disposto no Código do Consumidor, na Seção III, Da Responsabilidade por Vício do Produto ou Serviço,em seu artigo 18, parágrafo 6º, inciso III (são impróprios ao uso e consumo, os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam) acabavam quase sempre no lixo. Isso porque o usuário nem sabia a quem recorrer (e se fosse reclamar com alguém, receberia a resposta de que a culpa era da Comissão de Licitações, do Pregoeiro, da Equipe de Apoio, que só adquirem o produto de menor preço). Serviços Como não eram devidamente quantificados e classificados no pedido ou no projeto inicial, depois reproduzidos no edital e contrato, cuja preocupação primeira era com a frequência (diária, semanal, mensal etc.), não sendo estabelecida, por outro lado, a forma de medição da execução de tais serviços, de glosa, anteriormente à aceitação pela Administração e expedição do respectivo atestado de serviços prestados, condição para que o pagamento fosse efetuado, nada se descontava da contratada inadimplente. Ademais, o fiscal acabava mantendo uma relação amigável (quando não de subordinação) com o preposto da firma, e não raro, talvez até por deficiência de seu poder de mando, outros beneficiários dos serviços a eles se interpunham, dando ordens ao preposto ou até mesmo diretamente a funcionários da empresa contratada, deles exigindo, inclusive, a realização de serviços não abrangidos pelo contrato (como mudar móveis de salas, para funcionários de empresa limpadora, por exemplo); De forma que, ao se propor a aplicação de qualquer penalidade, tais questões vinham à baila, procedendo-se, então, a uma acomodação caseira, em lugar de aplicar-se a pena ao contratado e apurar a responsabilidade dos funcionários. Princípios Desrespeitados Tanto na hipótese da compra, como na da prestação de serviços, os comportamentos acima descritos colidem com os princípios da indisponibilidade do interesse público (não se pode relevar, perdoar, aceitar ou seja, abrir mão de direitos que não lhes pertencem); e da licitação, notadamente o da igualdade, pois quem tinha conhecimento da forma através da qual o Estado administrava seus contratos poderia até rebaixar seus preços, acomodando-se, posteriormente, no momento da execução contratual, de forma a garantir seus lucros. B) Moderno Gestor do Contrato • Na Administração Pública atual; • Preliminarmente ao desencadeamento do processo de contratação há um planejamento, abrangendo; • A definição do objeto e do objetivo da contratação; • A adequação do objeto e objetivo ao planejamento; • A elaboração do Projeto básico ou termo de referência; • O gestor participa da elaboração do projeto básico, examinando e indicando o conjunto de elementos que caracterizam o objeto, com nível de precisão suficiente à sua definição, evidenciando os resultados pretendidos e as vantagens da contratação proposta. No caso de serviços, o Projeto Básico descreve os serviços que serão executados, sua frequência e periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem fornecidos e utilizados, procedimentos a serem seguidos, cuidados, deveres, disciplina, gestão da qualidade, informações a serem prestadas e controles a serem adotados. Ao participar da elaboração dos instrumentos de controle, ou da adequação dos propostos pela regulamentação às especificidades de seu órgão ou entidade, o gestor planeja seu trabalho de acompanhamento e fiscalização das obrigações contratuais firmadas entre as partes, os métodos a serem empregados, de conformidade com a legislação que rege o contrato e o objeto contratado. Por outro lado, o contratado saberá quais os requisitos e os critérios de avaliação que serão adotados no controle da execução das obrigações contratuais. Atualmente a Gestão e Fiscalização de Contratos foi dividida pela IN 05/17 da seguinte forma: C) GESTÃO DO CONTRATO Figuras: i) Gestor do Contrato: coordena, perfil administrativo ii) Fiscal Técnico: Avalia a execução do objeto nos moldes contratados: ▪ Quantidade, qualidade, tempo e modo; ▪ Compatibilidade com os indicadores de desempenho; ▪ subsidia o pagamento com base no resultado. iii)Fiscal Administrativo: Avalia aspectos administrativos da execução de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: ▪ obrigações previdenciárias, fiscais, trabalhistas; ▪ Providências tempestivas nos casos de inadimplemento. iv)Fiscal Setorial: Avalia aspectos técnicos e administrativos. Prestação ocorre simultaneamente em setores distintos ou unidades desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade. v)Fiscalização pelo Público Usuário: avalia aspectos qualitativos do objeto por meio de pesquisa de satisfação junto ao usuário: ▪ avaliação dos resultados, recursos e procedimentos utilizados pela contratada. *As atividades de gestão e fiscalização devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática (§3º, art. 40, IN 05/17) D) Requisitos Indispensáveis a um bom trabalho de gestão A gestão dos contratos é obrigatória na Administração Pública, pois os recursos (dinheiro) neles despendidos, pertencem ao povo. Para tanto, o gestor deve ser formalmente designado e dispor de: Autonomia – O gestor, inúmeras ocasiões, no desenvolvimento do trabalho de acompanhar e fiscalizar a execução das obrigações contratuais assumidas por parte do contratado, necessita tomar decisões imediatas. Para tanto ele deve dispor de autonomia, orientando-se, contudo, sempre pelo respeito aos princípios constitucionais e legais aos quais se subordina o contrato, notadamente no que concerne ao princípio da economicidade. Comando – Não se concebe a função de gerenciamento de um contrato, sem o exercício do comando. Este comando tem seus limites, há competências que são próprias do ordenador de despesa, caso em que caberá ao gestor repassar a ele todas as informações, acompanhadas de seu respectivo parecer para decisão. Outro ponto importante a ser respeitado pelo gestor é a não ingerência em atribuições específicas de cada área com a qual tem uma interface, sob pena de provocar conflitos em lugar de solucioná-los. Capacidade Técnica - Há conhecimentos indispensáveis, inclusive os definidos pela Lei federal n.º 8.666/93, como obrigação do contratado, exemplificando: » manter preposto, aceito pela Administração, para representá-lo na execução do contrato; » reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, no total ou em parte, o objeto do contrato com vícios defeitos/ incorreções; » responsabilizar-se pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato; » responsabilizar-se pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato. INEXECUÇÃO DO CONTARTO O contrato administrativo é um ato bilateral ajustado entre a administração pública e o particular, é firmado livremente pelas partes, ajustando entre as partes obrigações e direitos recíprocos, estes se obrigam a prestações mútuas e equivalente em encargos e vantagens. O contrato é celebrado entre as partes para ser cumprido, mas por motivos alheios este contrato pode não ser concluído, isso pode acontecer com ou sem a culpa da parte, restando este total ou parcialmente inexecutado, portanto podemos conceituar a inexecução como sendo o descumprimento parcial ou total do contrato, com ou sem a culpa da parte inadimplente. A inexecução do contrato está prevista no art. 77 da Lei de licitações 8.666/93: Art. 77 - A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Como já se falou a inexecução pode ser parcial ou total; na inexecução parcial uma das partes, ou a administração pública, por exemplo, não observa um prazo estabelecido numa certa clausula no caso da inexecução total o contratado não executa o objeto do contrato. Qualquer dessas situaçõespode ensejar responsabilidade para o inadimplente, ocasionando sanções contratuais e legais proporcionais à falta cometida pelo inadimplente, estas sanções variam desde as multas, a revisão ou a rescisão do contrato. A inexecução do contrato pode resultar de um ato ou omissão do contratado, agindo a parte com negligência, imprudência e imperícia, ou seja, uma inadimplência contratual com culpa do agente contratado. Como podem ter ocorrido causas justificadoras, ou seja, sem que o contratante desse causa ao descumprimento das clausulas contratuais, agindo assim sem culpa, podendo ele se libertar de qualquer responsabilidade assumida, pois o comportamento é alheio à vontade da parte. Portanto segue a explicação de algumas causas de inexecução do contrato, como a teoria da imprevisão, força maior, caso fortuito e o fato do príncipe. A primeira é a teoria da imprevisão a qual as partes possuem autorização, possibilidade para a revisão do contrato através do reconhecimento de eventos novos imprevistos no contrato é que sejam imprevisíveis. Com este entendimento aplicamos a cláusula "rebus sic standibus", mas só é possível a utilização desta clausula quando sobrevierem fatos imprevistos e imprevisíveis ou se previsíveis incalculáveis nas suas consequências desequilibrando assim o contrato celebrado, podendo assim haver o reajuste contratual de preço desde que esta seja mencionada no contrato inicial não confundindo este com a revisão do contrato e de seus preços. Na Inexecução do contrato por força maior (evento humano imprevisível e inevitável, como a greve e a grave perturbação da ordem) qualificada pelo caráter impeditivo absoluto para o cumprimento das obrigações contratadas; há de se observar que a força maior pode advir a qualquer momento em uma relação jurídica seja ela por greve de trabalhadores, manifestações que empeçam a execução do contrato objetivando o cumprimento. No entanto para que a parte prejudicada por este motivo não seja responsabilizada pelo descumprimento do contrato deve provar a sua desvinculação do ocorrido, que impossibilitou o cumprimento do feito. Na inexecução por caso fortuito, em que um evento da natureza imprevisível e inevitável, como o tufão, a inundação e o terremoto, o agravante do evento que constitui o caso fortuito é impossibilidade total criada pelo fato da natureza que exime o contratado de cumprir suas obrigações caracterizadas pela sua imprevisibilidade, aliada a inevitabilidade de seus efeitos. Um fato interessante é que se o contratante já em mora quando sobrevier o evento não se exime da responsabilidade para com a outra parte, salvo se provar que o dano ocorreria mesmo que estivesse com suas obrigações em dia. Portanto na Inexecução pelo fato do príncipe á uma determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível que onera substancialmente a execução do contrato administrativo, obrigando o poder público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte a fim de possibilitar o prosseguimento da execução do ajuste, a característica marcante do fato do príncipe é a generalidade e a coercitividade da medida prejudicial ao contrato, além da sua surpresa e imprevisibilidade, com agravo efetivo para o contratado, na teoria do fato do principie a administração não pode causar dano ou prejuízo aos administradores, e muito menos aos seus contratados. A medida não objetiva fazer cessar a execução do contrato e só incide indiretamente sobre o ajustado pelas partes. A consequência da inexecução do contrato acarreta para o inadimplente a rescisão, o ajuste e consequências de natureza civil, administrativo e contratual se este for particular. A responsabilidade civil é a que impões a obrigação de reparar o dano patrimonial e se exaure com a indenização; a responsabilidade administrativa é aquela que resulta da aplicação errônea de norma legal da administração em sentido lato, ou do próprio contrato, impondo em ônus o contratado para com qualquer órgão público. Contudo as consequências pelo descumprimento do contrato estão consubstanciadas na responsabilidade contratual, onde são exigíveis os valores dessas verbas, inclusive a multa por inadimplemento contratual tendo como responsabilidade da administração Pública. EXTINÇÃO DO CONTRATO Na extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes, pela conclusão de seu objeto ou pelo término do prazo ou, ainda, pelo rompimento através da rescisão ou anulação (Hely Lopes Meirelles – Licitação e Contrato Administrativo, SP, 77, ERT, p.254). 1 - Momento em que se extingue o contrato Mas como e quando se extingue um contrato? A extinção normalmente se dá com o cumprimento das obrigações contratuais, por ambas as partes. A extinção anômala, pela rescisão ou pela anulação do contrato. 2 - Formas de extinção dos contratos Pela execução das obrigações contratuais. Quando a Administração contrata, ela tem em vista: ou a obtenção de um bem, ou a execução de determinada atividade durante um prazo estabelecido. Em ambos os casos, uma vez executado o contrato, extinguir-se-ão todos os direitos e obrigações dele decorrentes. Extinção do Contrato de escopo Nos contratos por escopo, a Administração pretende a entrega de um certo objeto acabado. Quando o escopo é a obtenção de determinado bem, fica também estabelecido um prazo de entrega ou prazos em que os bens serão entregues conforme cronograma, dentro de determinado período. A fixação do prazo é essencial e o seu descumprimento acarretará penalidades. O escopo do contrato estará consumado quando o bem for entregue e o pagamento efetuado, exaurindo-se o contrato para ambos os contratantes, liberando- se as garantias da execução do contrato, subsistindo apenas as garantias relacionadas ao produto, serviço ou obra, pertinentes a cada espécie de contrato. Entregue o bem, o contrato está consumado. Extinção pelo término do prazo de execução Os contratos de execução continuada prolongam-se no tempo, como os contratos de prestação de serviços terceirizados, que são executados de forma contínua e não podem ser interrompidos, sob pena de causar prejuízo para a Administração. Nos contratos de serviço de limpeza, asseio e conservação predial, por exemplo, os serviços, a frequência, os horários etc. tudo se repete ao longo do tempo. Nesse tipo de contrato, a Administração visa a uma atividade executada de forma contínua, caracterizada pela repetição dos atos. Findo o prazo estabelecido, o contrato extingue-se. 3. - Extinção anômala A extinção anormal do contrato pode dar-se em dois casos: a) em que o contrato é válido, mas nele verifica-se, por determinado motivo, em determinado momento, a interrupção de sua vigência e eficácia, pela rescisão contratual; b) em que o contrato não é válido, porque, ou no processo licitatório que o antecedeu ou na sua celebração, foram desrespeitados mandamentos legais concernentes a cláusulas essenciais, acarretando nulidade que não pode ser sanada. Consequentemente, ele é declarado nulo. O contrato extingue-se, mas de modo diferente; é como se ele nunca tivesse existido, porque o ato nulo não produz efeito jurídico e nem o contrato nulo. Os efeitos que dele decorrem não são aqueles esperados da relação contratual; são outros, como o da obrigação de indenizar, no caso de terem sido cumpridas obrigações, decorrentes do princípio jurídico que não admite o enriquecimento ilícito por parte da administração, em detrimento daquele que prestou os serviços. 3.1. - Rescisão contratual Rescisão é o distrato, é o desfazimento do contrato durante a execução. O pressuposto da rescisão contratual é um contrato válido, no qual ocorre um fato que gera a sua interrupção definitiva. Se uma das partes descumprir as obrigações assumidas, o contrato poderá ser desfeito. A lei indica, no art. 78, os motivos derescisão contratual (incluídos no contrato como cláusula obrigatória). A inexecução do contrato pode ocorrer por variadas razões, por culpa do contratado, por culpa do contratante ou, ainda, decorrente de caso fortuito, força maior, ou falecimento do contratado. A rescisão pode ser administrativa (unilateral) ou amigável, ou judicial, nos termos da legislação. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa (parágrafo único do art. 78 da Lei federal n.8.666/93). 3.2. - Anulação do contrato Vimos que a rescisão pressupõe um contrato válido, mas e se o contrato contiver vício que afete a cláusula essencial e, portanto, insanável? Não basta, pois, para a anulação, a existência de um vício insanável, é necessário que ele acarrete um prejuízo ao interesse público. Nesse caso, o administrador, assegurado o direito da ampla defesa e do contraditório, deverá declarar nulo o contrato. A anulação, diversamente da rescisão, opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos e desconstituindo os já produzidos. Assim, determinado contrato pode ser declarado nulo mesmo após o término de sua vigência, porque os atos e os contratos administrativos ilegais não se convalidam pelo término de sua vigência. A Lei federal n. 8.666/93 dispõe: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Publicada a nulidade do contrato, essa data fixa o prazo para eventual pagamento de indenização decorrente dos atos praticados sem cobertura contratual, já que o contrato foi anulado. Até a data da publicidade da anulação, os serviços executados são indenizados, a partir dessa data não. É claro que em se tratando de uma obra, por exemplo, se a interrupção imediata colocar em risco bens ou pessoas ou a própria obra, tudo será analisado por quem de direito, sempre em defesa do interesse público. As atribuições do gestor se encerram depois de extinto o contrato. Mas cabe ainda ao gestor efetuar uma avaliação geral da execução, no concernente à quantidade e qualidade, e encaminhar ao ordenador de despesa que o designou formalmente gestor, nos termos do artigo 67 da Lei federal n. 8.666/93. BIBLIOGRAFIA BRASIL. Lei n° 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União. 13/03/2023 Brasil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. 12/03/2023 CARVALHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 33. Ed. Rio de Janeiro, 2019. P. 298-320 e 321-330 CARVALHO, Guilherme. O contrato na Lei nº 14.133/2021: aproximação ao direito privado. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-mai- 14/licitacoescontratos-contrato-le. CONSULTA 10/04/2023 CAMPOS, Mariana; COELHO, Fernanda; FOLLADOR, Gabriel. Matriz de riscos na nova Lei de Licitações pode dar previsibilidade às contratações. 2021. DISPONÍVEL EM ConJur - Opinião: A matriz de riscos na nova Lei de Licitações. 20/03/2023 PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. P. 342, 343 e 354. file:///C:/Users/p/Downloads/licitacoes_contratos_administrativos_3ed.pdf http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/equilibrio_economido_financeiro_do_cont rato_administrativo.pdf https://elizomar.jusbrasil.com.br/artigos/321936013/bens-publicos-e-suas-formas-de- cessao-e-alienacao https://gabrielajlacerda.jusbrasil.com.br/artigos/380730768/contratos-administrativos file:///C:/Users/p/Downloads/licitacoes_contratos_administrativos_3ed.pdf http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/equilibrio_economido_financeiro_do_contrato_administrativo.pdf http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/equilibrio_economido_financeiro_do_contrato_administrativo.pdf https://elizomar.jusbrasil.com.br/artigos/321936013/bens-publicos-e-suas-formas-de-cessao-e-alienacao https://elizomar.jusbrasil.com.br/artigos/321936013/bens-publicos-e-suas-formas-de-cessao-e-alienacao
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