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421 10. A FALSA INTERDISCIPLINARIEDADE DO FATO JURÍDICO Muitos juristas investem em análises econômicas, políticas, éticas, históricas, da realidade tida como fato jurídico, alegando sua intradisciplinaridade. Principalmente na seara do Direito Tributário é muito comum encontrarmos autores que atribuem aos fatos ensejadores de obrigações e deveres tributários, caráter econômico, como se o direito tomasse emprestado fatos da economia para implementar os efeitos prescritivos que lhes são próprios. AMÍLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, por exemplo, é um destes autores, que qualifica o fato jurídico tributário de “fato jurídico de conteúdo econômico” ou mesmo de “fato econômico de relevância jurídica”, revelando a confusão metodológica que ALFREDO AUGUSTO BECKER criticamente denominou de “mancebia irregular”471. Considerando o direito como um corpo de linguagem que se estrutura na forma de sistema autônomo, cujos elementos são normas jurídicas expressas mediante proposições hipotéticas- condicionais, não há possibilidade lógica de um fato que não pertença a este corpo de linguagem, nele propagar efeitos. O fato capaz de implicar a conseqüência prescrita numa norma jurídica será tão- somente o fato jurídico, enunciado antecedente de uma norma individual e concreta, nenhum outro mais. Mesmo porque, é a partir deste dado que se separa o jurídico do não jurídico. Uma das características do direito positivo é sua homogeneidade sintática. O sistema determina o que é jurídico ou não, elegendo uma forma lingüística específica para constituir seus fatos, expressa num código que é só dele, à qual denominamos de linguagem competente. Tal linguagem cria uma realidade única que não se confunde com qualquer outra: a realidade jurídica. Um acontecimento relatado em linguagem competente é um fato jurídico e produz efeitos no sistema do direito positivo, porque se constitui como antecedente de uma norma individual e concreta. Qualquer outro fato, não constituído no código próprio deste sistema, não tem o condão de nele produzir efeitos e, portanto, não pode ser qualificado de jurídico. Isto não acontece só com o direito positivo, mas com qualquer outro sistema, cada um tem a sua linguagem própria e os critérios para constituição de seus elementos. Nestes termos, não existe um fato econômico capaz de desencadear conseqüências jurídicas, apenas econômicas, da mesma forma um fato jurídico não é capaz de propagar efeitos políticos, econômicos, contábeis, antropológicos, somente jurídicos. 471 Teoria geral do direito tributário, p. 422 Anota PAULO DE BARROS CARVALHO, em artigo escrito à memória de ALFREDO AUGUSTO BECKER, que “o direito não pede emprestado conceitos de fatos de outras disciplinas. Ele mesmo constrói sua realidade, seu objeto, suas categorias e unidades de significação”472. E, assim o faz, relatando os eventos do mundo social na linguagem que lhe é própria. O que é jurídico, é jurídico, não é econômico, político, histórico, contábil, porque o critério utilizado para separação destes outros domínios do social em relação ao direito é justamente a homogeneidade sintática do universo jurídico. Neste sentido, esclarece FABIANA DEL PADRE TOMÉ: mesmo que o sistema econômico (v.g.) influencie (semântica e pragmaticamente) o sistema jurídico, este não produzirá atos comunicativos econômicos, mas sim jurídicos. A economia, passa informações para o direito, que as submete ao seu filtro, e vai produzindo suas unidades473. Assim, só os fatos jurídicos são capazes de desencadear efeitos na ordem jurídica. Tendo em vista ser o fato um recorte lingüístico sobre certa base empírica. De um mesmo fato social pode-se construir um fato jurídico, contábil, político, econômico, ou histórico, tudo sob a pendência do corte que se quer promover daquele evento. Um e outro, no entanto, são completamente diferentes. Todos são construções de linguagem sobre um mesmo evento, o que os diferencia é a linguagem que os constitui. O fato jurídico, capaz de desencadear efeitos na ordem do direito posto é aquele inscrito como antecedente da norma individual e concreta dentro das regras sintáticas ditadas pelo ordenamento e de acordo com os limites semânticos delineados pela hipótese de incidência normativa, os demais representam unidades carentes de significação jurídica, que não pertencem ao sistema e que, portanto, nele não são capazes de produzirem efeitos. O gráfico abaixo demonstra a constituição de vários fatos a partir da mesma realidade social, cada um deles autônomo em relação ao outro. 472 O absurdo da interpretação econômica do ‘fato gerador’ – Direito e sua autonomia – O paradoxo da interdisciplinariedade p. 25 473 A prova no direito tributário, p. 45 # Fato social � Fato político Fato econômico Fato jurídico 423 Explicando: o fato jurídico constitui-se em linguagem jurídica, o econômico em linguagem econômica e o político em linguagem política, e assim por diante. O fato jurídico, não tem possibilidade ontológica de interferir na política, na economia, na religião, ou na história de um país, embora da mesma base empírica a que faz referência (fato social) possam ser construídos fatos capazes de atuar nos mais diversos sistemas: econômico (fato econômico), político (fato político), antropológico (fato antropológico), ético (fato ético), histórico (fato histórico), religioso (fato religioso) etc. Não há um fato que possa ser constituído com todos os aspectos, capaz de produzir efeitos em todos os sistemas, pois a separação dos caracteres econômicos políticos, jurídicos, religiosos, é suficiente para delimitar cada um deles como objetos distintos. Os fatos, como bem salienta LOURIVAL VILANOVA, nada mais são do que elaborações conceptuais, subproduto de técnicas de depuração de idéias seletivamente ordenadas474. No caso dos fatos jurídicos, o direito determina tais técnicas de depuração traçando limites de ordem semântica, quando da definição conotativa constante nas hipóteses de normas jurídicas gerais e abstratas e de ordem sintática, quando prescreve um procedimento de produção próprio (processo/competência). No entanto, acompanhando a dualidade direito positivo e ciência do direito, existem duas possibilidades de cortes: (i) aquele realizado pelo aplicador no processo de positivação, que efetivamente constitui o fato jurídico; e (ii) aquele realizado pelo jurista ao separar o fato relevante juridicamente como objeto cognoscitivo. O critério adotado no corte é que qualifica o fato cognositivamente por ele constituído. Se o critério é jurídico (como a conotação de uma hipótese de incidência normativa), o fato será jurídico. Assim, os fatos podem ser observados como jurídicos, econômicos, políticos, contábeis, históricos, etc., tudo dependendo do critério metodológico empregado na realização do corte. O economista atribui uma interpretação econômica ao fato, o contador o traduz contabilmente, o historiador o recorta historicamente e o jurista, uma vez assumido o critério jurídico, fixa uma interpretação jurídica do fato. No entanto, se o critério utilizado for outro, caímos na “mancebia irregular” de ALFREDO AUGUSTO BECKER. O conhecimento só é possível mediante abstração do objeto, que se dá pela realização de cortes metodológicos na realidade que nos é perceptível. Tais cortes constituem os objetos do conhecimento, delimitando aquilo que chamamos de disciplinas. O saber disciplinar, no entanto, leva o sujeito cognoscente à busca da interdisciplinariedade, com o objetivo de completar seu 474 As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo, p. 104. 424 conhecimento. Como bem explica PAULO DE BARROS CARVALHO, sem disciplinas não teremos as interdisciplinas, pois o próprio saberdisciplinar, em função do princípio da intertextualidade, avança na direção de outros setores do conhecimento, buscando a indispensável complementariedade475. A realidade (evento), na sua multiplicidade cognoscitiva é intangível enquanto recortes lingüísticos não o constituem como fatos. Feitos os recortes nascem as disciplinas, que se referem ao mesmo domínio real (Direito, Economia, Política, História, Antropologia, Contabilidade, etc.). Por terem um referencial comum tais disciplinas em alguns aspectos se entrecruzam, mas isto não descaracteriza a autonomia de cada uma delas. Neste sentido, não há que se falar em análise econômica do fato jurídico, pois este é um recorte jurídico, mesmo porque uma análise econômica constitui o objeto analisado como econômico. Fala-se, assim, na análise de um fato econômico. Apesar de sintaticamente fechado, o direito positivo, possui abertura semântica, o que lhe permite qualquer tipo de análise, desde que realizada dentro dos critérios estabelecidos pelo recorte metodológico proposto. A tipificação de um crime numa sentença, por exemplo, pode ser analisada sob vários enfoques (ex: cultural, político, econômico, antropológico, histórico, psicológico, etc), da mesma forma que um texto de lei, um contrato, um ato administrativo e todos os demais veículos jurídico-normativos. Mas para o jurista o que interessa é unicamente o recorte jurídico. Por retratar uma parcela de um fato social (a parcela jurídica) e sobre esta realidade incidirem outras incisões, nunca haverá um fato puramente jurídico, ou econômico, ou político (considerando seu aspecto semântico). O que existe são recortes de linguagem. O jurista promove um recorte jurídico, isto não impede, contudo, que o economista, tomando a mesma base objetiva (fato social), ou sob o próprio fato jurídico, realize uma incisão econômica e que o contador faça uma delimitação contábil. A pureza do fato, assim, é delimitada pelos critérios do recorte e cada incisão produz um novo objeto. 11. FATOS JURÍDICOS LÍCITOS E ILÍCITOS Alguns capítulos acima, quando tratamos da classificação das normas jurídicas, distinguimos duas espécies de normas: (i) dispositivas e (ii) derivadas, com base na relação de coordenação estabelecida entre elas pelo legislador. Chamamos de “derivadas”, as normas cuja hipótese pressupõe uma prescrição contida em outra norma e de “dispositivas” aquelas que prescrevem condutas tomadas como relevantes pelas normas derivadas. Dentre as normas derivadas, separamos, 475 O absurdo da interpretação econômica do ‘fato gerador’ – Direito e sua autonomia – O paradoxo da interdisciplinariedade (À memória de Alfredo Augusto Becker), p. 8. 425 levando em conta a valoração positiva ou negativa do legislador, as: (a) normas derivadas não- punitivas, que valoram positivamente a conduta prescrita na norma que lhe é dispositiva; e (b) normas derivadas punitivas, que valoram negativamente a conduta prescrita na norma que lhe é dispositiva, descrevendo um fato ilícito em seu antecedente. Reside em tal classificação a distinção entre o fato jurídico lícito e o fato jurídico ilícito. O primeiro é construído com a positivação de normas dispositivas e derivadas não-punitivas, o segundo com a positivação de normas derivadas punitivas. Dizemos que um fato é ilícito quando contrário ao direito, isto pressupõe que outra norma (que lhe seja dispositiva) prescreva a conduta a ser contrariada. O fato ilícito se resume, assim, num enunciado protocolar denotativo da hipótese de uma norma derivada punitiva, que se refere a um acontecimento contrário ao prescrito por outra norma jurídica (dispositiva). Ao adotarmos a concepção de que a incidência normativa se equipara à aplicação do direito, abandonamos a idéia de que a propagação de efeitos jurídicos possa se dar com a verificação empírica do evento. Qualquer modificação de ordem jurídica pressupõe necessariamente a existência de uma linguagem competente. Não basta a verificação do evento, é preciso que este seja relatado em linguagem jurídica para que enseje uma obrigação jurídica. Os direitos e deveres correlatos, enquanto efeitos jurídicos, só passam a existir depois do ingresso de uma norma individual e concreta no sistema. Entender, no entanto, que a realização do ilícito (descrito como hipótese de norma derivada- punitiva) depende da constituição da obrigação prescrita no conseqüente da norma dispositiva, é um grande equivoco, porém muito freqüente entre os críticos da teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO. Por vezes, nos deparamos com as seguintes colocações: (i) se juridicamente o sujeito só tem direito à vida depois que o seu nascimento é constituído em linguagem competente (registro), então se antes dele ser registrado alguém o matar, tal pessoa não cometerá um homicídio porque a vítima ainda não tinha direito à vida; (ii) se a obrigação de pagar tributo só é constituída com o lançamento e este não foi realizado, o contribuinte que pagar com atraso não realiza o fato ilícito, pois o dever dele pagar ainda não estava juridicamente constituído; (iii) Se o dever de parar num sinal vermelho não está constituído juridicamente, aquele que avançar o sinal vermelho não deveria pagar multa, vez que para o direito não tinha o dever de parar, etc. A maioria das críticas vai de encontro ao equivoco de que a realização do ilícito, tido como fato contrário ao “direito”, pressupõe a constituição dos direitos ou deveres prescritos no conseqüente da norma dispositiva a serem descumpridos. 426 Como já ressalvamos, quando se adota um referencial teórico devemos segui-lo até o fim, tanto para criticá-lo, quanto para referenciá-lo. O que não se admite cientificamente é a confusão de referências, que leva a um total desconhecimento do objeto. Partimos da premissa de que as normas são unidades autônomas do sistema do direito positivo. Cada uma incide independentemente de outra, basta que o fato descrito em seu antecedente seja verificado. As relações de coordenação e subordinação são estabelecidas pelo intérprete na compreensão do sistema (plano S4). As normas derivadas punitivas descrevem, em suas hipóteses, um acontecimento que se constitui na não-realização de uma conduta, que por sua vez encontra-se prescrita no conseqüente de outra norma. A ocorrência relevante para a incidência das normas punitivas é a verificação da não-realização desta conduta, não interessa se o direito a constituiu, ou não, como obrigatória, mediante um ato de aplicação. Assim, o direito ou o dever, a ser descumprido não precisa estar individualizado, para que o evento ilícito se caracterize, mas é necessário que esteja previsto em termos gerais, para ser assinalado como contrário ao direito. O que interessa, é unicamente a descrição hipotética da norma punitiva, preenchidos todos seus critérios ela pode ser incidida. No caso, por exemplo, do homicídio, em que o tipo penal descreve: “matar alguém”, para que a norma penal incida é necessário a verificação de tal acontecimento. O ‘ser alguém’, no entanto, não pressupõe o registro, este apenas é responsável pela constituição da personalidade jurídica, enquanto a hipótese penal diz respeito à personalidade física, de modo que, a concretização do evento, independe da pessoa ser registrada juridicamente, ou não. No caso da multa tributária, a hipótese de incidência da norma derivada punitiva conota o fato de não pagar o tributo, ou seja, de não entregar dinheiro aos cofres públicos no dia prescrito pela legislação. Não é preciso que o crédito tributário, enquanto elemento da relação jurídica, esteja constituído, nem que o montante pecuniário seja determinado, para que o evento descrito se concretize. A hipótese da norma sancionadora apenas requer que o sujeito que realizou o fato imponível não entregue dinheiro aos cofres públicos no diadeterminado. Verificada tal ocorrência há suporte fáctico para sua incidência. Para a constituição jurídica da multa, no entanto, pressupõe-se a constituição do crédito tributário. Certamente que, para constituir o fato ilícito do não pagamento do tributo, o aplicador, no mesmo veículo introdutor (auto de infração) também constitui o fato jurídico tributário e instaura juridicamente a obrigação de pagar tributo. Como os fatos jurídicos referem-se a eventos passados, declarando tais ocorrências, apesar de seus efeitos se projetarem para o futuro, retroagem as 427 datas dos eventos a que eles se referem. Neste sentido, o direito constitui como devido o tributo desde a data do evento tributário e a multa desde o dia final do prazo para pagamento do tributo. No caso da multa de trânsito, a situação é um pouco diferente, consideramos que, com a emissão da carteira nacional de habilitação constitui-se o fato jurídico lícito ensejador dos direitos e deveres inerentes ao trânsito. O dever de respeitar o sinal vermelho já está constituído a partir do momento em que o condutor adquire a carteira de motorista. Apesar disso não ser relevante para a incidência da norma do ilícito de trânsito, cuja hipótese descreve a passagem em sinal vermelho. Verificado o desrespeito ao semáforo, já se tem suporte fáctico suficiente para a incidência da norma. Analisando sintaticamente, a distinção entre fato jurídico lícito e o fato jurídico ilícito reside na valoração atribuída pelo sistema à proposição-antecedente das normas jurídicas. Os fatos valorados positivamente caracterizam-se como lícitos, ao passo que os valorados negativamente apresentam-se como ilícitos. Não há uma terceira possibilidade. Não existe um fato jurídico meio ilícito ou meio ilícito. Se é jurídico, ou está valorado positivamente pelo sistema e, portanto, é licito, ou está valorado negativamente, constituindo-se como ilícito. O lícito e o ilícito são valorações (positiva/negativa) do fato jurídico atribuídas pelo sistema e só existem dentro dele. Não há ilícito fora do direito, esta é uma atribuição do sistema, determinada por seu código, mediante o qual ele recolhe as informações de seu ambiente. Cada subsistema do social, processa suas informações internas por meio de um código próprio que, no caso do direito positivo, é o do lícito/ilícito. Ao adotar este código o sistema jurídico distingue-se das demais comunicações sociais, garantindo seu fechamento sintático e sua autonomia. 428 CAPÍTULO XIV TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA SUMÁRIO: 1. Relação jurídica no contexto do direito; 2. Falácia da relação jurídica efectual; 3. Teoria das Relações; 4. Relação jurídica como enunciado factual; 4.1. Determinação do enunciado relacional; 4.1. Aplicação das categorias da semiótica; 5. Elementos do fato relacional; 5.1. Sujeitos; 5.2. Objeto – prestação; 5.3. Direitos subjetivos e deveres jurídicos; 6. Características lógicas da relação jurídica; 7. Classificação das relações jurídicas; 8. Eficácia das relações jurídicas 9. Efeitos das relações jurídicas no tempo; 10. Modificação e extinção das relações jurídicas. 1. RELAÇÃO JURÍDICA NO CONTEXTO DO DIRIETO Relação é o modo de ser ou de comportarem-se dois termos entre si476. O homem, na sua incessante busca pelo conhecimento, experimenta as sensações do mundo bruto que o cerca e vai associando suas percepções a fim de torná-lo inteligível. Assim o faz, estabelecendo relações entre elementos lingüísticos. Imersos numa realidade constituída pela linguagem, vivemos num mundo de relações, dado a natureza relacional dos signos que a compõem. Toda linguagem é, antes de um conjunto estruturado de signos, um sistema de associações, ou melhor, de relações. A isto não foge a realidade jurídica. Tomando o direito como objeto de análise, EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI observa que vamos encontrar tantas relações quanto as formas possíveis de combinar a multiplicidade de sujeitos, normas, fatos, efeitos que compõem o fenômeno jurídico477. Há relação entre: (i) norma e o sistema; (ii) normas e normas; (iii) hipótese e o conseqüente; (iv) norma e fato jurídico; (v) norma e efeito jurídico; (vi) fato social, as provas e fato jurídico; (vii) sujeitos de direito; (viii) conduta social e conduta prescrita; etc. Todas, relações jurídicas em sentido amplo. Mas interessa-nos, neste capítulo, as relações jurídicas em sentido estrito, ou seja, aquelas tidas como efeito jurídico, instauradas entre dois sujeitos de direito, com a incidência de normas jurídicas. 476 NICOLA ABBAGNANO, Dicionário de filosofia, p. 809. 477 Lançamento tributário, p. 74. 429 Define-se “relação jurídica” (stricto sensu) como o vínculo abstrato segundo o qual, por força da imputação normativa, uma pessoa, chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestação, sendo que esta última tem o dever jurídico de adimpli-la. Tal vínculo é constituído no conseqüente de normas individuais, produzidas no processo de aplicação do direito. Dizemos que é abstrato para reforçar o fato do vínculo não existir empiricamente (enquanto dado bruto). Trata-se de uma construção proposicional, identificada com a formalização (abstração lógica) da linguagem veiculada pelo ato de aplicação. E, é decorrente de imputação normativa, porque produzido mediante a incidência de uma norma jurídica de caráter geral, como efeito de um fato jurídico, propagado em razão da existência da causalidade do direito (vínculo que liga a proposição-hipótese à proposição-conseqüente). Tomado por base o caráter instrumental do direito positivo, cujo objetivo primordial é ordenar a convivência social mediante a regulação de comportamentos intersubjetivos, observa-se que o único meio de que dispõe o sistema para alcançar tal objetivo é a relação jurídica, no contexto da qual emergem direitos e deveres correlatos. Vê-se assim, a importância do vínculo relacional na operacionalidade do sistema, o que leva PAULO DE BARROS CARVALHO eleger o prescritor normativo como dado por excelência da realização do direito. Nos dizeres do autor, “é incontestável a importância que os fatos jurídicos assumem, no quadro sistemático do direito positivo, pois sem eles jamais apareceriam direitos e deveres, inexistindo possibilidade de regular a convivência dos homens no seio da comunidade, mas sem desprezar este papel fundamental, é pela virtude de seus efeitos que as ocorrências factuais adquirem tanta relevância, e tais efeitos estão prescritos no conseqüente da norma, irradiando-se por via de relações jurídicas”478. O direito prescreve condutas, estabelecendo relações entre sujeitos, em virtude da verificação de certos acontecimentos. Pensemos em qualquer instituição jurídica e deparamo-nos com uma relação entre sujeitos. Pagar tributo, por exemplo, é uma relação entre o fisco e o contribuinte; comprar e vender é uma relação entre o vendedor e o comprador; casar é constituir uma relação entre o marido e esposa; a sucessão é uma relação entre o de cujos e os herdeiros; o ser agente público é uma relação entre o agente e o ente público; e assim por diante. Toda atuação jurídica, invariavelmente, se estabelece mediante a constituição de relações entre, pelo menos, dois sujeitos distintos, pois esta é a forma de que dispõe a linguagem prescritiva para alcançar seu objetivo de disciplinar condutas. 478 Curso de direito tributário, p. 279. 430 Os efeitos jurídicos, instaurados com a incidência normativa, constituem-se em relações jurídicas. Como acentua LOURIVAL VILANOVA, “proibir, ou obrigar, ou permitir ações e omissões importa necessariamente estabelecer relações normativas entre os portadores – sujeitos-de- direito– da conduta”479. Assim, as condutas juridicamente vedadas, exigidas ou facultadas, são vínculos relacionais que se estabelecem entre sujeitos, mediante imputação normativa. Uma pessoa só pode estar proibida, obrigada ou permitida em relação a outra pessoa. Inexistindo um dos sujeitos (o que proíbe ou o que é proibido; o que obriga ou o que é obrigado; o que permite ou o que está permitido) a prescrição perde o sentido. Irrefragável é, pois, a relevância do vínculo relacional no ordenamento jurídico. É importante ressalvar, no entanto, mais uma vez, que o caráter relacional do direito não se encontra apenas no conseqüente normativo, mas também na própria estrutura da norma jurídica. A norma jurídica é uma relação de implicação entre proposições (antecedente e conseqüente). O fator deôntico atua como operador nas duas relações normativas: (i) interligando as proposições antecedente e conseqüente das normas jurídicas; e (ii) conectando dois ou mais sujeitos de direito em torno de um objeto. No primeiro caso, o operador deôntico é neutro e a relação é inter-proposicional. No segundo caso, o operador é intra-proposicional e encontra-se modalizado nas formas: obrigatório (O), proibido (V), permitido (P)480. A relação jurídica se estabelece apenas com a linguagem competente do ato de aplicação, portanto, é sempre concreta e individualizada. Neste sentido, enuncia EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, reportando-se às lições de LOURIVAL VILANOVA: “relação jurídica (stricto sensu) não é uma relação qualquer, mas aquela que se dá entre sujeitos de direito em razão da ocorrência de determinado fato jurídico. É concreta, pois prescreve uma conduta específica e não uma conduta-tipo (abstrata); é individual, os termos da relação (Sa e Sp), categoremas, referente e relato, são identificáveis, individualizáveis, não meras categorias de sujeitos quaisquer” 481. No enunciado tese da regra-matriz de incidência (norma geral e abstrata) ainda não temos a relação jurídica, apenas critérios para identificá-la. Somente com o enunciado conseqüente da norma individual e concreta, produzido na finalização do processo de aplicação, onde são determinados os termos gerais do enunciado-conseqüente da norma incidida, é que a relação jurídica é instituída. Por isso, não é correto dizer que o conseqüente contém a relação jurídica. Este delimita 479 Causalidade e relação no direito, p. 115. 480 Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 137 481 Lançamento tributário, p. 76.