Aula 3 - Do ato infracional e sua apuração

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O ECA e a Justiça Restaurativa
Aula 3 - Do ato infracional e sua apuração
INTRODUÇÃO
Nesta aula, você conhecerá o ato infracional e as normas relativas à sua prática, bem como os procedimentos utilizados para sua apuração.
Abordaremos também a relação do adolescente infrator com a política criminal, e a questão da redução da maioridade penal, uma vez que o
Estado brasileiro não tem sido capaz de construir estabelecimentos prisionais para atender às necessidades atuais de vagas para os
condenados a penas privativas de liberdade. Sendo assim, se a capacidade penal alcançar os adolescentes, como se propõe, então a falência
do sistema penitenciário será ainda mais estrondosa.
OBJETIVOS
Descrever o conceito geral do ato infracional, bem como o momento de sua consumação e consequências do mesmo.
Analisar os procedimentos para apuração do ato infracional.
Identi�car os Institutos da Remissão, Internação Provisória e Ação Socioeducativa, bem como analisar os Direitos e Garantias Processuais do
Adolescente Infrator.
ATO INFRACIONAL
No direito penal, adotam-se duas teorias acerca do conceito de crime.
Para alguns, crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade pressuposto da pena. Para outros, o conceito anterior forma o injusto penal,
sendo o conceito de crime também integrado pela culpabilidade.
Consoante o artigo 27 do Código Penal:
Vamos relembrar um pouco a parte geral de direito penal em que a culpabilidade tem como elementos:
Dessa maneira, sendo inimputável, podemos a�rmar que o menor de 18 anos não atende a um dos elementos da culpabilidade.
Se adotarmos a segunda corrente mencionada acima, podemos a�rmar que o menor de 18 anos não comete crime, comete apenas um ato
análogo a um injusto penal (fato típico e ilícito), que é descrito como crime ou contravenção penal, denominado pelo Estatuto de ato
infracional, que abrange a infração penal como um todo (crime e contravenção).
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.
A lei anterior ao Estatuto, Lei nº 6697/79, em seu artigo 2o, elencava o autor de infração penal como menor em situação irregular. Como
medidas, trazia a liberdade assistida, a colocação em casa de semiliberdade e a internação, sendo essa aplicável se fosse inviável ou
malograsse a aplicação das demais medidas.
O procedimento para apuração da infração penal era traçado no art. 99 e seguintes. A lei trazia pouquíssimas disposições acerca das
garantias do menor sujeito das medidas, possibilitando, inclusive, a suspensão da visita dos pais ou responsável, por tempo determinado,
caso isso viesse a prejudicar a aplicação da medida. Fato que con�gurava total falta de respeito aos direitos do menor, principalmente no que
tange ao seu direito de convivência familiar.
As normas relativas à prática do ato infracional, previstas no Estatuto, dividem-se em normas de direito material e normas de direito
processual.
ATENÇÃO
, Não só de�nem, assim, o ato infracional, como também preveem o procedimento a ser adotado, caso seja ele praticado., , Em princípio, não há forma ou
material para blindar os fótons. Essa é a razão da necessidade de haver uma proteção radiológica agindo sobre o nível de radiação que as pessoas podem
receber.
MOMENTO DO ATO INFRACIONAL: TEORIA DA ATIVIDADE
Dispõe o art. 104, parágrafo único que:
Para os efeitos desta lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.
Como mencionamos, não importa que o crime seja descoberto quando o agente já conte com a maioridade, pois o que importa é a idade do
adolescente à data do fato.
Análise de alguns aspectos:
Crime permanente
O art. 75 do ECA garante o acesso de qualquer criança ou adolescente às diversões e aos espetáculos públicos
considerados adequados, desde que acompanhados de seus pais ou responsáveis.
Por exemplo, agente, contando com 17 anos e 10 meses, sequestra uma pessoa. Se, ao completar 18 anos, ele
ainda não tiver liberado a pessoa, a ele não serão aplicadas as normas do estatuto, mas, sim, as do Código
Penal, pois o sequestro é crime permanente.
Data do fato
É a data da atividade e não do resultado. Deve ser feito um paralelo com a regra do art. 4o do Código Penal:
“Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do
resultado”.
Dessa maneira, se um indivíduo, contando com 17 anos e 5 meses, desejando matar, atira em uma pessoa, que
só vem a falecer oito meses depois, ainda que o agente já seja maior, ele terá respondido nos termos do
Estatuto.
Contudo, se o crime foi descoberto após ele ter completado a maioridade, nada mais poderá ser feito.
Prova da menoridade
Deve ser feita, em princípio, pela certidão de nascimento, em virtude do que dispõe o art. 155 do Código de
Processo Penal: “No juízo penal, somente quanto ao Estado das pessoas, serão observadas as restrições à
prova, estabelecidas na lei civil”.
O STJ editou a súmula 74, que dispõe: “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer
prova por documento hábil”.
CONSEQUÊNCIAS DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL
Fonte da Imagem:
Passa-se agora a analisar as consequências para as situações elencadas no referido artigo.
A criança ou adolescente pode se encontrar em situação de risco em razão da conduta de terceiros, ou em razão de sua própria conduta.
Neste último caso, em virtude da prática de ato infracional.
A primeira consequência dessa prática é a instauração de auto de investigação de ato infracional, que servirá de base para a propositura da
ação socioeducativa pública, cujo titular é o Ministério Público.
Após o devido processo legal, uma vez que o Estatuto, diferentemente da lei anterior, trouxe procedimento próprio a ser seguido para o
adolescente autor de ato infracional, a autoridade judiciária poderá aplicar medida socioeducativa.
O que é importante que se entenda nesse momento é que as consequências se diferenciam quando se trata de criança ou adolescente
infratores.
Em razão de sua conduta, é uma das hipóteses de caracterização de situação irregular, em razão da conduta do menor. Essa conduta está
associada à prática do ato infracional. Então, a�rma-se de imediato que sempre que um menor praticar um ato infracional, ele está em
situação irregular. A prática de uma conduta análoga a crime ou contravenção empresta uma hipótese de caracterização de situação irregular.
Sempre que um menor pratica um ato infracional, ele é incluído em uma situação irregular. O nosso sistema é o da proteção integral. O menor
efetivamente precisa de uma proteção quando estiver diante da chamada situação irregular.
A nossa proteção é dividida em dois elementos principais:
É evidente que adotamos a teoria da atividade (art. 104, § único), considerando-se a idade do menor ao tempo da ação ou omissão na prática
infracional.
Por mais hediondo que seja determinado crime, a lei impõe que a criança jamais receba medida socioeducativa, apenas medida protetiva.
Nesse ponto, visualizamos um hiato legislativo.
VAMOS ANALISAR UM EXEMPLO:
Caso um jovem, com 17 anos de idade, mate alguém e enterre o corpo, mas tal conduta apenas seja descoberta quando ele estiver com 21
anos de idade. O que poderia ser feito?
Em termos de medida socioeducativa, nada, pois essa só pode ser aplicada até os 18 anos. Nem seria o caso da internação se estender até
os 21 anos, pois esta extensão apenas é possível em relação a fato pretérito. Dessa maneira, apenas seria possível uma eventual reparação
no campo cível.
ADOLESCENTE INFRATOR E SUA RELAÇÃO COM A POLÍTICA CRIMINAL:
PROCEDIMENTOS PARA APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL
Antes de estudarmos os dispositivos que tratam da apuração de ato infracional atribuído a adolescente (arts. 171 a 190 do ECA), vamos
analisar o seguinte exemplo:
Quando um adolescente é preso em �agrante, acusado da prática de um ato infracional, se for no Rio de Janeiro, ele pode até inicialmente ser
levado a uma delegacia comum, mas logo em seguida deve ser recambiado para a delegacia dele (DPCA – Delegacia de Proteçãoà Criança e
ao Adolescente). Se for no interior, não havendo delegacia especial, leva-se o mesmo para a delegacia que tiver.
Na DPCA, a autoridade policial deve lavrar um “�agrantinho do menor”, um auto de infração relativo ao auto infracional, semelhante ao que
acontece com um maior.
Promovida essa formalidade, o delegado tem 2 caminhos:
O primeiro é a regra geral:
Entrega imediata do adolescente aos pais ou responsável, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao
representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato. No caso de liberação, a autoridade
policial encaminha imediatamente ao MP a cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência.
Em alguns casos, a lei permite que a autoridade policial “coloque o menor sob �ança”. Não �ança no sentido de pagamento de alguma coisa,
a lei prevê a possibilidade de que seja feita a entrega do menor, do adolescente, aos seus responsáveis, dependendo da gravidade do fato etc.
Há esse juízo de valor, devendo os pais, nesse caso, assumir o compromisso de comparecer ao juizado da criança e do adolescente tão logo
seja requisitado.
ATENÇÃO
, Porém, se a autoridade policial entender que não é possível essa liberação, muitas vezes até porque os pais do menor nem estão presentes, então, diz a
lei que a autoridade policial deve encaminhar imediatamente a criança ou adolescente à presença do promotor que exerça as funções de curador de
menores, Curador da Infância e da Adolescência., , Se não for possível o encaminhamento imediato, deverá ao menos comunicar ao juiz a apreensão do
menor, sob pena de cometer crime se não �zer essa comunicação., , Em princípio, o menor deverá ser apresentado imediatamente. Imediatamente é
incontinente: se for de manhã, deverá apresentá-lo à tarde; se for à tarde, deverá apresentá-lo no �nal desta.
A exceção é a internação provisória
Que tem início no dia da apreensão do adolescente. Quem decide se interna provisoriamente ou não é a autoridade policial. Evidente, que
mais tarde isso será reavaliado pelo juiz.
QUANDO A INTERNAÇÃO PROVISÓRIA SE JUSTIFICA?
Fonte da Imagem:
Pela gravidade do ato infracional e pela repercussão social (garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública).
Sempre que houver internação provisória, ou melhor, sempre que não for o caso de entrega imediata do menor aos seus responsáveis, devem
ser tomadas as devidas providências:
Quem aprecia esse fato não é um órgão jurisdicional, mas um órgão administrativo, que é chamado de Conselho Tutelar, previsto no art. 136,
do ECA. O inc. I diz quais são as atribuições do Conselho Tutelar.
Os menores têm uma FAI (folha de antecedentes infracionais). Quando o sujeito completa a maioridade, mesmo tendo uma FAI “carregada”
por diversas passagens pela Vara de Infância, essa folha de antecedentes é “zerada”.
Quando ele praticar um crime imputável será considerado primário, e não reincidente. Os antecedentes poderão ser considerados nos
critérios de má conduta social, apenas.
Por exemplo, em que circunstâncias o menor pode ser apreendido?
Se fosse maior, somente poderia ser preso se houvesse um mandado de prisão contra ele ou se estivesse praticando um crime (prisão em
�agrante). O menor também só poderá ser apreendido quando houver um mandado de busca e apreensão em seu desfavor ou estiver em
�agrante de ato infracional.
Apresentado o menor ao promotor, diz a lei que este deve imediatamente ouvir, de maneira informal, o menor. Essa oitiva é inquisitorial e pode
até haver um advogado presente, ou Defensor Público, para acompanhar esse depoimento, sendo semelhante à oitiva feita na Delegacia de
Polícia Civil.
Tudo o que se faz tem que ser registrado: deve-se saber o nome, o endereço, se o menor estuda, trabalha, se ele mora com os pais etc.
Em seguida, independentemente da medida que o promotor poderá adotar, o ECA prevê que é possível proceder diretamente a entrega do
menor ao seu responsável mediante termo de compromisso. Portanto, o promotor não precisa pedir ao juiz que libere o menor.
Contudo, o juiz pode achar que foi ação temerária, devido a possível periculosidade do menor, e decretar a internação novamente. Ou, pelo
contrário, o promotor pode entender que não deve liberar o menor e o juiz liberá-lo.
Em seguida, o promotor pode adotar uma medida, uma providência.
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É representar em face do menor. Essa representação não tem nada a ver com a do processo penal. Ela, na verdade, é muito parecida com a
denúncia; não se pedindo condenação, mas aplicação de uma medida socioeducativa.
Se o juiz entender que existe prova da autoria e da materialidade, que o fato é típico, em tese, que não há nenhuma excludente da ilicitude, da
culpabilidade, ele julgará procedente o pedido constante na representação. E, então, aplicará ou não a medida socioeducativa.
A partir daí, dá-se ou não a fase do recurso.
Observação: Caso esse procedimento não termine em 45 dias, haverá, em tese, uma ilegalidade na manutenção da internação. Se o juiz não
liberá-lo, é passível de que seja impetrado habeas corpus.
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Tal como no inquérito policial, é requerer o arquivamento do inquérito, porque não há indícios de autoria, indícios de materialidade.
Isso é similar ao estudo do inquérito policial do Processo Penal, em que, se o juiz concordar com o promotor, determinará o arquivamento, ou,
se não concordar, remeterá os autos ao procurador-geral.
Porém, não será por analogia ao art. 28 do CPP. O ECA prevê essa remessa ao PGJ (art. 181, §2º). Se o PGJ (procurador-geral de Justiça)
entender que a razão está com o promotor, determinará o arquivamento e o juiz será obrigado a acatar. Mas, se entender que a razão está
com o juiz, deverá designar outro promotor para oferecer representação em face do menor.
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Gera, inclusive, algumas controvérsias, é a do promotor pedir a remissão, isto é, o perdão ao menor.
APLICABILIDADE DO INSTITUTO DA REMISSÃO
Primeiro entendimento:
José de Farias Tavares - TAVARES, José de Farias. Direito da Infância e da Juventude. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 40.)
Remissão pré-judicial
É a prevista no art. 126 caput do ECA, que é concedida unicamente pelo MP, não sendo homologada pelo juiz, e não se aplicando o disposto
no art. 127 do ECA quando às medidas socioeducativas, por força da súmula 108 do STJ.
Remissão judicial
É a prevista no art. 126 do ECA, que é concedida pela autoridade judiciária, podendo ser aplicado o art. 127, parágrafo único, do ECA.
Segundo entendimento:
Márcio Mothé Fernandes - FERNANDES, Márcio Mothé. Ação Socioeducativa Pública. 2. ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004.
Remissão como forma de exclusão do processo
É a prevista no art. 126 caput do ECA, que é concedida unicamente pelo MP, mas que deve ser necessariamente homologada pelo juiz, por
força do art. 181 do ECA, podendo ser aplicado, portanto, o art. 127 do ECA, não ferindo a súmula 108 do STJ.
Remissão como forma de suspensão ou extinção do processo
É a prevista no art. 126 do ECA, concedida pela autoridade judiciária, podendo ser aplicado o art. 127, parágrafo único, do ECA.
AÇÃO SOCIOEDUCATIVA PÚBLICA
Para que seja possível a aplicação de medida socioeducativa, é necessária a promoção da ação socioeducativa, não podendo o juiz aplicar
diretamente tal medida, sem prévio procedimento judicial.
O Ministério Público é o legitimado exclusivo para a propositura da ação socioeducativa. Não pode o juiz, de ofício, dar início ao procedimento
judicial.
A ação socioeducativa é modalidade de ação pública incondicionada, não havendo necessidade de representação do ofendido, uma vez que o
principal objetivo é a aplicação de medida socioeducativa, que visa, acima de tudo, a recuperação do adolescente.
Se não for o caso de arquivamento ou remissão, o promotor oferece representação, que é peça inicial da ação socioeducativa. É análoga a
uma denúncia, pelo que se extrai de seus requisitos, elencados no art. 182, § 1º, mas leva onome de representação.
O § 2º do mesmo artigo dispõe que a representação independe de prova pré-constituída de autoria e materialidade. Dessa maneira, conforme
sustenta Márcio Mothé Fernandes (Fernandes, Márcio Mothé. Ação Socioeducativa Pública. 2. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2004.), a
justa causa (glossário) encontra-se bastante minimizada no Estatuto.
O promotor oferece representação visando a aplicação de uma medida socioeducativa. O juiz vai promover o juízo de admissibilidade da
representação, analisando se estão presentes as condições da ação:
Se o adolescente não comparece, o juiz suspende, expede mandado de busca e �ca aguardando. Quando ele completar 18 anos há o
arquivamento (salvo naqueles casos de maior proporção, em que ainda poderia haver internação após os 18 anos).
Conclusão: só há revelia inicial, nunca há revelia superveniente nesse procedimento, porque a presença física do adolescente na audiência de
apresentação obsta a revelia, não sendo necessária sua presença na audiência de continuação.
Feita a audiência de apresentação, o juiz vai inquirir o adolescente. As regras do CPP que alteraram radicalmente o instituto do interrogatório
vão se aplicar aqui (direito de silêncio, interrogatório dividido em duas etapas, direito de se entrevistar com o advogado).
O juiz, então, nomeia defensor, se ele não tiver advogado para apresentação de defesa prévia em três dias e apraza audiência de continuação
(que é igual a AIJ), onde vai se ouvir as testemunhas da representação e defesa prévia, juntada ao relatório da equipe interpro�ssional,
debates orais do MP e defesa e sentença.
Ao proferir sentença, o juiz aplicará a medida socioeducativa adequada, podendo cumulá-la com medida de proteção. Se, no entanto, estiver
comprovada a inexistência do fato, não houver prova da existência do fato, não constituir o fato ato infracional ou não existir prova de ter o
adolescente concorrido para o ato infracional, o juiz não aplicará nenhuma medida. Se o adolescente estiver internado, será colocado
imediatamente em liberdade.
DIREITOS E GARANTIAS PROCESSUAIS DO ADOLESCENTE INFRATOR
Veri�cada a prática de ato infracional, devem ser observados os direitos individuais e as garantias processuais do adolescente, presentes nos
artigos 106 a 111 do Estatuto.
São direitos individuais do adolescente:
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São garantias processuais:
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O descumprimento aos direitos e garantias do adolescente pode ensejar a prática de crime, previsto no Estatuto (artigos 230, 231, 232, 234,
235).
O artigo 183 dispõe que o prazo para encerramento do procedimento, quando o adolescente se encontrar preso provisoriamente, é de 45 dias.
Consoante o artigo 108, o prazo máximo para a internação provisória é de 45 dias; o que justi�ca a norma do artigo 183 do Estatuto.
Com o advento do ECA, os adolescentes envolvidos na prática de ato infracional passaram a con�gurar como sujeitos passivos da relação
processual, sendo demandados em proposta exclusivamente pelo Ministério Público.
A atual Lei Menoril, em consonância com o ordenamento jurídico em vigor, principalmente a Carta Magna, assegura aos adolescentes as
garantias elementares do devido processo legal.
Dissemos antes que, no procedimento infracional, são aplicadas, por analogia, as regras do Processo Penal (art. 152). Contudo, no que se
refere ao sistema recursal, o ECA adotou as regras do Código de Processo Civil, consoante o disposto em seu art. 198, caput, com algumas
adaptações.
ATIVIDADES
Os irmãos Léo, com 18 anos de idade, Lúcio, com 17 anos de idade, e Lino, com 11 anos de idade, roubaram dinheiro do caixa de uma
padaria. Com base nessa situação hipotética, como serão os procedimentos judiciais para cada envolvido?
Resposta Correta
Questão 1: Com relação ao procedimento de apuração do ato infracional, assinale a opção CORRETA, de acordo com o que dispõe o ECA:
A outorga de mandato é indispensável caso o defensor seja constituído ou nomeado, sendo a formalidade necessária em face das peculiaridades do
procedimento.
Cabe recurso em sentido estrito da decisão que aplica medida socioeducativa, sendo possível o juízo de retratação.
No recurso de apelação, antes de determinar a remessa dos autos à instância superior, o juiz poderá reformar a decisão proferida.
Na ausência de advogado constituído, para resguardar o sigilo quanto à conduta do infrator, não se admite a nomeação de defensor ad hoc.
Nenhuma das respostas anteriores.
Justi�cativa
Questão 2: Acerca dos direitos individuais previstos no ECA, assinale a opção CORRETA:
A internação antes da sentença, ao contrário do que ocorre com a prisão cautelar, prevista no processo penal, dispensa fundamentação em face das
peculiaridades do procedimento de apuração do ato infracional e das condições especiais de desenvolvimento do adolescente.
Nenhum adolescente será privado de sua liberdade, senão em �agrante de ato infracional, por determinação judicial, ou para averiguação, por ordem de
autoridade policial.
A internação antes da sentença, ocorrida durante o procedimento de apuração do ato infracional, não tem prazo máximo preestabelecido, contudo o juiz
deve justi�car a demora excessiva, sob pena de constrangimento ilegal.
Excetuando-se as hipóteses de dúvida fundamentada, o adolescente civilmente identi�cado não será submetido à identi�cação compulsória pelos
órgãos o�ciais.
Nenhuma das respostas anteriores.
Justi�cativa
Questão 3: Os irmãos Zé, com 18 anos de idade, Tino, com 16 anos de idade, e Zuca, com 10 anos de idade, roubaram, mediante emprego de
arma, dinheiro do caixa de uma farmácia. Com base nessa situação hipotética, é CORRETO a�rmar que:
Tino poderá, excepcionalmente, �car submetido à medida socioeducativa de internação até completar 21 anos, idade em que a liberação será
compulsória.
Tino e Zuca praticaram ato infracional e responderão a procedimento junto à Vara da Infância e Juventude, podendo ser aplicada, para ambos, medida
socioeducativa de internação.
Zé não será processado criminalmente por sua conduta, visto que os demais autores do fato são menores de idade e, nesse caso, as condições de
caráter pessoal se comunicam.
Zé, Zuca e Tino serão processados criminalmente pelos seus atos, caso �que demonstrado que todos quiseram praticar o fato e possuíam plena
capacidade de entender o caráter ilícito dele.
Nenhuma das respostas anteriores.
Justi�cativa
Glossário
JUSTA CAUSA
No processo penal, através do Ministério de Afrânio Silva Jardim, a justa causa foi erigida como quarta condição da ação penal, signi�cando lastro
probatório mínimo.